Eliçe Aydın ve Diğerleri Başvurusu (B. No: 2015/5228)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu yüz çehresinde kalıcı hasar

kalması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının; açılan

tazminat davasının makul sürede tamamlanmaması nedeniyle de adil yargılanma

hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 17/3/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

8. Başvuruculardan Eliçe Aydın, diğer

başvurucuların kızıdır ve 2002 doğumludur.

9. Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin (Hastane)

13/4/2006 tarihli raporuna göre başvurucu Eliçe'de

çok ileri derecede işitme kaybı söz konusudur ve yeniden işitebilmesi için

cerrahi bir müdahale ile kendisine koklear implant uygulanması

gerekmektedir.

10. Bu amaçla başvurucu 17/10/2006 tarihinde Hastanede ameliyat

olmuştur. Ameliyat notuna göre koklea bulunamadığı için operasyona son verilmiştir.

Sonuç itibarıyla uygun bir yer bulunamaması nedeniyle başvurucuya implant takılamamıştır.

11. Ameliyat sonrasında başvurucu Eliçe'nin

yüzünün sol tarafında birtakım sorunlar baş göstermiş ve başvurucu ilaç

tedavisi görmüştür. İlaç tedavisi de başvurucunun sorunlarını gidermede yeterli

olmamıştır.

12. Başvurucu 12/12/2006 tarihinde yeniden aynı kurumda, aynı

sağlık ekibinin katıldığı bir ameliyata daha alınmış ve başvurucuda oluşan

hasarın giderilmesine çalışılmıştır.

13. İkinci ameliyata rağmen başvurucunun yüzünde meydana gelen

sağlık sorunu giderilememiştir. Başvurucuların beyanına göre sağlık ekibi,

yaşanan sorun karşısında yapılabilecek bir şey olmadığını ifade etmiştir.

Başvurucular, başka doktorlara muayene için gittiklerinde Eliçe'nin

yanlış ameliyat edildiği, bu nedenle yüzünün sol kısmında felç geliştiği ve

bunun düzelmesinin imkânsız olduğunun söylendiğini beyan etmişlerdir.

14. Tıbbi müdahaleler sonucuna göre, güldüğünde başvurucunun

çenesi sola doğru kaymakta ve sol göz kapağı kapanmamaktadır.

15. Başvurucular zararlarının tazminini idareden talep etmiş

iseler de talepleri zımnen reddedilmiştir. Bunun üzerine kusurlu eylem sonucu

başvurucu Eliçe'nin yüzünün sol kısmında kalıcı

bozukluk oluştuğunu belirterek uğradıkları maddi ve manevi zararların tazmini

için 17/12/2007 tarihinde İstanbul 3. İdare Mahkemesine (Mahkeme)tam yargı

davası açmışlardır.

16. Mahkeme tarafından yargılama dosyası Adli Tıp Kurumuna (ATK)

gönderilerek bilirkişi raporu alınmıştır. 12/5/2010 tarihli 3. İhtisas Kuruluna

ait bilirkişi raporunun sonuç kısmında;

- Eliçe Aydın'a Prof. Dr. Ç.B.

tarafından yapılan sol kohlear implant

operasyonu esnasında implantın kulağın anatomik

koşulları uygun olmadığı için takılamadığı,

- Gelişen fasiyal paralizinin bu tür

ameliyatların olası komplikasyonlarından olduğu,

- Marmara Üniversitesinde uygulanan tıbbi işlemlerin tıp

kurallarına uygun olduğu belirtilmiştir.

