Emrah Acıdereli Başvurusu (B. No: 2018/34860)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, müşterek çocuğun yurt dışında bulunan mutat

meskenine iade edilmesi talebinin reddedilmesi nedeniyle aile hayatına saygı

hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 22/11/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) ile erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Çocuğun İadesi Talebiyle Açılan Dava Süreci

8. Almanya vatandaşı olan başvurucu ile Almanya doğumlu

Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı Es.A. 2010 yılında evlenmiş ve 19/7/2011

tarihinde Almanya doğumlu bir erkek çocukları olmuştur. Çocuk yaklaşık altı

haftalık iken geçimsizlik nedeniyle taraflar ayrı yaşamaya başlamış, 2012

yılında boşanma davası açmışlardır. Çocuk, anne ile birlikte kalmış ve baba

hafta sonları çocukla şahsi ilişki kurmuştur. Anne Es.A.nın çocukla birlikte

Türkiye'ye gideceğinin anlaşılması üzerine 27/11/2012 tarihinde Kiel Sulh Hukuk

Mahkemesi çocuğun yurt dışına çıkarılmasının yasaklanmasına dair tedbir kararı

vermiştir. 22/4/2014 tarihli bilirkişi raporunda, anne Es.A.nın sürecin başından

beri baba-çocuk görüşmesini olumsuz etkilediği, başvurucunun ebeveyn olarak

velayeti alabilecek yeterliliği taşıdığı belirtilmiştir. Kiel Asliye Hukuk

Mahkemesi 27/8/2014 tarihinde tarafların boşanmalarına ve çocuğun velayetinin

başvurucuya verilmesine karar vermiştir.

9. Es.A. 19/8/2014 tarihinde çocukla birlikte Türkiye'ye

gelmiş ve başvurucuya karşı İstanbul 15. Aile Mahkemesinde boşanma davası

açmıştır. Es.A. özel sektörde iş bulmuştur. Annesi ve çocuğuyla birlikte

yaşamaktadır.

10. Başvurucu, Türkiye'de alıkonulmak suretiyle müşterek

çocuğun mutat meskenine dönmesinin engellendiğini iddia ederek 25/11/1980

tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme (Lahey

Sözleşmesi) uyarınca iade işlemlerinin başlatılması talebinde bulunmuştur. Bu

talep doğrultusunda İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 6/10/2015

tarihinde Lahey Sözleşmesi kapsamında müşterek çocuğun Almanya'ya iadesi

talebiyle İstanbul 5. Aile Mahkemesinde (Mahkeme) dava açılmıştır.

11. Es.A. davaya cevap dilekçesinde, başvurucunun

Almanya'da iken çocuğa zarar verdiğini, çocuğun iadesi hâlinde de zarar

riskinin mevcut olduğunu beyan etmiştir. Es.A. 19/7/2014 tarihinde başvurucunun

çocuğu sabah aldığını ve evine götürdüğünü, akşam çocuğu geri getirdiğinde çocuğun

parmaklarının yanık nedeniyle su toplamış olduğunu gördüğünü, çocuğun

"Babam ellerimi yaktı." dediğini iddia etmiştir. Ayrıca 26/7/2014

tarihinde başvurucunun çocukla görüşme günü olması nedeniyle çocuğu evine

götürdüğünde çocuğu banyoya kilitlediğini ve daha sonra banyoda iterek

düşürdüğünü, çocuğun kafasının yaralandığını, bu olay nedeniyle Alman polis

merkezinin tutanaklarının bulunduğunu, başvurucunun üç veya dört hafta süreyle

çocuğa yaklaşmasının yasaklandığını ifade etmiştir. Es.A.nın sunduğu, Kiel

Karakolu tarafından düzenlenmiş 26/7/2014 tarihli tutanakta çocuğun polis

memuruna babasının kendisine şiddet uyguladığını söylediği belirtilmiştir.

Ayrıca aynı tarihli acil servis doktor raporunda çocuğun babası tarafından

hastaneye getirildiği, küvette düşmüş olduğunun bildirildiği, çocuğun genel

durumunun iyi olduğu, kafasının arka kısmında çarpma izi olduğu, kırık

olmadığı, evde izlenmesinin yeterli olduğu ifade edilmiştir. Konuyla ilgili

olarak dosyada başkaca belge bulunmamaktadır.

