Bağı Akay ve Diğerleri Başvurusu (B. No: 2014/5101)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; askerlik hizmeti sırasında beyninde kitle (tümör)

olduğu anlaşılan ve gördüğü tedavilere rağmen yaşamını yitiren bir askerin

yakınlarının Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açtığı tam yargı davasının

reddedilmesi nedeniyleyaşam hakkının ihlal edildiği

iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/4/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

8. İlk başvurucunun oğlu ve diğer başvurucuların kardeşi olan

1987 doğumlu Adem Akay, askerlik hizmetini yaptığı sırada beyninde bir kitle

olduğunun tespit edilmesi üzerine uzun süre tedavi görmüş ancak

kurtarılamayarak 6/3/2011 tarihinde yaşamını yitirmiştir.

A. Adem Akay'ın Askerlik Süreci ve Ölümü

9. Başvurucuların yakını Adem Akay, askerlik hizmetine

başlamadan önce 23/8/2006 tarihinde sağlık muayenesinden geçirilmiştir. Bu

muayenede Adem Akay'ın askerliğe elverişli olduğu değerlendirilmiştir.

10. Son yoklama işlemi

"Askerliğe elverişlidir." kararıyla neticelenen Adem Akay,

22/8/2007 tarihinde askere sevk edilmiş ve 25/8/2007 tarihinde eğitim birliğine

teslim olmuştur. Başvuru formu ve eklerinde, Adem Akay'ın eğitim birliğinde

geçirdiği herhangi bir rahatsızlığa, özellikle de ileride ortaya çıkacak

rahatsızlığının belirtisi olan baş ağrısı şikâyetine ve bu kapsamda tedavi

gördüğüne ilişkin bilgi ve belge mevcut değildir.

11. Askerlik eğitimini 22/9/2007 tarihinde tamamlayan Adem Akay,

yedi gün izin kullanmış ve akabinde usta birliği olan Bitlis İl Jandarma

Komutanlığı Karargâh ve Servis Bölük Komutanlığına teslim olmuştur. Adem Akay,

usta birliğine katıldıktan sonra muhtelif tarihlerde çeşitli şikâyetlerle Kurum

revirine başvurmuştur. Başvuru formu ve ekleri bu kapsamda incelendiğinde Adem

Akay'ın 24/10/2007 tarihinde Kurum revirine müracaat ettiği, bu müracaat

üzerine yapılan muayene sonucunda sinüzit teşhisiyle Adem Akay'a bazı ilaçların

yazıldığı, Adem Akay'ın ayrıca 13/11/2007 tarihinde kulak burun boğaz

polikliniğine, 31/1/2008 tarihinde de diş polikliniğine sevk edildiği

anlaşılmıştır.

12. Adem Akay, ilerleyen tarihlerde baş ağrısı şikâyetinden

ötürü Bitlis Devlet Hastanesi Nöroloji Polikliniğine sevk edilmiştir. Adem

Akay, bu kapsamda 31/3/2008 ve 22/4/2008 tarihlerinde Bitlis Devlet Hastanesi

Nöroloji Polikliniğinde muayene edilmiştir. 22/4/2008 tarihli muayene

neticesinde hastadan acil olarak kranial MRG (Kranial MRG genel olarak hastanın beyin damarları ya da

beyinde oluşan kitlelerin tanısını koymak için kullanılır.) istenmiş, bunun

üzerine yapılan tetkikler sonucunda hastanın beyninde kitle olduğu tespit

edilmiştir.

13. Beyninde kitle olduğu tespit edilen Adem Akay 5/5/2008

tarihinde Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademesine

(GATA) yatırılmış ve burada ameliyat edilmiştir. Ameliyat sonrası tedavisine

GATA'da devam edilen hastaya üç ay hava değişimi verilmiş, 11/7/2008 tarihinde

hasta taburcu edilmiştir.

14. Adem Akay 8/10/2008 tarihinde "astrositom deprasyonlusu

+ operasyon sonrası gelişen ensefalit"

tanısıyla yine GATA'ya yatırılmıştır. Burada bir müddet tedavi gören Adem Akay

-GATA Beyin Cerrahisi Polikliniğine müracaat etmek üzere üç ay daha hava

değişimi verilerek- 17/12/2008 tarihinde taburcu edilmiştir. Adem Akay, GATA'da

tedavi gördüğü dönemde hizmet süresini tamamladığı için 24/11/2008 tarihinde

terhis edilmiştir.

