Ali Osman Gürmen Başvurusu (B. No: 2019/40749)

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, arabulucular sicilinden silinme işleminin tesis edilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Uşak Barosuna kayıtlı olarak serbest avukatlık yapan ve aynı zamanda arabuluculuk faaliyetinde bulunan başvurucunun arabulucular sicilindeki kaydı Adalet Bakanlığının (Bakanlık) 15/11/2017 tarihli işlemiyle silinmiştir. İşleme ilişkin olarak Bakanlık tarafından gönderilen bildirimde başvurucunun terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmama şartını taşımadığının anlaşıldığı belirtilmiştir.

3. Başvurucu, söz konusu işlemin iptal edilmesi talebiyle Ankara 17. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır.

Dava dilekçesinde; olağanüstü hâl (OHAL) kanun hükmünde kararnamesine dayanılarak yapılan işlemde hangi terör örgütüyle ne şekilde irtibat ya da iltisak içinde olduğuna ilişkin herhangi bir gerekçe bulunmadığını, savunmasının 26/1/2016 tarihli ve 28540 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'ne (Yönetmelik) aykırı olarak alınmadığını, terör örgütüyle irtibatlı ya da iltisaklı olduğuna idarenin değil ancak bir mahkemenin karar verebileceğini, söz konusu işlemin Anayasa'ya ve hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.

İdare tarafından Mahkemeye sunulan savunma dilekçesinde başvurucu hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kamu davası açıldığı ve yargılamaya Uşak 2. Ağır Ceza Mahkemesince devam edildiği ifade edilmiştir.

4. Mahkeme, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden yapılan sorgulamada başvurucu hakkında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) kapsamında ceza yargılamasına devam edildiğinin görüldüğünü, bu nedenle başvurucunun terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmama şartını taşımadığını belirterek davanın reddine karar vermiştir. Başvurucunun bu karara karşı istinaf başvurusu İdare Mahkemesince verilen kararın usule ve hukuka uygun olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Başvurucunun ret kararına karşı temyiz başvurusu da kararın usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir.

5. Başvurucu, nihai hükmü 16/12/2020 tarihinde öğrendikten sonra 30/12/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

6. Başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME

7. 2021/1749 numaralı başvurunun konu ve kişi bakımından hukuki irtibat nedeniyle2019/40749 numaralı başvuruyla birleştirilmesine karar verilmesi gerekir.

8. Başvurucu; hakkında hiçbir delil ve gerekçe gösterilmeden terör örgütüyle irtibat ve iltisaklı olduğundan bahisle arabuluculuk sicilinden kaydının silinmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının, hakkında ceza davasının sonuçlanmasının beklenmemesi nedeniyle masumiyet karinesinin, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin, ayrımcılık yasağının, çalışma hakkının ve özel hayata saygı hakkının, kayıttan silindiği için arabuluculuk yapamaması ve mükerrer temyiz harcı alınması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Bakanlık görüşünde başvurunun incelenmesinde Anayasa ve ilgili mevzuat hükümleri, Anayasa Mahkemesi içtihadı ve somut olayın kendine özgü şartlarının dikkate alınması gerektiği ifade dilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanında başvuru formunda yer alan iddia ve taleplerini yenilemiştir.

9. Anayasa Mahkemesi, önceki birçok kararında, özel hayata ilişkin herhangi bir nedene dayanılmaksızın mesleki hayata yönelen müdahalelerin özel hayata saygı hakkı kapsamında değerlendirilebilmesi için gerekli olan şartların neler olduğuna ilişkin detaylı değerlendirmelerde bulunmuştur (Tamer Mahmutoğlu,[GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020 §§ 84-90. C.A. (3) [GK], B. No: 2018/10286, 2/7/2020, §§ 97-101. Ayla Demir İşat [GK], B. No: 2018/24245, 8/10/2020, §§ 106-110).