12. Mahkeme duruşmada tanık beyanlarına başvurmuştur.

Es.A.nın annesi tanık olarak alınan ifadesinde tarafların evliliklerindeki

sorunlar nedeniyle çocuk doğduktan kırk gün sonra kızı Es.A.nın evinden

ayrılarak yanına taşındığını, başvurucunun hafta sonları çocuğu görmeye

geldiğini, çocuk 1,5 yaşına geldiğinde çocuğu hafta sonları evine götürmeye

başladığını belirtmiştir. Ayrıca görüşme gününde eve geldiğinde çocuğun

parmaklarının yanmış olduğunu gördüklerini, çocuğun mangaldan yandığını

söylediğini, başvurucunun bu konuda kendilerine bir şey söylemediğini, bu

olaydan daha sonraki görüşme gününde çocuğun kafasında şişlik olduğunu ve

kafasının kanamış olduğunu gördüklerini, başvurucunun çocuğun banyoda düştüğünü

söylediğini ancak çocuğun itiraz ederek çöpü devirdiği için babasının kendisine

kızdığını, yakasından tutup banyoya kapattığını söylediğini, bu olay nedeniyle

başvurucuya uzaklaştırma tedbiri uygulandığını beyan etmiştir.

13. Çocuğun Türkiye'de devam ettiği kreşte çalışan bir

tanık, çocuğun ilk geldiği dönemlerde babasının kendisini tuvalete

kilitlediğini söylediğini, bu nedenle tuvalete gitmek istemediğini, beni oraya

kilitlemeyin dediğini, servis şoförünü babasına benzettiği için servise binmek

istemeyip ağladığını, çocuğa psikolog yardımı önerdiklerini, 5-6 ay sonra

çocuğun durumunun düzeldiğini ifade etmiştir.

14. Mahkeme, psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacı

bilirkişilerden ayrı ayrı raporlar almıştır. Pedagog tarafından hazırlanan

21/6/2016 tarihli bilirkişi raporunda, baba ile çocuk arasında anne Es.A.nın kendi

kaygılarını çocuk-baba ilişkisine etki edecek şekilde yansıttığı, çocuk ve baba

arasında iletişimin devam etmesine gerekli özen ve hassasiyeti göstermeyecek

davranışlarda bulunduğu vurgulanmıştır. Başvurucunun çocuğun yaralanmasına

neden olan bazı olaylarda hatasının farkına vararak tekrarına sebep olmayacak

duyarlılıkla iş birliğine açık yaklaşım sergilediği, Almanya'daki hukuki süreç

ve değerlendirmelerde velayet hakkının kendisine verilmesine neden olacak

sosyal, ekonomik, kişisel özellikleri taşıdığının gözlendiği belirtilmiştir.

Bununla birlikte çocuğun annesi ile bağı ve alıştığı düzen gözönünde

bulundurulduğunda hayatında yapılacak ani bir değişimin çocuğun gelişiminde

olumsuz etkiler yaratacağı görüşü ifade edilmiştir.