15. Adem Akay, üç aylık sürenin bitiminde GATA Beyin Cerrahisi

Polikliniğine müracaat etmiş ve 17/3/2009 ile 24/3/2009 tarihleri arasında adı

geçen serviste yatarak tedavi görmüştür. Adem Akay 2/7/2009 ile 6/7/2009

tarihleri arasında da GATA Beyin Cerrahisi Polikliniğinde yatarak tedavi

görmüştür.

16. Adem Akay, GATA'da gördüğü tedavinin yanı sıra beynindeki

kitle nedeniyle Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi Nöroloji Polikliniğinde

de tedavi görmüş ancak 6/3/2011 tarihinde yaşamını yitirmiştir.

B. Askeri Yüksek İdare

Mahkemesinde Açılan Tam Yargı Davası Süreci

17. Başvurucular, yakınlarının ölümü nedeniyle uğramış oldukları

maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle Jandarma Genel Komutanlığı

aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. Başvurucular

dava dilekçesinde özetle daha önceden herhangi bir rahatsızlığı bulunmayan

yakınlarının askerlik hizmetini ifa ettiği sırada rahatsızlandığını,

rahatsızlığının askerlik görevi bittikten sonra da düzelmediğini belirterek

yaşanan olayda idarenin tam kusurlu olduğunu ileri sürmüşlerdir.

18. AYİM İkinci Dairesi, Adem Akay'ın tedavi gördüğü

hastanelerin her birine müzekkere yazarak ilgilitıbbi

belgeleri temin etmiş, ayrıca Adem Akay'ın askelik

şubesi şahsi dosyası ile uyuşmazlığın çözümü için gerekli görülen ilgili bazı

bilgi ve belgeleri dava dosyasına eklemiştir.

19. AYİM İkinci Dairesi 24/4/2013 tarihli ara kararı ile konunun

açıklığa kavuşturulması için tıbbi bilirkişi raporu alınmasına karar vermiştir.

AYİM İkinci Dairesi bu kapsamda tarafların dilekçelerini ve ilgili

hastanelerden getirtilen belgeler ile Adem Akay'ın şahsi dosyasını Gazi

Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığına göndermiş ve aşağıdaki hususları

açıklığa kavuşturacak bir rapor tanzim edilmesi talebinde bulunmuştur:

"1. Raporda belirtilen beyindeki kitle

(tümör) ile ilgili ameliyat edilmeyi gerektirecek rahatsızlığın ne olduğu, bu

rahatsızlığın oluşum ve ilerleme süreci ve bu süreçte etkili olan etmenlerin

neler olduğu, rahatsızlığın bünyesel bir rahatsızlık mı yoksa dış etkenlerden

kaynaklanan bir rahatsızlık mı olduğu,

2.Davacılar yakınının rahatsızlığı bünyesel

bir rahatsızlık değilse bu rahatsızlığın oluşumunda davacılar yakınının asker

olduğu da dikkate alınarak askerlik hizmetinin sebep ve tesirinin bulunup

bulunmadığı,

3. Davacılar yakınının rahatsızlığı bünyesel

bir rahatsızlık ise bu rahatsızlığın tetiklenmesinde ve ilerlemesinde askerlik

hizmetinin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı,

4. Davacılar yakınında mevcut rahatsızlığın

askerlik hizmetine geçiş aşamasında mevcut olup olmadığı, mevcut ise askere

alınışı sırasında anılan rahatsızlığı tespit etme imkanı bulunup bulunmadığı,

bu konuda davalı idarenin ihmal ve hatasının bulunup bulunmadığı,

5.Davacılar yakınında mevcut rahatsızlığın

teşhis, ameliyat ve tedavi sürecinde tıbbi kusur ve ihmal bulunup bulunmadığı,

davacılar yakınının vefatına neden olan rahatsızlığın ne olduğu, davacılar

yakınının vefatı ile davacılar yakınına uygulanan ameliyat ve tedavilerin bir

ilgisinin olup olmadığı, bu konuda davalı idarenin ihmal ve hatasının bulunup

bulunmadığı,

hususlarında hazırlanacak üç suret bilirkişi

raporunun mahkemeye gönderilmesini arz/rica ederim."

20. AYİM İkinci Dairesinin talebi doğrultusunda Gazi

Üniversitesi Tıp Fakültesi Beyin ve Sinir Cerrahisi Ana Bilim Dalı

Başkanlığında görevli üç profesör tarafından hazırlanan 6/11/2013 tarihli raporda

aşağıdaki değerlendirmelerde bulunulmuştur:

"1. Raporda belirtilen tümör Anaplastik Astrositomdur. Kesin

tanısı biyopsi,ameliyatla alınan dokunun patolojik

incelemesi ile konmuştur. Ölümcül bir hastalıktır, hâlen dünyanın hiçbir

yerinde bu hastalığının kesin tedavisi mümkün değildir. Vakalar, hepsi bu

hastalık veya bu hastalığın neden olduğu komplikasyonlar nedeni ile kaybedilir.