Başvurucunun arabulucular sicilinden kaydının silinmesine ilişkin işlem, özel hayata saygı hakkının otomatik olarak uygulanabilirliğini sağlamamakla birlikte mevcut başvurudaki müdahalenin başvurucunun mesleki faaliyetlerini aksattığı, sosyal çevresiyle olan ilişkilerini ve itibarını olumsuz şekilde etkilediği bu etkinin ciddi olduğu, belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı değerlendirildiğinden başvuru özel hayata saygı hakkı yönünden uygulanabilir bulunmuş ve bu kapsamda incelenmiştir (benzer yöndeki karar için bkz. Şükran Dağ Cabir, B.

No: 2019/19839, 15/2/2023, §§ 24, 25).

10. Başvurucu hakkında tesis edilen işlem tüm ülkede olağanüstü hâlin devam ettiği bir süreçte verilmiştir. Söz konusu kararın terör örgütleriyle irtibatlı ya da iltisaklı olanların kamu hizmetinin yürütüldüğü alanlardan olan arabuluculuk faaliyetinde bulunmalarının engellenmesine ilişkin olduğu, bu durumun olağanüstü hâlin ortaya çıkardığı tehlikeleri bertaraf etmek amacına yöneldiği görülmüştür. Dolayısıyla başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edilip edilmediğine dair inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca yapılacaktır (Engin Karataş, B. No: 2018/3488, 13/9/2022).

11. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

12. Savaş, seferberlik veya OHAL gibi olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasındaki dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında özel hayata saygı hakkı yer almamaktadır. Dolayısıyla bu hak yönünden OHAL'lerde Anayasa'daki güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür. Bununla birlikte özel hayata saygı hakkı, üçüncü kişiler tarafından da olsa hakkın öngördüğü güvencelere keyfî şekilde müdahale edilmesini yasaklamaktadır. Kişilerin mesleki hayatlarına ve dolayısıyla özel hayatlarına keyfî şekilde müdahale edilmemesi, aksi yöndeki durumda meydana gelmesi muhtemel olan etkiler ve sonuçlar düşünüldüğünde en önemli güvenceler arasındadır (Ayla Demir İşat, § 149).

13. Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca olağanüstü yönetim rejimlerinin uygulandığı dönemde temel hak ve özgürlüklere müdahale oluşturan tedbirin meşru olup olmadığı hususunda yapılacak son inceleme, bunun durumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığının belirlenmesidir.

Başvurucunun arabulucular sicilinden kaydının silinmesine ilişkin tedbirin ve bu kapsamda derece mahkemelerince sonuca bağlanan uyuşmazlığın Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında durumun gerektirdiği ölçüde olduğunun söylenebilmesi için öncelikle keyfî olmaması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere yönelik ölçüsüz veya keyfî müdahaleler karşısında bireylere, bunlara karşı koyabilecekleri usule ilişkin güvencelerin sağlanması gerekir.

Bu bağlamda idari makamlar ve mahkemeler, tedbirin keyfî olmadığını ortaya koyan ilgili ve yeterli gerekçeler oluşturmalıdır (Ayla Demir İşat, § 157).

14. Somut olayda, serbest avukat olan ve arabuluculuk yapan başvurucu hakkında terör örgütü üyesi olma suçu kapsamında kamu davası açılması üzerine başvurucunun arabuluculuk sicilindeki kaydı idari işlemle silinmiştir. Kaydın silinme işleminin gerekçesi, başvurucunun terör örgütleriyle irtibatlı veya iltisaklı olmama şartını sağlamaması olarak kabul edilmiştir. Derece mahkemeleri de aynı gerekçeyle başvurucunun iptal talebini reddetmiştir. Başvurucunun temel iddiası, hakkında açılan ceza davasının terör örgütüyle irtibatlı ya da iltisaklı olduğunun kabul edilmesi bakımından yeterli kabul edilemeyeceğine ve ne şekilde irtibatlı ya da iltisaklı olduğuna ilişkin gerekçelerin ortaya konulamadığına ilişkindir.

15. OHAL şartları dikkate aldığında terör örgütleriyle irtibat veya iltisakının bulunduğu hususunda objektif ve ikna edici nitelikte gerekçelerin bulunması durumunda ilgili kişilerin öngörülen meşru amaçlar doğrultusunda ilave tedbirlere maruz bırakılması makul kabul edilebilir. Bu noktada önemli olan husus anılan amaç doğrultusunda tesis edilen işlemlerin ilgili mevzuat kapsamında olduğunun ve iltisaklı ya da irtibatlı olma durumunun somut olgulara dayalı olarak bulunduğunun idari ve yargısal makamlar tarafından ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya konulmasıdır. Zira alınan tedbirin keyfî olmadığının söylenebilmesi için söz konusu yükümlülüğün OHAL şartlarında da olsa yerine getirilmesi gerekir (Şükran Dağ Cabir, § 38).