15. 27/6/2016 tarihli uzman psikolog tarafından

hazırlanan raporda başvurucunun mühendis olarak çalıştığını, Almanya'da

ailesine yakın bir yerde yalnız yaşadığını beyan ettiği, görüşmenin yapıldığı

tarihte çocuğun 4 yaş 10 aylık olduğu, okul öncesi eğitime devam ettiği, 1,5

yıldır babasını görmemesine rağmen babaya gösterdiği yakınlık ve tepkileri

dikkate alındığında baba ile duygusal bağını koruduğu, görüşme esnasında

çocuğun babadan zarar göreceğine dair bir kaygı taşımadığının gözlendiği

belirtilmiştir. Anne Es.A.nın çocuğun sağlıklı gelişimi adına gerekli koşulları

oluşturduğu, çocuğun kurulan düzene uyum sağladığı, birlikte yaşadığı kişilerle

sağlıklı iletişim kurabildiği ifade edilmiştir. Bununla beraber Es.A.nın baba

ile çocuk arasında iletişim kurulabilmesi için yapıcı adımlar atmadığı,

bireysel olarak yaşadığı olumsuz duyguları çocuk üzerinden babaya aktardığı, bu

durumun devam etmesi hâlinde çocuk ile baba arasındaki bağın zayıflayabileceği,

anne Es.A.nın çocukla baba arasında bağ kurulmasına yönelik olumlu adımları

atması konusunda psikolojik destek almasının yararlı olacağı tavsiyesinde

bulunulmuştur. Raporda sonuç olarak başvurucunun Almanya'da çocuğun bakımını

sağlayabilecek sosyoekonomik ve kişisel koşulları sağlayabildiği, görüşmelerde

çocuğun bakım ve sorumluluğunu alabilecek ebeveynlik becerilerine sahip

olduğunun gözlendiği ancak çocuğun yaşı, anne ile kurduğu bağ ve alıştığı düzen

gözönünde bulundurulduğunda hayatında yapılacak değişimin çocuğun ruh

sağlığında olumsuz etkiler yaratacağı görüşü bildirilmiştir.

16. Sosyal çalışmacı tarafından hazırlanan 22/6/2016

tarihli raporda, taraflar ve çocukla yapılan görüşmeler sonucunda anne Es.A.nın

çocuğun gelişimi için uygun koşulları oluşturmaya çalıştığı ancak baba-çocuk

ilişkisini başvurucuyla olan ilişkisi üzerinden kurguladığı, kendi kaygılarını

yansıttığı, bu durumun baba-çocuk ilişkisini olumsuz etkilediği belirtilmiştir.

Raporda çocuğun yaklaşık 1,5 yıldır babasını görmemiş olmasına karşın babasını

hatırladığı, gördüğünde mutlu olduğu, kolay iletişim kurduğu, olumlu tepkiler

verdiği ifade edilmiştir. Tarafların birbirini suçlayıcı tavırlarda

bulundukları, diğer ebeveyni ile iletişim kuramamanın çocuk üzerindeki

etkilerini düşünmedikleri, baba-çocuk arasında yasal olarak da şahsi ilişki

düzenlenmemiş olmasının olumsuz etkileri olduğu vurgulanmıştır. Sonuç olarak

çocuğun kendisini ifade edişi ve fiziksel özelliklerinin yaşına uygun olduğu,

yapılan görüşmelerden, hem ev hem de okul gözlemlerinden içinde yaşadığı sosyal

çevreye uyum sağladığı, duygusal bağ geliştirdiği, mevcut yaşam koşullarında

risk oluşturacak bir husus bulunmadığı, mutlu olduğu bir ortamda iken anneden

uzaklaşma ya da anneyi görememe ile sonuçlanacak ani bir değişikliği

anlamlandıramayacağı kanaati bildirilmiştir.

17. Mahkeme 8/9/2016 tarihinde davayı reddetmiştir. Karar

gerekçesinde çocuğun annesi tarafından Türkiye'ye getirilmesinin üzerinden bir

yıldan fazla süre geçtiği, yaşadığı ortama ve koşullara uyum sağlamış olduğunun

tanık beyanları ve bilirkişi raporuyla tespit edildiği, yaşı itibarıyla anne şefkatine

ihtiyaç duyduğu, iade edilmesi durumunda fiziksel ve ruhsal gelişimi açısından

zarara uğrayacağının anlaşıldığı belirtilmiştir.

18. İstinaf yoluna başvurulması üzerine İstanbul Bölge

Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi 22/12/2016 tarihinde istinaf talebinin

kabulü ile derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, müşterek çocuğun mutat

meskeni olan Almanya'ya iadesine karar vermiştir. Karar gerekçesinde, çocuğun

mutat meskeninin Almanya olduğu konusunda taraflar arasında bir ihtilaf

bulunmadığı, annenin çocuğu 2014 yılının Ağustos ayında Türkiye'ye getirdiği ve

velayet sahibi olan babanın (başvurucunun) rızası hilafına Türkiye'de

alıkoyduğu, başvurucunun Lahey Sözleşmesi uyarınca bir yıllık süre dolmadan

çocuğun iadesi için başvurmuş olduğu vurgulanmıştır. Çocuğun yaşadığı ortama

alışmış olması hâlinin iadeden kaçınma sebebi olarak kabul edilebilmesi için

alıkonulmadan itibaren bir yıl geçtikten sonra başvurulmuş olunması gerektiği,

olayda ise başvurucu tarafından bir yıl geçmeden başvuru yapıldığı için bu

gerekçeyle iadenin reddinin doğru olmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca iade

talebinin reddini gerektirecek vahim bir tehlikenin veya geri dönmesinin çocuğu

fiziksel ya da psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağına dair ciddi bir

riskin de ortaya konulmadığı, bu nedenlerle Lahey Sözleşmesi uyarınca çocuğun

mutat meskenine iade edilmesinin gerektiği belirtilmiştir.