Bünyeseldir. Dış etkenlere bağlı değildir.

2.Bünyeseldir. Askerlik hizmeti ile alakalı

değildir.

3. Hastalığın ilerlemesi veya tetiklenmesinde

askerlik hizmetinin sebep ve tesiri yoktur.

4.Rahatsızlık askerliğe geçiş aşamasında

mevcut olup bulgu vermemiş olabileceği gibi askerliği sırasında da ortaya

çıkmış olabilir. Askere alınması sırasında tespiti mümkün olmayabilir. Davalı

idarenin ihmal ve hatası yoktur.

5. Hastanın vefat nedeni 1. sorunun yanıtında

özetlediğimiz Anaplastik Astrositom

ve tedavisi sırasında ortaya çıkan komplikasyonlar nedeniyledir.

Teşhis, ameliyat ve tedavi sonrası tıbbi kusur

ve/veya ihmal yoktur."

21. Başvurucular, kendilerine tebliğ edilen bilirkişi raporuna

itiraz etmiştir. Başvurucular 26/12/2013 tarihli dilekçe ile özetle bilirkişi

raporunu kabul etmediklerini, raporun olasılıklara göre düzenlendiğini, Adem

Akay'ın askerlik öncesi rahatsızlığının bulunduğuna dair bir bulgu olmadığını,

bir an için rahatsızlığın askerlik öncesinde de bulunduğu kabul edilse dahi

askere alma işlemleri sırasında yapılan kontrollerde bu rahatsızlığın tespit

edilemediğini ve yakınlarının askerliğe elverişli olarak değerlendirildiğini,

hastalık ortaya çıkmasına rağmen "Askerliğe

elverişsizdir." raporunun verilmediğini, müteveffanın askerliğe

devam ettirildiğini belirterek Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurulundan yeni bir

bilirkişi raporu alınması talebinde bulunmuşlardır. AYİM, Gazi Üniversitesi Tıp

Fakültesi Hastanesince hazırlanan bilirkişi raporunu yeterli görerek

başvurucuların bu talebini reddetmiştir.

22. AYİM İkinci Dairesi 15/1/2014 tarihli ve E.2012/970,

K.2014/109 sayılı karar ile bilirkişi raporundaki açıklamaları yeterli görmüş

ve anılan bilirkişi raporu ile dava dosyasında bulunan diğer bilgi ve belgeleri

dikkate alarak davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde,

müteveffanın rahatsızlığının ortaya çıkması ile askerlik hizmetinin sebep ve

tesiri arasında herhangi bir illiyet bağının bulunmadığı, somut olayda idarenin

sorumluluğunu gerektiren bir eylemin ya da teşhis ve tedavide eksiklik, ihmal

veya gecikme olmadığı, tıbben gerekli olan tetkik, tahlil ve tedavinin

zamanında ve yeterli biçimde yapıldığı, müteveffanın gördüğü tedavilerde hata,

gecikme, kusur ve ihmal bulunmadığı, dolayısıyla idarenin meydana gelen zararı

tazminle sorumlu tutulamayacağı belirtilmiştir.

23.Anılan karar 7/3/2014 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ

edilmiştir.

24.Başvurucular 7/4/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

25. AYİM İkinci Dairesi, bireysel başvuru incelemesi devam

ederken 16/7/2014 tarihli karar ile başvurucuların karar düzeltme isteminin

reddine karar vermiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

26. 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun Adem

Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan 28. maddesi şöyledir:

"Son yoklamaları yapılan kimseler Türk

Silahlı Kuvvetleri Beden Kabiliyeti Yönetmeliğine göre ikiye ayrılırlar.

1.

Askerliğe elverişli olanlar,

2.

Askerliğe elverişli olmıyanlar. Askerliğe elverişli olmıyanlar asker edilmezler.

Askerliğe elverişli olup olmadıklarının

tespiti için yoklama kurullarınca bir hastane sağlık kurulu muayenesine

gönderilmelerinde zaruret görülenlerin, yönetmelikte tespit edilecek esaslara

göre yol ve iaşe masrafları Devletçe ödenir."

27. 24/11/1986 tarihli Resmî Gazete'de

yayımlanan 86/11092 sayılı mülga Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği

Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte

bulunan 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Bu Yönetmeliğe bağlı ekler aşağıda

gösterilmiştir:

1) Türk

Silahlı Kuvvetlerinde görevli general, amiral, üstsubay, subay, yedek subay,

astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş, Askerî öğrenci, yedek subay adayları,

yükümlüler ve erlerin sağlık yeteneklerine göre gruplandırmalarını gösteren

Hastalık ve Arızalar listesi."