16. Başvuru konusu olayda derece mahkemeleri, devam eden bir ceza yargılamasının bulunmasını terör örgütüyle iltisaklı ya da irtibatlı olmanın gerekçesi olarak yeterli kabul etmiştir. Kararların gerekçelerinde başvurucu hakkında var olan herhangi bir bilgiye, başvurucunun bir eylemine veya terör örgütüyle iltisaklı ya da irtibatlı olduğunu gösteren herhangi bir olguya yer verilmemiştir.

Devam eden bir ceza davasında başvurucunun sanık olarak yargılanması başvurucunun irtibatlı ya da iltisaklı olduğunun kabul edilebilmesi açısından bir şüpheye neden olsa da başkaca somut eylem, olay ya da olgularla desteklenmediği durumda bu türden bir şüpheye dayanılarak mevcut olaydaki gibi ağır sonuçları olan işlemler tesis edilmesi kamusal makamlardan beklenen ikna edici nitelikte gerekçe ortaya konulması yükümlülüğüne aykırılık oluşturacaktır.

Yine irtibatlı ya da iltisaklı olarak kabul edilmek için başvurudaki gibi yalnızca kovuşturma bulunmasının yeterli kabul edilmesi, söz konusu kavramların kapsam ve sınırlarının yargı kararlarıyla belirlenmesi konusunda yargısal makamlara tanınan takdir yetkisinin öngörülen yükümlülüklere uygun şekilde kullanılmaması anlamına gelecektir.

17. Ayrıca başvuruya konu olay tarihinde yürürlükte olan Yönetmelik'in 25. maddesinin ikinci fıkrasında arabuluculuk kaydından silme işleminden önce arabulucunun yazılı savunmasının alınacağı düzenlenmiştir. Buna rağmen idare silme işleminden önce başvurucunun savunmasını almamıştır. Başvurucu bu hususu dava dilekçelerinde ısrarla dile getirmişse de derece mahkemeleri kararlarında mevzuatta bu yöndeki gerekliliğe ve neden savunma alınmadığına ilişkin herhangi bir değerlendirme yapmamıştır.

18. Neticede mevcut başvuruya özgü şartlarda, başvurucunun terör örgütleriyle irtibatlı ya da iltisaklı olduğu hususunda verilen idari ve yargısal kararlarda objektif ve ikna edici nitelikte gerekçelerin ortaya konulamadığı, başvurucunun ilave tedbirlere maruz bırakılmasına ilişkin gerekliliğin söz konusu kavramların kapsamını gösterecek şekilde somut olgulara dayalı olarak ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanamadığı değerlendirilmiştir. Uygulanan somut tedbirin başvurucu üzerinde doğuracağı etki de gözönüne alındığında özellikle yargılama sürecinde devletten beklenen yükümlülüklerin OHAL şartlarında da yerine getirilmesi gerektiği açık olmasına rağmen mevcut başvurunun şartlarında anılan yükümlülüğe uygun şekilde hareket edilmediği kanaatine varılmıştır.

19. Bu itibarla öngörülen güvencelere uygun şekilde gerçekleştirilmeyen tedbirin durumun gerektirdiği ölçüyü koruduğu söylenemeyeceğinden OHAL döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlere uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

20. Açıklanan gerekçelerle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

21. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşıldığından mülkiyet hakkı yönünden ayrıca inceleme yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

22. Başvurucu, ihlalin tespiti ve yeniden yargılama yapılması ile 500.000 TL maddi ve 500.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

23. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (Mehmet Doğan, B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3), B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

24. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

M. Emin KUZ

Basri BAĞCI Kenan YAŞAR Raportör : Mücahit AYDIN Başvurucu : Ali Osman GÜRMEN Vekili : Av. Fatma GÜRMEN