19. Temyize başvurulması üzerine Yargıtay 2. Hukuk

Dairesinin 20/11/2017 tarihli kararıyla hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Kararın gerekçesinde tarafların Almanya'da yaşadıkları döneme ait doktor ve ebe

kayıtlarında annenin çocukla ilgilendiği, babanın ise çocuğa karşı ilgisiz

olduğunun belirtildiği vurgulanmıştır. Türkiye'de alınan sosyal inceleme

raporundan ve tanık beyanlarından çocuğun Türkiye'ye geldiği ilk dönemlerde

aile kavramında baba olgusuna yer vermediği, uzmanlara ve öğretmenlerine

babasından fiziksel şiddet gördüğünü anlattığı, babasından korktuğu, babasının

kendisini tuvalete kilitlemesi sebebiyle tuvalete gitmek istemediği, servis

şoförünü babasına benzettiği için servise binmek istemediği, korktuğu için

olumsuz davranışlar sergilediğinin anlaşıldığı belirtilmiştir. Söz konusu

olaylar değerlendirildiğinde çocuğun iadesi hâlinde fiziki ve psikolojik yönden

bir tehlikeye maruz kalacağına dair ciddi bir riskin varlığının kabulü

gerektiği, bu nedenle iade talebinin reddine karar verilmesi gerekeceği ifade

edilmiştir.

20. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince

bozmaya uyulmuş ve 28/2/2018 bozma kararındaki gerekçeyle iade talebinin

reddine karar verilmiştir. Bu karar Yargıtay 2. Hukuk Dairesi tarafından

4/10/2018 tarihinde onanmıştır. Nihai karar başvurucuya 20/11/2018 tarihinde

tebliğ edilmiştir.

21. Başvurucu 22/11/2018 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

B. Boşanma

Davasına İlişkin Süreç

22. Başvurucu, Almanya'da boşanma davası açmış; Kiel

Asliye Hukuk Mahkemesi 27/8/2014 tarihinde tarafların boşanmalarına ve çocuğun

velayetinin başvurucuya verilmesine karar vermiştir.

23. Es.A. da 5/3/2015 tarihinde İstanbul 15. Aile

Mahkemesinde boşanma ve velayet davası açmıştır. İstanbul 15. Aile Mahkemesi,

çocuğun Almanya'ya iade edilmesi talebiyle İstanbul 5. Aile Mahkemesinde dava

açıldığı gerekçesiyle boşanma ve velayet konusundaki dava açısından iade

davasının bekletici mesele yapılmasına karar vermiştir. Boşanma ve velayet

davası İstanbul 15. Aile Mahkemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ

HUKUK

24. İlgili hukuk için bkz. Marcus Frank Cerny

[GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, §§ 18-25; Levent Aşıklar, B. No:

2014/13936, 8/3/2018, §§ 32-54; Angela Jane Kilkenny, B. No: 2015/10826,

17/7/2018, §§ 25-52.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

25. Mahkemenin 12/1/2021 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Çocuğun

İadesi Talebinin Reddedilmesi Nedeniyle Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlal

Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları

26. Başvurucu; Alman makamları tarafından velayeti

kendisine verilen çocuğunu annesinin haksız olarak Türkiye'ye kaçırdığını,

davanın çok uzun sürdüğünü, talep etmesine rağmen iki yıl boyunca çocuğu ile

arasında şahsi ilişkiye karar verilemediğini belirterek aile hayatına saygı

hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

27. Anayasa’nın 5. maddesi şöyledir:

"Devletin temel amaç ve

görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah,

huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal

hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,

ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının

gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

28. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili

kısmı şöyledir:

"Herkes ... aile hayatına saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. ... aile hayatının gizliliğine

dokunulamaz."