17. Mahkeme 17/4/2012 tarihli kararında maddi tazminat talebini

reddederken manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne, dava açma tarihinden

itibaren davacı Eliçe için 50.000 TL, diğer davacılar

için 25.000 TL ödenmesine karar vermiştir. Mahkeme maddi tazminat talebinin

reddine karar verirken itiraz edilmeyen bilirkişi raporuna dayandığını ve bu

rapora göre gerçekleştirilen ameliyat ve sonrası tedavi sürecinde davalı idare

personelinin hizmet kusuru bulunmadığını gerekçe olarak ortaya koymuş; manevi

tazminat talebinin kısmen kabulüne karar verirken ise davacıların ve

yakınlarının ameliyatın sürecinin gecikmesi ve ameliyat öncesi olası riskler

hususunda bilgilendirildiğini gösterir belgenin mevcut olmadığını, dolayısıyla

gerekli aydınlatmanın yapıldığının ispatlanamadığını, bu durumun davacılarda

elem ve üzüntünün artmasına sebep olan bir kusur olduğunu belirtmiştir.

18. Temyiz edilen karar, Danıştay 15. Dairesinin (Daire) 21/11/2014

tarihli ilamıyla onanmıştır. Söz konusu karar 18/2/2015 tarihinde başvurucular

vekiline tebliğ edilmiştir.

19. Başvurucular 17/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

20. Başvurucuların karar düzeltme talebi bireysel başvuru

yapıldıktan sonra aynı Dairenin 27/11/2015 tarihli ilamıyla reddedilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

21. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü

Kanunu’nun 13. maddesi şöyledir:

“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş

olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya

başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl

ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak

haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen

veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden

itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu

sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.

22. Anayasa Mahkemesi, yargılamaların makul sürede

sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da

hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen

bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat

Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine

ilişkin mevzuata önceki içtihadında yer vermiştir (Ferat Yüksel, B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §§ 11-14).

B. Uluslararası Hukuk

23. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar

başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Herkes özel ve aile hayatına,

konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."

24. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve

ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil

olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini

değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8.

maddesi kapsamı içinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye

(k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

25. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel

sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini,

hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik

gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], B. No: 53924/00, 8/7/2004, §

90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], B. No: 32967/96, 17/1/2002, § 49).

26. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanan

tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden

bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır.

Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan

öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda ilgili devlet,

hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No:

28870/05, 25/5/2010).

27. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin

sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi

için yeterli olup olmadığı hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında

ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin

ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye,

B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya

sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların

doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında

olmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, §

119, Yardımcı/Türkiye, § 59).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

28. Mahkemenin 20/3/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve

Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları

29. Başvurucular, Eliçe Aydın'ın

17/10/2016 tarihinde Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesindeki Dr. Ç.B.

tarafından sol koklear

implant tatbiki ve adenoiktomi

teşhisiyle ameliyat edildiğini, doğabilecek komplikasyonlar konusunda ameliyat

öncesinde kendilerine bilgilendirme yapılmadığını, aksine ameliyatın herhangi

bir risk barındırmadığını ve söz konusu doktorun sürekli bu tarz ameliyatlar

yaptığını kendilerine bildirdiklerini ifade etmişlerdir. Başvurucular, ameliyat

sırasında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu Eliçe'nin

yüzünün sol bölgesindeki 1,5-2 cm'lik sinir

liflerinin kesildiğini, implantın da takılmadığını

ileri sürmüşlerdir. Ameliyat sonrasında kızlarının güldüğünde çenesinin sola

doğru kaydığını, sinir kesildiğinden sol göz kapağının kapanmadığını ve bu

yüzden uyumakta zorlandığını, çevresindeki diğer çocuklar tarafından alay

konusu olduğunu ve bu yüzden psikolojisinin bozulduğunu belirtmişlerdir.

Başvurucular; ameliyat öncesinde, sırasında ve tedavi sürecinde ağır hizmet

kusuru sayılabilecek durumların varlığına rağmen mahkemelerin bunları görmezden

gelerek yetersiz gerekçeyle karar verdiğini, hatalı bilirkişi raporuna rağmen

bir üst kuruldan rapor alınarak iddia ettikleri hususların açıklığa kavuşturulmadığını

söylemişlerdir. Sonuç itibarıyla maddi tazminat taleplerinin reddedilmesi,

hükmedilen manevi tazminat miktarının az olması ve hükmedilen manevi tazminata

uygulanacak faizin başlangıç tarihinin yanlış hesaplanması nedenleriyle adil

yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

30. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı”

kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî

varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

31. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh

sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi

artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık

kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

33. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde

özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel

bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir (Menekşe Alkan ve Mehmet Cemal Alkan, B. No: 2014/13327,

8/3/2018, § 38).

34. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu

olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki

tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında

düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelemiştir (Melahat Sönmez, B.

No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,

B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

35. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucunun

tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelenmesi gerekmektedir.

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

36. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın

kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

37. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi

varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel

kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, §

40).

38. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin maddi

ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin

önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler nedeniyle kişilerin

maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve manevi varlığına

saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,

15/10/2015, § 49). Nitekim

Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık

alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

39. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi

varlıklarını koruma hakkı kapsamında -ister kamu isterse özel sağlık

kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini hastaların

yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli

tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet Acartürk,§ 51).

40. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekilde rızasının

alınmaması kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkına bir müdahale

oluşturabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi müdahale, ilgili kişinin ancak

bilgilendirilip rızası alındıktan sonra yapılabilir. Hastaların durumun

farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak için uygulanması düşünülen

tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında kendilerine bilgi verilmiş

olmalıdır. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi müdahale arasında

hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman

aralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet Acartürk,

§ 56).

41. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda

temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk

veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

42. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki

sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat

davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi

gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri

yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlemesine

ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da

Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece

mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı

sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde

sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016,

§ 57; Tevfik Gayretli, B. No:

2014/18266, 25/1/2018, § 32).

43. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna

ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların

ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden

hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek

Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet

Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018). Ancak kişinin maddi ve

manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul

yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir

şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında, derece

mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip

etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Müdahaleyi haklı göstermek için öne

sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015,

§ 44).

44. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların

kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak

surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli

açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere

dayandırılmalıdır (Murat Atılgan,

§ 45).

ii. İlkelerin Olaya

Uygulanması

(1)

Yüzde Meydana Gelen Kalıcı Hasarla İlgili İddialar Yönünden

45. Başvuruya konu olayda başvuruculardan Eliçe,

işitme kaybı yaşadığı için tedavi edilmek istenmektedir. Bu nedenle Eliçe'nin ebeveyni olan diğer başvurucular Hastaneye

müracaat etmişlerdir. Hastanenin 13/4/2006 tarihli raporuyla Eliçe'ye çok ileri derecede sensöri-neural işitme kaybı tanısı

konmuş ve işitebilmesi için koklear implant

uygulanması gerekli olduğu ebeveynine söylenmiştir.

46. 17/10/2006 tarihinde ameliyat gerçekleştirilmiş ise de koklea

bulunamadığı gerekçesiyle ameliyata son verilmiştir.

47. Ameliyat sonrasında başvurucunun yüz bölgesinde birtakım

komplikasyonlar gelişmesi üzerine öncelikle başvurucuya ilaç tedavisi

uygulanmış fakat sonuç alınamayınca aynı Hastanede aynı sağlık ekibi tarafından

12/12/2006 tarihinde ikinci bir ameliyat gerçekleştirilmiştir. Söz konusu

ameliyatın notunda hastalığın tanısı sol periferik fasyal paralizi

olarak belirtilmiştir.

48. Oluşan endikasyonlar ikinci ameliyata

rağmen giderilememiş, başvurucunun yüzünün sol kısmındaki işlevsel

bozuklukların kalıcı olduğu anlaşılmıştır.

49. Başvurucular, tıbbi ihmal sonucu yüzde kalıcı hasar

oluştuğunu iddia ederek maddi ve manevi tazminat talepli dava açmışlardır. Yargılama

sonunda maddi tazminat taleplerinin reddine, manevi tazminat talebinin ise

kısmen kabulüne karar verilmiştir.