28.Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askere alındığı tarihte

yürürlükte bulunan 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Yükümlülerin ilk sağlık muayeneleri

Askerlik Kanunu gereğince son yoklama sırasında askerlik şubelerinde toplanan

askerlik meclisindeki iki tabip (birisi sivil olabilir) tarafından aşağıdaki

şekilde yapılır.

1) Ruh

ve beden durumları ile iç organları dikkatle gözden geçirilir, nabız sayılır,

kan basıncı ölçülür, çıplak olarak belirlenen boy ve kilolar tespit edilir.

Soluk alma ve vermedeki göğüs genişlikleri ve muayene sonunda bulunan hastalık

ve arızalar kaydedilir. Yükümlünün bildiği herhangi bir hastalık veya arızası

olup olmadığına ilişkin ve muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınması

bulunup bulunmadığına ilişkin ekte yer alan Yükümlülere Yoklamalarda

Uygulanacak Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Formuna uygun yazılı beyanı alınır.

Yükümlünün beyan ettiği hastalık veya arızasına ilişkin elinde mevcut bulunan

tıbbi belgelerin birer örnekleri de alınarak yükümlünün beyanı ile birlikte

askerlik şubesinde muhafaza edilir.

2)

Yükümlünün beyan ettiği hastalık veya arızası ya da fizik muayene ile saptanan

bozuklukları nedeniyle muayene sonucunda karar verilemeyenlerle gözlem altında

bulunmaları, uzman tabip tarafından değerlendirilmeleri veya laboratuar ya da görüntüleme tetkikleri gibi ileri

tetkiklerle değerlendirilmeleri gerekenler en yakın asker hastanesine

gönderilir."

29.Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askere alındığı tarihte

yürürlükte bulunan 6. maddesi şöyledir:

"Askerlik çağına giren

yükümlüler, son yoklamaları sırasında askerlik meclislerinde veya asker

hastanelerinin sağlık kurullarında, askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe

elverişli olmayanlar olmak üzere gruplandırılır.

1)

Askerliğe elverişli olanlar: Sağlık yetenekleri bakımından hiçbir hastalık ve

arızası bulunmayanlar ile hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar

Listesinin A dilimlerine girenlerdir.

2)

Askerliğe elverişli olmayanlar: Hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar

Listesinin B ve D dilimlerine girenlerdir."

30.Anılan Yönetmelik'in Adem

Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan 10. maddesi şöyledir:

"Son yoklamaları yapılan yükümlüler,

askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olmak üzere

gruplandırılır.

Son

yoklamaları sırasında askerlik meclislerince; askerliğe elverişli olmadığı tespit

edilen yükümlüler, askere alınmazlar. Bunlardan arızaları gözle görülebilecek

kadar belirgin olanların raporlarına, arızayı gösteren ön ve her iki yan

cepheden çekilmiş üçer adet boy fotoğrafı eklenerek üç nüsha, yabancı askerlik

şubesince işlem yapılıyor ise dört nüsha rapor düzenlenerek onay makamlarına

gönderilir ve onaylanan raporlar kesinleşir. Kesinleşen raporlardan biri

ilgiliye verilir, biri onay makamınca, diğeri ise yerli ve yabancı askerlik

şubesi başkanlığınca muhafaza edilir.

Sağlık

durumları geçici olarak bozuk olan son yoklamaya tabi yükümlülere ertesi yıla

bırakma, sevke tabi olanlara sevk tehiri kararı verilir ve üç nüsha rapor

düzenlenerek onay makamlarına gönderilir. Raporları onaylanan bu yükümlülere

ertesi yıla bırakma veya sevk tehiri işlemi yapılır. Onay makamlarınca tekrar

muayenesine lüzum görülen yükümlüler, yeniden muayeneye gönderilir ve bunlara

muayene sonucu alacakları rapor kararlarına göre işlem yapılır. Ertesi yıla

bırakılanlar veya herhangi bir sebeple bir defadan fazla sağlık muayenesine

tabi tutulanlar hakkında, her bir işlem öncesinde Yükümlülere Yoklamalarda

Uygulanacak Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Formu doldurtulur.

Tabipler tarafından kesin karar

verilemeyenler, en yakın asker hastanelerine gönderilir. Bunların kesin

kararları, bu hastanelerin sağlık kurullarınca verilir."

31. Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askerlik yaptığı dönemde

yürürlükte bulunan 15. maddesi şöyledir:

"Askere alındıktan sonra asker

hastanelerinin sağlık kurullarından "Askerliğe Elverişli Değildir"

kararı alan erler, raporlarının onaylanmasını beklemek üzere bu hastaneler

tarafından yerli kayıtlı bulunduğu askerlik şubesi emrine gönderilir. Ayrıca

durum silah altında bulunanların birliklerine duyurulur. Terhis işlemleri,

raporları ilgili makamlarca onaylanıp askerlik şubesine geldikten sonra ilgili

yönergeye göre yapılır. "Askerliğe Elverişli Değildir" kararı alanlar

gerektiğinde ilgili makamlarca yeniden asker hastanelerinin sağlık kurullarına

muayeneye gönderilerek alacakları son rapor kararına göre, ilgili yönerge

gereğince işlem görür. "Askerliğe Elverişli Değildir" kararı alanlar

emsalinin kanunda yazılı yaş sınırı dışına çıkma tarihine kadar Milli Savunma

Bakanlığınca gerektiğinde tekrar muayene ettirilerek alacakları son rapor

kararına göre işlem görür."

32.Anılan Yönetmelik'in 16. maddesi şöyledir:

"Geçici hastalık veya arızaları olan

yükümlülerle er ve erbaşlara aşağıdaki işlemlerden biri yapılır.

1)

Ertesi yıla bırakma,

2)

Sevki geciktirme,

3) Hava

değişimi.

Bu

işlemleri gerektiren hastalık ve arızalar bu yönetmeliğin arızalar listesinin C

dilimlerinde gösterilmiştir."

33.Anılan Yönetmelik'in Adem

Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan 17. maddesi şöyledir:

"Son yoklamada veya son yoklamadan sonra

gönderildikleri sağlık kurullarında yapılan muayeneleri sonucu geçici bir

hastalık veya arızaları tesbit edilenlere ertesi yıla

bırakma işlemi yapılır."

34.Anılan Yönetmelik'in Adem

Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan 18. maddesi şöyledir:

"Askerliklerine karar verilen

yükümlülere, sevkleri tarihine kadar geçecek süre içerisinde, hastalanır veya

arızalanırlarsa, askerlik şubelerince gönderilecekleri sağlık kurullarında

muayene sonucu alacakları raporlara göre sevki geciktirme işlemi yapılır."

35. Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askerlik yaptığı dönemde

yürürlükte bulunan 19. maddesi şöyledir:

"Askerlik şubelerince birliklerine

sevklerinden sonra geçici bir hastalığı tesbit edilen

er ve erbaşlara hava değişimi işlemi yapılır."

B. Uluslararası Hukuk

36.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2.

maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir:

"Herkesin yaşam hakkı yasayla

korunur(...)"

37.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre yaşam hakkı

kapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerin

sağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbi

bakımın sağlanmasını gerekli kılar. AİHM'e göre yetkili makamlar, askerlik

hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve ölüm olayına ilişkin makul

bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (Metin

Gültekin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32,

33).

V.İNCELEME VE GEREKÇE

38.Mahkemenin 22/6/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

39. Anayasa Mahkemesinin Mehmet

Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler

dikkate alınarak, geçimlerini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama

giderlerini ödeme gücünden yoksun oldukları anlaşılan başvurucuların açıkça

dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi

gerekir.

B. Yaşam Hakkının İhlal

Edildiğine İlişkin İddia

1.Başvurucuların İddiaları

40.Başvurucular; yakınları Adem Akay'ın sağlık kontrolünden

geçirildikten sonra askere alındığını, ilerleyen zamanda rahatsızlanan

yakınlarının birkaç defa ameliyat geçirdiğini, hava değişimi raporları verilmek

suretiyle ailesinin yanına gönderilen Adem Akay'ın daha sonra askerlik görevini

ifa için tekrar askerî birliğe katıldığını, Adem Akay'ın görev yapamayacak

durumda olmasına rağmen askerlik görevine devam ettirildiğini, hastalığı

artarak devam eden yakınlarının terhis olduktan sonra hayatını kaybettiğini,

terhisten sonra gerekli tedavinin yapılmamış olduğunu, bu olay üzerine maddi ve

manevi zararlarının karşılanması amacıyla AYİM'de

açtıkları davada uzman olmayan kişiler tarafından hazırlanan bilirkişi raporu

doğrultusunda karar verildiğini, Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerekirken

sıradan bir üniversite hastanesi raporuna göre karar verildiğini, hastalık

hakkında gerek kendilerine gerekse Adem Akay'a herhangi bir bilgi verilmediğini

belirterek yaşam hakkının, adil yargılanma hakkının, hukuk devleti ilkesi ile

sosyal devlet ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucular, AYİM kararından sonra

yaptıkları bireyselbaşvuruda temel olarak Adem

Akay'ın yaşamının yetkili makamlarca korunamadığı iddiasını ileri sürmüşlerdir.