29. Anayasa’nın 41. maddesi şöyledir:

"Aile, Türk toplumunun temelidir ve

eşler arasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile

özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile

uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

Her çocuk, korunma ve bakımdan

yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel

ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddete

karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır."

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16).

31. Anayasa Mahkemesinin önceki kararları uyarınca

ebeveyn ve çocuklar arasındaki ilişkileri konu alan uyuşmazlıklarda idari ve yargısal

işlemlere dair şikâyetlerin bir bütün hâlinde aile hayatına saygı hakkı

bağlamında incelenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, § 82; Levent

Aşıklar, § 59; Angela Jane Kilkenny, § 64; Cem Ramazan Ninek,

§ 75). Başvurucunun ileri sürdüğü adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli

karar hakkının ihlali ve delillerin yeterli inceleme yapılmadan hatalı

değerlendirildiği iddiaları aynı zamanda aile hayatına saygı hakkı kapsamında

ele alınacak yargısal kararların bireysel menfaat dengelemesinde yeterli gerekçe

ihtiva edip etmediği -usule ilişkin güvencelerden yararlanılıp

yararlanılmadığı- hususuna da ilişkin olduğu değerlendirilmiştir. Dolayısıyla

çocuğun mutat meskene iade edilmesi olan başvurunun bu kısmının Anayasa'nın 20.

ve 41. maddelerinde düzenlenen aile hayatına saygı hakkı kapsamında incelenmesi

gerekmektedir.

a. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

32. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas

Yönünden

i. Genel

İlkeler

33. Anayasa'nın 20. maddesinde düzenlenen aile hayatına

saygı hakkı kapsamında devletin pozitif yükümlülükleri değerlendirilirken

Anayasa'nın 41. maddesinin de dikkate alınması gerektiği açıktır. Devletin

pozitif tedbirler alma yükümlülüğü konusunda anılan maddeleri; ebeveynin

çocuğuyla bütünleşmesinin sağlanması amacıyla tedbirler alınmasını isteme

hakkını ve kamusal makamların bu tür tedbirleri alma yükümlülüğünü

içermektedir. Anayasa'nın 41. maddesinde her çocuğun -yüksek yararına aykırı

olmadıkça- ebeveyniyle kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına

sahip olduğu açıkça belirtilmektedir. Ancak bu yükümlülük mutlak olmayıp her

olayın özel koşullarına bağlı olarak alınacak tedbirlerin nitelik ve kapsamı

farklılaşabilmektedir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus

Frank Cerny, §§ 36, 41).

34. Uluslararası çocuk kaçırma vakaları, uluslararası

anlamda ciddi bir iş birliğini gerektirmekte olup bu iş birliği bakımından en

önemli vasıtalardan biri Lahey Sözleşmesi’dir. Lahey Sözleşmesi, yasa dışı

kaçırılan veya taraf devletlerden birinde alıkonulan çocuğun ivedi şekilde

iadesini ve ebeveyn tarafından gerçekleştirilen uluslararası çocuk kaçırma

vakalarının çözümü hususunda hızlı bir prosedür öngörmektedir. Bu bağlamda

Lahey Sözleşmesi’ne taraf bir devlette mutat olarak ikamet eden çocuğun diğer

bir taraf devlete yasa dışı kaçırılması veya orada alıkonulması durumunda Lahey

Sözleşmesi’nde yer verilen sınırlı sayıdaki istisnai hâller dışında çocuğun

bulunduğu ülkenin yetkili makamlarının çocuğu mutat ikametgâhı olan ülkesine

ivedi şekilde iade etmesi zorunludur (Marcus Frank Cerny, §§ 46, 47).