50. Başvurucuların maddi tazminat taleplerinin reddine karar

veren Mahkeme buna ilişkin gerekçesini, başvurucunun durumuna uygun şekilde ameliyata

karar verilmesi ve gerçekleştirilen ameliyat ve de ameliyat sonrası tedavi

sürecinde davalı idare personelinin hizmet kusurunun bulunmaması olarak

açıklamıştır. Mahkemenin bilirkişi raporuna dayanarak hükme ulaştığı

anlaşılmaktadır.

51. Mahkemenin gerekçesinde ameliyat sonrası tedavi sürecinde

davalı tarafın hizmet kusurunun bulunmadığı belirtilmekle birlikte hükme

dayanak yapılan bilirkişi raporunda bu duruma ilişkin bir açıklama

bulunmamaktadır. İlk ameliyat sonrasında aynı Hastanede başvurucuya tedaviye

yönelik birtakım müdahaleler yapılmış olup bunlardan biri de 22/12/2006 tarihli

ameliyattır. Ameliyat sonrasında yapılan tıbbi işlemlere ilişkin olarak

belgeler ATK tarafından istenip incelenmiş fakat düzenlenen bilirkişi raporunun

sonuç kısmında bunlara ilişkin bir görüş belirtilmemiştir. Tedavi sürecindeki

müdahalelerin gerekliliğinin ve yeterliliğinin tıbbın konusunu oluşturduğu

tartışmasızdır. Bilirkişi raporunda bu konuda bir görüş bildirilmemiş iken

Mahkemenin özel uzmanlık gerektiren bir alanda tek başına nasıl böyle bir

sonucu ulaştığı anlaşılamamıştır.

52. Bu aşamada belirtilmesi gereken önemli bir husus da

bilirkişi raporunda yer almayan bu türden bir eksikliğin uyuşmazlığın çözümüne

etkisidir. Bilirkişi raporunda, 17/10/2006 tarihinde gerçekleştirilen ameliyat

sonrasında başvurucu Eliçe'nin yüzünde ortaya çıkan

durumun bu tür ameliyatların olası bir komplikasyonu olduğu ifade edilmiştir.

53. Bir tedavi işlemi sırasında ya da sonrasında sağlık

personelinin herhangi bir hatası olmaksızın hasta için istenmeyen sonuçların

meydana gelebilme olasılığının her türlü tıbbi işlem için kaçınılmaz olduğunun

öncelikle belirtilmesi gerekmektedir. Hastalıktan koruma yöntemi veya tedavi

işleminin anormal ve öngörülemez sonuçları, tıbbi işlemlerin risklerinden

kaynaklanmaktadır.

54. Öte yandan bir mesleğin belirli riskler içermesi, icrası

sırasında meydana gelecek tüm risklerin hukuki sorumluluk dışında olduğu ve

ilgililerin sorumlu olmadığı anlamına gelmemektedir. Sağlık personeli,

mesleğini yerine getirirken özen yükümlülüğü kapsamında bu tür risklerin

gerçekleşmesini önlemeye ilişkin olarak elindeki tüm imkânları kullanmak

mecburiyetindedir. Buna göre riskleri mümkünse önleyici, değilse asgariye

indirici şekilde davranmaları, buna rağmen riskler doğduğunda yapacakları

müdahaleyle zarar veya tehlike neticesini mümkün olduğunca ortadan kaldırmaları

gerekmektedir.

55. Somut olayda başvurucu Eliçe'de

ortaya çıkan sağlık sorunu ameliyatın olası bir komplikasyonu olarak bilirkişi

raporunda belirtilmiş fakat meydana gelebilecek riskin önlenmesi veya asgariye

indirilmesi konusunda tıbbi müdahale yapılıp yapılmadığı veya doğan zararın

giderilmesi için gerekli çalışmanın sergilenip sergilenmediği anlaşılır bir

tarzda tartışılıp açıklanmamıştır. Buna rağmen Mahkeme bu eksikliği görmezden

gelerek tıbbi bir konuda tek başına bir kanaate ulaşıp hüküm oluşturmuştur

(bkz. § 52).