Bu sebeple adil yargılanma hakkı ile hukuk devleti ve sosyal devlet ilkelerinin

ihlal edildiği yönündeki iddiaların bir bütün olarak yaşam hakkı kapsamında

incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

42. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları

şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını

koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller

dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve

tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.”

43. Anayasa’nın 5. maddesi şöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri, (...)

kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle

bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri

kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları

hazırlamaya çalışmaktır.”

a. Genel İlkeler

44. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma

hakkı birbiriyle sıkı bağlantıları olan devredilmez ve vazgeçilmez haklardan

olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır.

Devletin negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan hiçbir bireyin

yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme,bunun

yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanında bulunan tüm

bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin

gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı

koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (Serpil

Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51).

45. Yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklere göre

devletin, yaşamı tehlikeye girebilecek kişilerin yaşamını korumak için yeterli

yasal ve idari bir çerçeve oluşturması gerekmektedir. Bu yükümlülük askerlik

yükümlülüğünü yerine getiren kişilerin yaşam ve sağlıklarının korunması için de

geçerlidir.

46. Yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülükler askere alım

işlemleri sırasında kişilerin uygun denetimlerden geçirilmesini gerekli kılar (Sadık Koçak ve diğerleri, B. No: 2013/841,

23/1/2014, § 76). Yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülükler ayrıca

askerlik yükümlülüğünü yerine getiren kişilerin yaşamının korunması için

gerekli olan tıbbi bakımın sağlanmasını gerektirir.

47. Devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında

gerçekleşen ölüm olaylarında Anayasa’nın 17. maddesi devlete, yaşam hakkını

korumak için oluşturulan yasal ve idari çerçevenin gereği gibi uygulanmasını,

bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili

idari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük -kamusal

olsun veya olmasın- yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet

bakımından geçerlidir (Serpil Kerimoğlu ve

diğerleri, § 52). Devletin kontrolü ve denetimi altında bulunan

kişilerin yaşam hakkına yönelik taksir veya ihmal suretiyle gerçekleşen

müdahalelerde somut olayın koşulları gözetilerek devletin buna ilişkin öngörülebilir

önlemleri alıp almadığı ve ölen kişinin yakınlarının etkili bir yargısal

korumadan yararlanıp yararlanmadığı hususları incelenmelidir.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

48. Somut olayda yaşam hakkının korunması için oluşturulan yasal

çerçevenin yetersiz olduğu şeklinde bir iddia ileri sürülmediği gibi Anayasa

Mahkemesi tarafından bu konuda resen gözetilmesi ve incelenmesi gereken bir

hususun da bulunmadığı anlaşılmıştır.

49. Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Beyin ve Sinir Cerrahisi Ana

Bilim Dalı Başkanlığında görevli üç profesör tarafından hazırlanan raporda ölüm

nedeninin Adem Akay'ın beynindeki kitle ve tedavi sırasında ortaya çıkan

komplikasyonlar olarak belirtildiği dikkate alındığında (bkz. § 20) başvuru

konusu olayda öncelikle askerî yetkililerin askere alım işlemleri sırasında

Adem Akay'ın rahatsızlığını bilip bilmediklerinin veya bilmelerinin gerekip

gerekmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.

50. Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan

Yönetmelik'in 5. maddesinde; askerlik çağına giren yükümlülerin askere

alınmadan önce sağlık muayenesinden geçirileceği, bu muayene sırasında

yükümlünün bildiği herhangi bir hastalık veya arızasının olup olmadığına,

muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınmasının bulunup bulunmadığına

ilişkin yazılı beyanının alınacağı belirtilmiştir (bkz. § 28). Aynı

Yönetmelik'in Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan 10.

maddesinde ise sağlık konrtolleri neticesinde

askerliğe elverişli olmadığı tespit edilen yükümlülerin askere alınmayacağı

belirtilmiş; sağlık durumları geçici olarak bozuk olan son yoklamaya tabi

yükümlüler hakkında ertesi yıla bırakma kararı, sevke tabi olanlar hakkında ise

sevk tehiri kararı verileceği ifade edilmiştir (bkz. § 30).