35. Lahey Sözleşmesi uyarınca taraf devletler ülke

sınırları içinde Lahey Sözleşmesi’nin amaçlarının gerçekleşmesini sağlamak

üzere uygun bütün önlemleri almak ve bu amaç doğrultusunda en süratli usullere

başvurmakla yükümlüdür. Bu yükümlülük ilgili vakalarda aile hayatına saygı

hakkının öngördüğü pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi açısından oldukça

önemlidir. Sözleşmenin temel amacı, çocuğun mutat meskeni olan ülkesine iade

edilmesini sağlayarak koruma hakkının nasıl düzenlenmesi gerektiğinin çocuğun

üstün menfaatleri nazara alınmak suretiyle mutat meskenin yargı makamlarınca

belirlenmesidir. Öte yandan Lahey Sözleşmesi zorunlu iade kuralının

istisnalarını da belirlemiştir. Söz konusu düzenleme ilgili yargısal makamlara,

geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağının

veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespit

edilmesi hâlinde iadeyi reddetme yetkisi vermektedir. Önemli risk veya müsamaha

edilemeyecek durumun klasik görünümleri, çocuk istismarı (fiziksel ve/veya

cinsel) ve aile içi şiddet iddialarını içeren vakalardır. Bu durumlarda iade

talebi, önemli risk veya müsamaha edilemeyecek durum gerekçesine istinaden

reddedilebilmektedir (Marcus Frank Cerny, §§ 55, 58, 59).

36. Mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmek

öncelikle derece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanındadır. İç hukukun

genel olarak uluslararası hukuka veya uluslararası anlaşmalara atıf yaptığı

hâllerde de durum böyledir. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kuralların

yorumunun Anayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır. Bu nedenle

Anayasa Mahkemesi, derece mahkemeleri tarafından izlenen usulü denetleme ve

özellikle mahkemelerin Lahey Sözleşmesi hükümlerini yorumlayıp uygularken

Anayasa’nın 20. ve 41. maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmediğini

belirleme yetkisine sahiptir (Marcus Frank Cerny, § 62; Levent

Aşıklar, § 68).

37. Bu alandaki belirleyici mesele; çocuğun anne, baba ve

kamu düzeninin yarışan menfaatleri arasında devletin kendisine tanınan takdir

alanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığıdır. Ancak bu denge

kurulurken velayet ve kişisel ilişki hakkıyla ilgili meselelerde çocukların

menfaatlerinin üstün bir öneme sahip olduğu unutulmamalıdır. Bununla birlikte

söz konusu haklar arasında denge kurulurken ebeveynin çocukla düzenli ilişkide

bulunması gereği de dikkate alınması gereken bir diğer önemli faktördür (Marcus

Frank Cerny, § 74; Levent Aşıklar, § 76).

38. Her çocuk, menfaatleri aksini gerektirmedikçe

ebeveyni ile doğrudan ve düzenli olarak kişisel ilişkisini sürdürme hakkına

sahiptir. Çocuğun menfaati bir yandan -söz konusu ailenin sağlıksız olması

durumu hariç- ailesiyle bağlarını sürdürmesi gerektiğine işaret etmekte, öte

yandan çocuğun sağlıklı ve güvenli bir çevrede gelişimini sürdürmesini

içermektedir. Aynı düşünce Lahey Sözleşmesi için de geçerli olup çocuğun geri

döndürülmesi, çocuğu ağır fiziksel veya psikolojik zarar riskine maruz

bırakmadıkça veya başka bir şekilde katlanılmaz bir duruma sokmadıkça kural

olarak kaçırılan çocuğun ivedi olarak iadesini gerektirmekte ve bu şekilde aile

ilişkilerinin sürdürülebilirliğini amaçlamaktadır (Marcus Frank Cerny, §

75; Levent Aşıklar, § 77).

39. Ayrıca Lahey Sözleşmesi de bu kabul doğrultusunda

hukuka aykırı olarak ülkeden çıkarılan veya sözleşmeci devlette alıkonulan bir

çocuğun hemen geri döndürülmesini sağlamak için bir dizi tedbir öngörmüştür.

Aile hayatına saygı hakkı bağlamındaki uyuşmazlıklarda, pozitif yükümlülüklerin

yerine getirilmesi hususunda ilgili idari ve yargısal işlemlerin süratle yerine

getirilmesi kadar karar oluşturma sürecinin ilgili kişilerin görüşlerini tam

olarak sunabildikleri adil bir süreç olmasının sağlanması da önemlidir. Bu

çerçevede Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında aile hayatına saygı hakkına ilişkin

pozitif yükümlülük değerlendirmesinin içeriğine, ilgili yargısal süreçlerin

ivedi şekilde tarafların katılımına açık ve adil yargılanma hakkının usule

ilişkin gereklerine riayetle yürütülmesi şeklindeki usule ilişkin yükümlülüğün

de eklenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, § 81).

ii. İlkelerin

Olaya Uygulanması

40. Başvuru, Anayasa Mahkemesinin daha önce Marcus

Frank Cerny ve Levent Aşıklar kararlarında vurgulandığı gibi çocuk

ile anne ve babanın yarışan menfaatleri arasında, devletin kendisine tanınan

takdir alanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığı yönünden

incelenecektir.