56. Bunların dışında belirtilmelidir ki tedavi, fiziksel

bütünlükle ilgili gerçekleşmesi istenmeyen ancak gerçekleşme olasılığı bulunan

bir risk taşıdığında hekimlerin kural olarak hastalarını tedavi hakkında

aydınlatmaları gerekmektedir. Bu aydınlatma, tıbbi müdahalenin hatasız

yapılması ya da gerekli tüm önlemlerin alınması hâlinde bile meydana gelebilecek

kalıcı veya geçici olumsuz sonuçları da içermelidir.

57. Başvurucuların söz konusu tıbbi müdahaleden önce

kendilerinin yeterince aydınlatılmadığı ve gerektiği şekilde rızalarının

alınmadığı yönünde bir şikâyeti de bulunmaktadır.

58. Mahkemece yapılan yargılama sonunda ameliyatın olası

riskleri konusunda başvurucuların bilgilendirilip bu riskleri onaylamalarının

gerekliliğine değinilmiş fakat bunların yapıldığına dair belgenin mevcut

olmadığı kabul edilmiştir. Dolayısıyla başvurucuların ameliyatın olası

risklerinden haberdar olmadığı Mahkemenin de kabulüdür. Bu aşamada Anayasa

Mahkemesinin inceleme konusu, bu kusurdan kaynaklanan zarar nedeniyle yeterli

giderimin sağlanıp sağlanmadığı olmalıdır.

59. Mahkeme, başvurucuların ameliyatın riskleri konusunda

bilgilendirilmemelerini bir hizmet kusuru olarak değerlendirmiştir. Ancak

Mahkeme bu hizmet kusurunun sadece manevi zarar doğurduğunu kabul etmiştir.

Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle sağlık hizmetinde

oluşan bu kusurun neden sadece manevi zarar doğurduğuna ve herhangi bir maddi

zarara yol açmadığına dair mahkeme kararında, herhangi bir gerekçeye yer

verilmemiştir.

60. Bunlar karşısında yukarıda ayrıntılı olarak yer verilen

talep sonucunu etkileyen temel iddiaların gerekçede karşılanmaması nedeniyle

derece mahkemelerinin kararlarının konuyla ilgili yeterli gerekçe içermediği

kabul edilmelidir. Dolayısıyla bireysel başvuruya konu olayda kişinin maddi ve

manevi varlığının korunması hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin kamu

makamlarınca yerine getirilmediği sonucuna ulaşılmıştır.

61. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmıyla ilgili olarak

Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi

gerekir.

(2) Faiz

Başlangıç Tarihinin Yanlış Belirlendiğine İlişkin İddia Yönünden

62. Başvurucular, hükmedilen manevi tazminata uygulanacak faizin

başlangıç tarihinin yanlış belirlenmesi nedeniyle mağduriyetlerinin giderilmediğini

iddia etmektedirler.

63. Manevi tazminata hangi tarihten itibaren faiz işletileceği

hususu hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin bir mesele olarak derece

mahkemelerinin takdirindedir. Bariz takdir hatası veya keyfilik içermedikçe Anayasa

Mahkemesinin derece mahkemesinin bu takdirine müdahale etmesi mümkün değildir.

Somut olayda derece mahkemesinin faizin başlangıç tarihine ilişkin yorumunun

keyfi veya bariz takdir hatası içerdiği hususunda herhangi bir kanaate

ulaşılamamıştır.

64. Bu durumda başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Makul Sürede

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

65. 1/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013

tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı

Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici madde

eklenmiştir.

66. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre

yargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi

ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin

yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan

bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul

edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat

üzerine Tazminat Komisyonu tarafından incelenmesi öngörülmüştür.

67. Ferat Yüksel kararında Anayasa Mahkemesi

yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç

veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018

tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet

Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu)

başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu, ulaşılabilir olma, başarı şansı

sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden

inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır (Ferat Yüksel, § 26).

68. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuru

yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması

nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına

makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat

ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi

olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama

imkanına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler

doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal

iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi

olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan

başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil

niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının

tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

69. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan

ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

70. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

71. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1)

Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da

edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2)

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve

sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili

mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan

hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava

açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,

Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

72. Anayasa Mahkemesinin

Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal

sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi

hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

73. Mehmet Doğan

kararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle

ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin

mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin

(2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin

(1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını

ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin

ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet

Doğan, §§ 57, 58).

74. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi

amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul

kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak

yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın

kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi

bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin

gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını

tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa

Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek

üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet

Doğan, § 59).

75. Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gereken

şey, bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği veya idari makamlar tarafından

bir temel hak veya özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştirilen ihlali

gideremediği tespit edilen önceki kararını kaldırmaktır. Derece mahkemesi,

kararın kaldırılmasından sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespit

edilen ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmak durumundadır.

Bu çerçevede ihlal, yargılama sırasında gerçekleştirilen usule ilişkin bir

işlemden veya yerine getirilmeyen usule ilişkin bir eksiklikten kaynaklanıyorsa

söz konusu usul işleminin, hak ihlalini giderecek şekilde yeniden (veya daha

önce hiç yapılmamışsa ilk defa) yapılması icap etmektedir. Buna karşılık

ihlalin idari işlem veya eylemin kendisinden ya da (derece mahkemesince yapılan

veya yapılmayan usul işlemlerinden değil de) derece mahkemesi kararının

sonucundan kaynaklandığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edildiği

hâllerde derece mahkemesinin usule dair herhangi bir işlem yapmadan doğrudan

mümkün olduğunca dosya üzerinden önceki kararının aksi yönünde karar vererek

ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırması gerekir (Mehmet Doğan, § 60).

76. Başvurucular, yüzde meydana gelen kalıcı hasar nedeniyle

uğradıkları zararın giderilmesi amacıyla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak

kaydıyla 200.000 TL tazminat talebinde bulunmuşlardır.

77. Başvuruda, ikinci ameliyat sonrası müdahalenin tıbben doğru

yapılıp yapılmadığı ve aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesinin bir

hizmet kusuru olduğu tespit edildiği hâlde bu hizmet kusurunun neden maddi

zararların karşılanmasını gerekli kılmadığı hususunda ilgili ve yeterli gerekçe

ortaya konulamaması nedeniyle başvurucuların maddi ve manevi varlığın korunması

ve geliştirilmesi hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerinin ihlal

edildiği sonucuna ulaşmıştır. Aydınlatma ve tıbbi ihmalin yaşanmadığının ortaya

konulması ödevinin ifasının idarenin bir yükümlülüğü olması sebebiyle ihlalin

asıl kaynağının idarenin eylemi olduğu söylenebilir. Bununla birlikte idarenin

bu eyleminden kaynaklanan ihlalin tespiti ve tazminat ödenmek suretiyle

giderilmesi amacıyla oluşturulmuş bir mekanizma olan tam yargı davasında,

devletin pozitif yükümlülüklerine uygun nitelikte bir inceleme yapılmaması

sebebiyle ihlalin aynı zamanda mahkeme kararından da kaynaklandığı

anlaşılmaktadır.

78. Kişinin maddi ve manevi varlığın koruma hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki

yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere

İstanbul 3. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

79. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın yetkili yargı

merciine gönderilmesine karar verilmesi nedeniyle başvurucunun tazminat

talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

80. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 2.475

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin müştereken

başvuruculara ödenmesine karar verilmesi gerekir.

B. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına

alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin kişinin maddi ve manevi varlığını

koruma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden

yargılama yapılmak üzere İstanbul 3. İdare Mahkemesine (Karar Mahkemenin

17/4/2012 tarihli ve E.2007/2077, K.2012/900 sayılı dosyasıyla ilgilidir)

GÖNDERİLMESİNE,

D. 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.701,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine

ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması halinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

20/3/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Recep

KÖMÜRCÜ

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Yıldız

SEFERİNOĞLU

Raportör

:

Sinan

ARMAĞAN

Başvurucular

:

1. Eliçe AYDIN

2. Gül AYDIN

3. Hakan

AYDIN

Vekillleri

:

Abdullah

YALÇINKAYA