51. Başvuru formu ve ekleri bu kapsamda incelendiğinde 23/8/2006

tarihli son yoklama belgesinde Adem Akay'ın askerliğe elverişli olarak

değerlendirildiği, Adem Akay'ın "Hakkımda

verilen sağlık kararına itiraz etmiyorum." şerhini içeren bu

belgeyi imzaladığı görülmektedir. Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde Adem

Akay'ın rahatsızlığının bulunduğu ve bu nedenle askere alınmaması gerektiği

yönünde başvurucular tarafından yetkili makamlara yapılmış bir müracaatın da

bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bilakis AYİM'e sunulan

dava dilekçesi incelendiğinde başvurucuların Adem Akay'ın askere alınmadan önce

herhangi bir rahatsızlığının bulunmadığını ifade ettikleri görülmektedir (bkz.

§ 17). Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden alınan bilirkişi raporunda

da rahatsızlığın askerliğe geçiş aşamasında mevcut olup bulgu vermemiş

olabileceği gibi askerlik sırasında da ortaya çıkmış olabileceği, rahatsızlığın

askere alım sırasında tespitinin mümkün olmayabileceği yönünde değerlendirmeler

yapıldığı görülmektedir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde askerî

yetkililerin askere alım işlemleri sırasında Adem Akay'ın rahatsızlığını

bildikleri ya da bilmeleri gerektiği sonucuna ulaşılması mümkün değildir.

Başvuru dosyasındaki verilere göre askere alım işlemleri sırasında herhangi bir

rahatsızlıktan şikâyet etmeyen hatta o vakte kadar kendisinde herhangi bir

hastalık emaresi olmayan Adem Akay'ın askere alım işlemleri sırasında olağan

muayeneden daha ileri tıbbi muayene ve tetkiklerden geçirilmesi gerektiğini

söylemek de mümkün gözükmemektedir.

52. Adem Akay'ın askerlik yaptığı dönemde yürürlükte bulunan

Yönetmelik'in 15. maddesinde, ilgili raporların alınması hâlinde askere

alındıktan sonra da "Askerliğe

elverişli değildir." kararının alınabileceği belirtilmiştir

(bkz. § 31). Aynı Yönetmelik'in 19. maddesinde ise askerlik şubelerince

birliklerine sevklerinden sonra geçici bir hastalığı tespit edilen er ve

erbaşlara hava değişimi işleminin uygulanacağı ifade edilmiştir (bkz. § 35).

53. Askerlik süreci ve sonrası bu kapsamda incelendiğinde

25/8/2007 tarihinde askerlik hizmetine başlayan Adem Akay'ın 31/3/2008 ve

22/4/2008 tarihlerinde baş ağrısı şikâyetiyle Bitlis Devlet Hastanesi Nöroloji

Polikliniğine sevk edildiği ve burada muayene edildiği, 22/4/2008 tarihli

muayene sonucunda beyninde kitle olabileceği şüphesiyle hastanın acil olarak kranial MRG'sinin istendiği,

yapılan tetkikler neticesinde beyninde kitle olduğu tespit edilen Adem Akay'ın

5/5/2008 tarihinde GATA'ya yatırıldığı ve burada ameliyat edildiği, ameliyattan

sonra hakkında üç aylık dönemlerle hava değişimi raporları düzenlenen Adem

Akay'ın bu süreçte GATA'da takibinin yapıldığı ve 24/11/2008 tarihinde terhis

edildiği, terhis edildikten sonra gerek GATA'da gerekse Van Bölge Eğitim ve

Araştırma Hastanesi Nöroloji Polikliniğinde tedavi görüp ameliyattan yaklaşık

üç yıl sonra 6/3/2011 tarihinde yaşamını yitirdiği anlaşılmaktadır.

54. Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden alınan raporda

hastalığın dış etkenlere bağlı olmayıp bünyesel olduğu, hastalığın

ilerlemesinde veya tetiklenmesinde askerlik hizmetinin sebep ve tesirinin

bulunmadığı yönünde değerlendirmeler yapılmıştır. Başvuru dosyasında bulunan

diğer bilgi ve belgeler arasında hastalığın askerlik hizmetinden

kaynaklandığını düşündürecek bir kayıt da mevcut değildir. Bu sebeple AYİM'in, müteveffanın rahatsızlığının ortaya çıkması ile

askerlik hizmetinin sebep ve tesiri arasında herhangi bir illiyet bağının

bulunmadığı yönündeki tespitinden ayrılmayı gerektirecek bir husus

bulunmamaktadır.

