Berko İlaç ve Kimya San. A.ş. Başvurusu (B. No: 2015/14612)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; ithal edilen ürünlerin ilaçlara yardımcı ve ilaçları

tamamlayıcı ürünler olmasına karşın parfümeri ve kozmetik olarak

nitelendirilmesi sonucu fazladan özel tüketim vergisi tahsil edilmesi nedeniyle

mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 24/8/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

8. Başvurucu şirket, ilaç sektöründe faaliyet gösteren ve üretim

faaliyetleri yanında ilaç, ilaçlara yardımcı ve ilaçları tamamlayıcı ürünler de

ithal etmekte olan bir ticari kuruluştur.

9. Başvurucu, tüzelkişiliği adına tescilli 25/3/2010 tarihli

serbest dolaşıma giriş beyannamesi muhteviyatı eşyanın 3307.90.00.90.19 Gümrük

Tarife İstatistik pozisyonunda sınıflandırılarak ihtirazı kayıtla ödenen özel

tüketim vergisinin söz konusu eşyanın 3004.90.19.30.00 Gümrük Tarife İstatistik

pozisyonunda sınıflandırılması gerektiği gerekçesiyle 27/10/1999 tarihli ve

4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 211. maddesi uyarınca ticari faizi ile birlikte

iadesi talebiyle İstanbul Gümrük ve Muhafaza Başmüdürlüğüne (İdare) başvuruda

bulunmuştur.

10. İdarenin süresinde cevap vermemesi üzerine başvurucu şirket,

mezkur ret işleminin iptali ile ödenen tutarın iadesi

istemiyle İstanbul 3. Vergi Mahkemesi nezdinde dava açmıştır. Başvurucu dava

dilekçesinde şu iddialarda bulunmuştur:

i. İthalatı gerçekleştirilen Tonimer Gel, Tonimer Normal, Tonimer

Baby, Tonimer Single, Tonimer Dose Vials, Sprey, Tonimer Normal Sprey cinsi ürünler ana madde

olarak deniz suyu ihtiva eden %0,9 oranında sodyum klorur

içeren ve izotonik deniz suyu içermektedir.

ii. Anılan ürünler, burun mukozasının temizlenmesinde ve

yumuşatılmasında kullanılmakta olup bebek, çocuk ve yetişkinler için önerilen

ara ürün olarak isimlendirilen ilaç benzeri ürünler kategorisine

girmektedirler.

iii. İdarece ithalat konusu eşyaların sınıflandırılması

gerektiği iddia olunan 3307.90.00.90.19 pozisyonunun diğer parfümeri, kozmetik veya tuvalet şeklinde olması

gerekmektedir.

iv. Beyanname tescil tarihi itibarıyla Sağlık Bakanlığı izni ile

ruhsatlandırılarak ithaline izin verilen ürünler, parfümeri ve kozmetik olmayıp

hasta şikâyetlerini giderici, ilaçlara yardımcı ve ilaçları tamamlayıcı

ürünlerdendir.

v. Bu durumda tüm bu ürünlerin İdarece belirtilen pozisyonda

sınıflandırılması uygun değildir.

vi. Sonuç olarak ithal edilen ürünlerin ilaçlara yardımcı ve

ilaçları tamamlayıcı ürünler olmasına karşın parfümeri ve kozmetik olarak

nitelendirilmesi sonucu fazladan özel tüketim vergisi tahsil edilmiştir.

11. Mahkeme 20/4/2012 tarihinde davanın reddine karar vermiştir.

Kararın gerekçesinde, uyuşmazlığın çözümü için başvurucu şirketçe ithal edilen

eşyanın dâhil olduğu gümrük tarife ve istatistik pozisyonunun belirlenmesinin

gerektiği, bu belirlemenin ise ancak eşyanın teknik özelliklerinin gerekirse

bilirkişi incelemesi yaptırılması suretiyle ortaya konulması suretiyle gerçekleştirilebileceği

belirtilmiştir. Mahkemeye göre bu şekilde elde edilecek veriler ise tarifenin

yorumu ile ilgili genel kurallar ve ilgili pozisyonların açıklama notlarının

yorumunu gerektirmektedir. Mahkeme bu nedenle somut olayda yanlışlıkla fazladan

tahakkuk ettirilerek tahsil edilen bir verginin söz konusu olmadığı görüşüne

varmıştır.

12. Temyiz edilen karar Danıştay Yedinci Dairesince 30/10/2014

tarihinde onanmıştır. Başvurucunun karar düzeltme talebi ise aynı Dairenin

16/6/2015 tarihli kararı ile reddedilmiştir.

13.Nihai karar başvurucuya 24/7/2015 tarihinde tebliğ

edilmiştir.

14. Başvurucu 24/8/2015 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat Hükümleri

15. 4458 sayılı Kanun'un 15. maddesi şöyledir:

"1. Gümrük vergileri, gümrük

yükümlülüğünün başladığı tarihte yürürlükte olan gümrük tarifesine göre

hesaplanır.

2. Eşya ticaretine ilişkin özel hükümlerle

belirlenmiş diğer önlemler, gerektiği takdirde, söz konusu eşyanın tarife

pozisyonuna göre uygulanır.

...

7. Gümrük Tarife Cetveli, izahnamesi

ve eşya fihristi, Müsteşarlıkça hazırlanır ve Resmi

Gazetede yayımlanır. Bu şekilde yayımlanan metinler idari ve kazai uygulamalarda esas tutulur."

16. 4458 sayılı Kanun'un 211. maddesi şöyledir:

"1. Kanunen ödenmemeleri gerektiği halde

ödenmiş olduğu belirlenen gümrük vergileri geri verilir. Kanunen tahakkuk

ettirilmemeleri gerektiği halde tahakkuk ettirilen gümrük vergileri kaldırılır.

Ancak, kanunen ödenmemesi veya tahakkuk

ettirilmemesi gereken gümrük vergileri ilgili kişinin kasten yaptığı bir

tahrifat sonucunda ödenmiş veya tahakkuk ettirilmişse, bu vergilerin geri

verilmesine veya kaldırılmasına ilişkin talepler kabul edilmez.

2. Kanunen ödenmemeleri gereken gümrük

vergileri, söz konusu vergilerin yükümlüye tebliğ edilmesi ve ilgilinin üç yıl

içinde gümrük idaresine müracaatı üzerine geri verilir veya kaldırılır.

..."

17. 4458 sayılı Kanun'un 242. maddesinin ilgili kısımları

şöyledir:

"1.Yükümlüler kendilerine tebliğ edilen

gümrük vergileri, cezalar ve idari kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir üst makama, üst makam yoksa aynı

makama verecekleri bir dilekçe ile itiraz edebilir.

...

4.İtirazınreddikararlarınakarşıişleminyapıldığıyerdekiidariyargımercilerine

başvurulabilir."

18. 7/10/2009 tarihli ve 27369 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Gümrük Yönetmeliği'nin 32. maddesi

şöyledir:

"...

g) Gümrük tarife istatistik pozisyonu: Türk

Gümrük Tarife Cetvelinde, oniki rakamdan oluşan

pozisyonu,

... İfade eder."

19. 13/3/2008 tarihli ve 26815 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan Gümrük Genel Tebliği'nin (Seri No: 10) 14. maddesi şöyledir:

"(1) BTB başvuru formunun 9 uncu kutusu

başvurunun havalesinin yapıldığı muayene memurunca doldurulduktan sonra Gümrük

ve Muhafaza Başmüdürlüğünde görevli, başmüdür tarafından görevlendirilecek

başmüdür yardımcısı başkanlığında bir gümrük müdürü ve üç adet muayene

memurundan oluşacak bir heyet tarafından yapılacak inceleme ve değerlendirme

neticesinde BTB konusu eşyanın sınıflandırıldığı GTİP tespit edilir ve tutanağa

bağlanır.