55.Bununla birlikte başvurucular, ameliyat olan Adem Akay

hakkında "Askerliğe elverişli

değildir." kararı yerine hava değişimi raporları verildiği için

Adem Akay'ın askerlik görevini ifa kapsamında tekrar askerî birliğe

katıldığını, Adem Akay'ın görev yapamayacak durumda olmasına rağmen görevine

devam ettirildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular her ne kadar anılan

iddiaları belirterek Adem Akay'ın yaşamının korunmadığını ileri sürmüşler ise

de 5/5/2008 tarihinde GATA'ya yatırılarak ameliyat edilen hastanın 11/7/2008

tarihine kadar bu Hastanede yatarak tedavi gördüğü, GATA Sağlık Kurulu

tarafından üç ay dava değişimi verilerek 11/7/2008 tarihinde taburcu edilen

hastanın üç aylık hava değişimi süresi bitmeden 8/10/2008 tarihinde tekrar

GATA'ya yatırıldığı ve 17/12/2008 tarihine kadar bu Hastanede yatarak tedavi

gördüğü, tedavi gördüğü sırada hizmet süresini tamamlayan Adem Akay'ın

24/11/2008 tarihinde terhis edildiği, dolayısıyla Adem Akay'ın ameliyattan

sonra fiilî olarak askerlik hizmetini ifa etmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı

anlaşılmaktadır. Başvurucular ayrıca terhisten sonra gerekli tedavinin

yapılmamış olduğunu ileri sürmüşler ise de Adem Akay'ın terhis olduktan sonra

17/3/2009 ile 24/3/2009 tarihleri ile 2/7/2009 ile 6/7/2009 tarihleri arasında

GATA Beyin Cerrahisi Polikliniğinde yatarak tedavi gördüğü, akabinde ise Van

Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi Nöroloji Polikliniğinde tedavisine devam

edildiği görülmektedir. Başvuru formu ve eklerinde, hastalığın tanı ve

tedavisinde ihmal yaşandığını ve/veya bu hususta yetkili makamlarca gerekli

çabanın sarf edilmediğini gösteren bir durum tespit edilememiştir. Nitekim Gazi

Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden alınan bilirkişi raporunda hastalığın

teşhisinde, ameliyat ve tedavi sonrasında tıbbi kusur ve/veya ihmal olmadığı

belirtilmiştir.

56. Başvurucular, sadece Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi

Hastanesinden alınan rapora dayanılmasının yanlış olduğunu, yeniden bilirkişi

incelemesi yapılması taleplerinin reddedildiğini belirtseler de Anayasa Mahkemesinin

görevi herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekli

olup olmadığına karar vermek değildir. Bilirkişi raporu benzeri delillerin

kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları kural olarak derece

mahkemelerinin takdir yetkisinde olup delillerin kabul edilebilirliği ve

değerlendirilme yönteminin açık bir hakkaniyetsizlik veya keyfîlik

ihtiva etmemesi hâlinde Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu

olamaz. AYİM, başvurucuların bilirkişi raporuna yönelik itirazlarını incelemiş

ve gerekçeli kararında bu itirazları karşılamıştır. Başvuru formu ve ekleri

arasında hükme esas alınan bilirkişi raporundaki değerlendirmelerin

güvenilirliğinin sorgulanmasını gerektirecek bir husus da tespit edilememiştir.

57.Son olarak başvurucuların hastalık hakkında gerek kendilerine

gerekse Adem Akay'a herhangi bir bilgi verilmediği iddiasına değinmek gerekir.

Başvuru formu ve ekleri bu kapsamda incelendiğinde söz konusu iddianın AYİM'e sunulan dava dilekçesinde ileri sürülmediği, karar

düzeltme dilekçesinde ise bu hususun ayrı ve açık bir şikâyet olarak dile

getirilmediği, dolayısıyla bu iddia yönünden bireysel başvuru kapsamında ayrıca

bir inceleme yapmanın mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.

58. Yukarıdaki açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde

somut olayda yaşam hakkı yönünden bir ihlalin olmadığının açık olduğu sonucuna

ulaşılmıştır.

59.Açıklanan nedenlerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik

koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

B. Başvurunun açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri

Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi

mağduriyete neden olacağından başvurucuların yargılama giderlerini ödemekten

TAMAMEN MUAF TUTULMASINA 22/6/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Nuri

NECİPOĞLU

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör Yrd.

:

Halil

İbrahim DURSUN

Başvurucular

:

1. Bağı AKAY

2. Fadime

YILDIZ

3. Güzel

UMUS

4. Kamile

TÜRKOĞLU

5. Makbule

AKAY

6. Mecbure AYDOĞAN

7. Neslihan

AKAY

8. Nezaket

SONGÜL

9. Şuayip

AKAY

10. Tamer

AKAY

11.

Ubeydullah AKAY

12. Yakup

AKAY

Vekili

:

Av. Taner

POLAT