(2)

Yukarıda belirtilen heyet; sınıflandırmayı, konuya ilişkin Türk Gümrük Tarife Cetveli,

Dünya Gümrük Örgütü (DGÖ) Sınıflandırma Avileri,

Gümrük Tarife Cetveli İzahnamesi ve Kombine Nomanklatür İzahnamesi, DGÖ

Sınıflandırma Kararları, AB Sınıflandırma Tüzükleri, Genelgeler ile daha önce

verilmiş olan ve BTB veri tabanında halen geçerli olan BTB’lerindeki

açıklama ve örneklerden yararlanarak yapar.

...

(5)

Bağlayıcı Tarife Bilgisi bildirimi aşağıdaki hususları içerir.

...

d) Eşyanın sınıflandırıldığı Gümrük Tarife

İstatistik Pozisyonu

...."

20. 7/11/2008 tarihli ve 27047 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan Gümrük Genel Tebliği'nin (Seri No: 11) 11. maddesi şöyledir:

"(1) Gümrük ve Muhafaza Başmüdürlüğünde

görevli bir başmüdür yardımcısı başkanlığında en az iki muayene memurunun

katılımıyla oluşacak heyet tarafından yapılacak inceleme ve değerlendirme

neticesinde bilgi talebi konusu eşyanın sınıflandırıldığı GTİP tespit edilir ve

tutanağa bağlanır. Bu tutanakta; eşyanın sınıflandırıldığı GTİP, eşyanın

ayrıntılı tanımı, eşyanın ticari ismi ve sınıflandırma gerekçesi belirtilir.

Talep sahibince, yalnızca tarife pozisyonu veya tarife alt pozisyonunun

tespitinin istenilmiş olması halinde ise tespitler taleple sınırlı tutulur.

(2)

Yukarıda belirtilen heyet; sınıflandırmayı, Türk Gümrük Tarife Cetvelini, Dünya

Gümrük Örgütü (DGÖ) Sınıflandırma Avilerini, Gümrük

Tarife Cetveli İzahnamesi ve Kombine Nomanklatür İzahnamesini, DGÖ

Sınıflandırma Kararlarını, AB Sınıflandırma Tüzüklerini, Genelgeleri ve

Bağlayıcı Tarife Bilgisi (BTB) veri tabanında geçerli konumda bulunan BTB’lerdeki açıklama ve örnekleri de göz önünde

bulundurarak yapar.

(3)

Yukarıdaki fıkra hükümlerine göre belirlenen GTİP, Ek-2’de yer alan örneğe

uygun bir form ile başvuru sahibine tebliğ edilir. Düzenlenen formlara, her

takvim yılı başında yeniden başlayan sıra sayısı verilir. Tasarlanan bir

ithalat veya ihracat işlemine dayanmayan durumlarda bu formun bir örneği

kişinin bağlı olduğu vergi dairesine de gönderilir. Bu formda; GTİP tespitinin,

bilginin verildiği tarih itibarıyla güncel olduğu, başvuruda kullanılan bilgi,

belge ve numune ile sınırlı olduğu, tespit edilen GTİP’in

bilgi amaçlı olduğu ve mevzuat uygulamaları bakımından bağlayıcılığı

bulunmadığı hususları belirtilir..."

2. Danıştay İçtihadı

21. Danıştay Yedinci Dairesinin 22/5/2018 tarihli ve

E.2016/7380, K.2018/2902 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...Temyiz başvurusu; davacı adına

tescilli 2.9.2015 gün ve 4159 sayılı serbest dolaşıma giriş beyannamesi

muhteviyatı 'sarımsak' cinsi eşyanın, gözetim kıymeti uygulamasına tabi

olduğundan bahisle, 2006/1 sayılı İthalatta Gözetim Uygulanmasına İlişkin

Tebliğde öngörülen birim kıymete yükseltilmesi suretiyle ihtirazi

kayıtla beyanı üzerine tahakkuk ettirilen gümrük ve katma değer vergilerinin ihtirazi kayda konu kısmına vaki itirazın reddine dair

işlemin kaldırılması için Gümrük ve Ticaret Bakanlığına yapılan başvurunun

reddi yolundaki işlemi iptal eden mahkeme kararının bozulması istemine

ilişkindir.

Mahkemece, davacı adına, ithale konu eşya

nedeniyle ihtirazi kayıtla yapılan beyana dayalı

olarak tahakkuk ettirilen vergilerin ihtirazi kayda

konu kısmına vaki itirazın reddine dair davaya konu işlem; söz konusu verginin

ödenmesinden sonra, 4458 sayılı Gümrük Kanununun 211'inci maddesi uyarınca

iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine dair işleme vaki itirazın reddi

yolunda tesis edilen işlem olarak değerlendirip, anılan madde kapsamında hüküm

kurulmuş ise de; Kanunun 242'nci maddesinde, tahakkuk ettirilen vergilere

ilişkin olarak tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş

günlük süre içerisinde bir üst makama itiraz yoluna gidilmesi ve bu makamca

tesis edilen olumsuz işlemin iptali istemiyle dava açılması mümkün

kılındığından, davacı tarafından, bahsi geçen maddede öngörülen süre içerisinde

idari itiraz prosedürü izlenilmek suretiyle açılan işbu davada, ihtirazi kayıtla yapılan beyana dayanılarak tahakkuk

ettirilen vergilere vaki itirazın reddine ilişkin işlem davaya konu

edildiğinden, Mahkemenin değerlendirmesinde isabet bulunmamıştır..."

22. Danıştay Yedinci Dairesinin 26/5/2009 tarihli ve

E.2008/2681, K.2009/2588 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...4458

sayılı Gümrük Kanununun 211'inci maddesinde, kanunen

ödenmemeleri gerektiği halde ödenmiş olduğu belirlenen gümrük vergilerinin geri

verileceği; kanunen tahakkuk ettirilmemeleri gerektiği halde tahakkuk ettirilen

gümrük vergilerinin kaldırılacağı hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm, anılan

Kanunla yürürlükten kaldırılan 1615 sayılı Gümrük Kanununun

87'nci maddesiyle paralel hükümler taşımaktadır. Söz konusu Kanunun 87'nci

maddesi ile ilgili olarak, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 2.7.1966

gün ve E:1965/13; K:1966/6 sayılı kararında da belirtildiği gibi, eşya

gümrükten çekildikten sonra yanlışlıkla alındığı veya fuzulen

tahsil olunduğu açıkça anlaşılan vergilerin 87'nci maddeye göre geri istenmesi

mümkündür. Bu itibarla, 4458 sayılı Kanunun 211'inci maddesi uyarınca, kanunen

ödenmemeleri gerektiği halde ödenmiş, kanunen tahakkuk ettirilmemeleri

gerektiği halde tahakkuk ettirilmiş vergilerin, iade istemine konu olabilmesi

için, yanlışlıkla alındığının veya fuzulen tahsil

olunduğunun açık olması gerekir.

Olayda ise; iade istemiyle yapılan başvurunun,

211'inci maddede belirtilen şartlara uymadığından bahisle reddine ilişkin

işleme vaki itirazın reddine dair işlemin iptali istemiyle açılan işbu davada;

uyuşmazlığın çözümü davacı Şirketçe ithal edilen eşyanın dahil olduğu gümrük

tarife ve istatistik pozisyonunun belirlenmesini gerektirmektedir. Bu belirleme

ise, ancak eşyanın teknik özelliklerinin bilirkişi incelemesi yaptırılması

suretiyle ortaya konulmasına ve elde edilecek verilerin, Tarifenin Yorumu ile

ilgili Genel Kurallar ve ilgili pozisyonların açıklama notlarının yorumunu

gerektirmesi nedeniyle, ortada, açıkça yanlışlıkla alınan veya fuzulen tahakkuk eden veya tahsil edilen bir verginin söz

konusu olmadığı sonucuna varılmakla, davacının iade isteminin 4458 sayılı

Kanunun 211'inci maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği yolunda tesis edilen

dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, aksi yolda verilen

kararda isabet görülmemiştir...."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

23. Mahkemenin 22/1/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

ve Bakanlık Görüşü

24. Başvurucu, yargılama sonucunda verilen Mahkeme kararlarında

usul ve mevzuata aykırı sonuçlara ulaşıldığını belirterek vergi hukukuna hâkim

ilkeler ve vergi mevzuatının gözettiği amaçlar dikkate alınmadan tamamen

kanunun lafzı doğrultusunda Mahkeme kararının tesis edildiğini ileri sürmüştür.

Başvurucuya göre somut olayda salt lafzi yorum yöntemi kullanılmış olup amaçsal yorum yönteminin kullanılmaması hatalı sonuçlara

varılmasına neden olmuştur. Başvurucu davada asıl incelenmesi gereken konunun

kanunen alınması gereken bir verginin söz konusu olup olmadığı iken bu hususun

göz ardı edildiğini ifade etmiştir. Başvurucu özünde 4458 sayılı Kanun'un 211.

maddesinin gerek İdarece gerekse yargı merciilerince

yanlış yorumlanmasına bağlı olarak oldukça yüksek meblağlar ödemek zorunda

kalmış olması nedeniyle çok ciddi mali yükle karşı karşıya kaldığından

yakınmaktadır. Başvurucu, bu gerekçelerle Anayasa’nın 35. ve 36. maddelerinde

tanımlanan mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

25. Bakanlık, başvuru konusu gümrük işlemlerine karşı 4458

sayılı Kanun'un 242. maddesi uyarınca itiraz yoluna on beş gün içerisinde

başvurması gerekmekte iken bu süre içerisinde herhangi bir başvuruda bulunmadığını

oysa bu şekilde yapılacak itirazın uyuşmazlığın yargıya taşınabilmesi için

tüketilmesi zorunlu bir başvuru olduğunu belirtmiştir. Bakanlığa göre etkili iç

hukuk yolları tüketilmeden yapılan bireysel başvurunun kabul edilmemesi

gerekmemektedir. Bakanlık ayrıca başvurucunun iddia ettiği gibi geri verme/kaldırma müessesesinin inceleme

kapsamının itiraz yolunun

inceleme kapsamı ile aynı kapsamda değerlendirilmesinin, ihtilafların üç yıllık

bir süre zarfınca tartışmaya açılabileceğinin kabulü anlamına geleceğini ve bu

durumun hukuki istikrar ve güven ilkelerine, hukuki işlemlerin hukuki uygunluk

karinesine ve kamu düzenine aykırılık teşkil edeceğini vurgulamıştır. Bakanlık

son olarak Danıştayın yerleşik içtihadına uygun olan

ve avukatla temsil edilen tacir durumundaki başvurucu bakımından erişilebilir

ve öngörülebilir olduğu değerlendirilen İdare Mahkemesinin hukuki yorumunun ve

bu yoruma dayalı Mahkeme kararının keyfî olmadığı görüşünü bildirmiştir.

B. Değerlendirme

26. Anayasa'nın "Mülkiyet

hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına

sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla

sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına

aykırı olamaz."

27. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan, B.

No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, mülkiyet hakkının ihlali iddiası

yanında ayrıca adil yargılanma hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

Ancak başvurucunun özel tüketim vergisi tahsil edilmesi yönündeki şikâyetinin

özü itibarıyla ilgili olduğu mülkiyet hakkının ihlali iddiası kapsamında

incelenmesi uygun görülmüştür.

28. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011

tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri

Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca bireysel başvuru

yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının

tüketilmiş olması gerekir.

29. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa

Mahkemesine başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının

tüketilmesi zorunludur. Başvurucunun, bireysel başvuru konusu şikâyetini

öncelikle yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu

konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında bu makamlara sunması ve bu

süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir(İsmail Buğra

İşlek, B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17).

30. Başvuru yollarının tüketilmesi gereğinden söz edilebilmesi

için öncelikle hukuk sisteminde hakkının ihlal edildiğini iddia eden kişinin

başvurabileceği idari veya yargısal bir hukuki yolun öngörülmüş olması

gerekmektedir. Ayrıca bu hukuki yolun iddia edilen ihlalin sonuçlarını

giderici, etkili ve başvurucu açısından makul bir çabayla ulaşılabilir

nitelikte olması ve sadece kâğıt üzerinde kalmayıp fiilen de işlerliğe sahip

bulunması gerekmektedir. Olmayan bir hukuki yolun tüketilmesi başvurucudan

beklenemeyeceği gibi hukuken veya fiilen etkili bulunmayan, ihlalin sonuçlarını

düzeltici bir vasıf taşımayan veya aşırı ve olağan olmayan birtakım şeklî koşulların

öngörülmesi nedeniyle fiilen erişilebilir ve kullanılabilir olmaktan uzaklaşan

başvuru yollarının tüketilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır (Fatma Yıldırım, B. No: 2014/6577,

16/2/2017, § 39).

31. Somut olayda başvurucunun ithal ettiği ürünlerin ilaçlara

yardımcı ve ilaçları tamamlayıcı ürünler olmasına karşın parfümeri ve kozmetik

olarak nitelendirilmesi sonucu beyan edilenden daha fazla özel tüketim vergisi

(ÖTV) tahsil edilmiştir. Vergilendirme işleminin mülkiyet hakkına müdahale

teşkil ettiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

32. Başvurucu vergi iadesi isteminin zımnen reddi işlemine karşı

iptal davası açmıştır. Mahkeme 4458 sayılı Kanun'un 211. maddesinde öngörülen

yolun ancak açık hata hâlinde işletilebileceği gerekçesiyle davayı reddetmiştir.

33. Olayda başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamında dile getirdiği

iddia ve şikâyetlere ilişkin uyuşmazlığın çözümü ithal edilen eşyanın dâhil

olduğu gümrük tarife ve istatistik pozisyonunun belirlenmesine bağlıdır.

Başvurucunun bu iddiası tarifenin yorumu ile ilgili genel kurallar ve ilgili

pozisyonların açıklama notlarının yorumunu gerektirdiğinden ancak 4458 sayılı

Kanun'un 242. maddesinde öngörülen usulüne uygun biçimde vergi tahakkukuna

yapılan itirazın kabul edilmemesi üzerine açacağı davada incelenebilecek

niteliktedir. Başvurucu ise anılan Kanun'un 211. maddesinde öngörülen ve

sınırlı bir inceleme alanı bulunan yolu kullanmıştır. Hâlbuki bu yol derece

mahkemelerince kabul edildiği üzere vergilerin yanlışlıkla alındığının veya fuzulen tahsil edildiğinin yorum gerektirmeyecek kadar açık

olduğu durumlarda işletilebilmektedir. 4458 sayılı Kanun'un 211. maddesine

ilişkin Danıştayın yerleşik içtihadı karşısında (bkz.

§§ 21, 22) Mahkemenin bu yorumunun keyfî ve öngörülemez olduğu da söylenemez.

Dolayısıyla başvurucunun açtığı davanın iddia ve şikâyetler bakımından etkili

bir başvuru yolu olmadığı anlaşılmaktadır. Başvurucu 4458 sayılı Kanun'un 211.

maddesinde öngörülen yolun şikâyetlerinin çözümü hususunda etkili olduğuna dair

aksi yönde bir içtihat da sunamamıştır.

34. Sonuç olarak başvurucu, iddialarının etkili bir biçimde

incelenebileceği 4458 sayılı Kanun'un 242. maddesinde öngörülen yolu

tüketmemiştir. Bu sebeple mülkiyet hakkının ihlali iddiası kapsamında ileri

sürülen şikâyetler yönünden başvuru yolları usulünce tüketilmemiştir. Etkin ve

erişilebilir bir çözüm imkânı sunan anılan hukuk yoluna başvurmaksızın yapılan

başvuruların incelenmesi, bireysel başvuru yolunun ikincilliği ilkesi gereği

mümkün değildir.

35. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik

koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru

yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

22/1/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Hicabi DURSUN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör

:

M. Emin

ŞAHİNER

Başvurucu

:

Berko İlaç ve Kimya San. A.Ş.

Vekili

:

Av. Murat

SAĞSÖZ