41. Ebeveyn ve çocuk arasındaki aile yaşamının tesisinde

dikkate alınması gereken temel unsur çocuğun üstün yararıdır. Kamusal makamlar

aile ilişkilerinin sürdürülebilirliği ve olayın tarafları arasında iş

birliğinin tesisi noktasında kendilerinden beklenen en üstün gayreti göstermek

zorunda olmakla birlikte bu alanda zorlayıcı tedbirlere başvurma yükümlülüğü

tüm tarafların menfaati, özellikle de çocuğun üstün yararı karşısında sınırlı

olmak durumundadır. Kamu makamlarının çocuğun üstün yararını daima dikkate

alarak ve ebeveyn ile çocuğun menfaatleri arasındaki adil dengeyi gözeterek

karar vermeleri gerekmektedir. Bununla birlikte kişisel ve ailevi durumların

aileden aileye farklılık arz ettiği dikkate alındığında ilgili bütün bireylerin

hakları arasında adil bir dengenin kurulması her somut olayın kendine özgü

koşullarının incelenmesini gerektirmektedir (benzer yöndeki kararlar için bkz. M.M.E.

ve T.E., B. No: 2013/2910, 5/11/201, § 133; M.L. ve diğerleri, B.

No: 2014/7469, 22/11/2017, § 88).

42. Çocukların ebeveynden birinin velayet hakkı ihlal

edilmek suretiyle kaçırılmalarının veya alıkonulmalarının sonuçlarının

hafifletilmesi/önlenmesi amacıyla ülkemizce de kabul edilen Lahey Sözleşmesi

kapsamında çıkarılan 22/11/2007 tarihli ve 5717 sayılı Uluslararası Çocuk

Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun'da çocukların mutat meskenlerine

derhâl iade edilmesi kural olarak düzenlenmiştir. Kurala istisna tanıyan hükümler

ise yine anılan düzenlemelerde yer almaktadır.

43. Somut olaya konu olan iade talebini inceleyen derece

mahkemeleri iade talebini reddetmiştir. Karar gerekçelerinde somut olgulardan

bahsedilmek suretiyle çocuğun mutat mesken ülkesi olan Almanya'ya iade edilmesi

hâlinde fiziksel ve psikolojik şiddete maruz kalacağına veya başka bir şekilde

müsamaha edilemeyecek bir duruma düşeceğine ilişkin ciddi bir riskin mevcut

olduğu belirtilmiştir (bkz. § 19).

44. Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesine göre, alıkonulan

çocuğun mutat meskeni tespit edildikten sonra ancak çocuğun iade edilmesinin

çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağının veya başka bir

şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespiti hâlinde yargısal

makamların usule ilişkin güvenceleri işleterek ve çocuğun üstün yararını

gözönüne alarak iade talebini reddetme konusunda takdir yetkisine sahip

oldukları şüphesizdir.

45. Bu doğrultuda başvuru dosyası incelendiğinde derece

mahkemeleri tarafından yapılan değerlendirmelerde gerek başvurucu olan babanın

gerekse anne Es.A.nın iddialarının dikkate alındığı, taraflarca ileri sürülen

delillerin irdelendiği, tanık beyanları ve uzman bilirkişilerin verdikleri

raporların dikkate alındığı ve Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesinde öngörülen

istisnaların olayda gerçekleşmiş olduğunun kabul edilmesine ilişkin ilgili ve

yeterli açıklamalara yer verildiği görülmektedir.

46. Başvurucu, dava süreçlerinde iddia ve savunmaları ile

delillerini yazılı ve sözlü olarak sunmuş; verilen kararlara karşı kanun

yollarına başvurarak etkili bir katılım sağlamıştır. Neticede adil yargılanma

hakkının usule ilişkin gereklerine riayet edilerek yapılan yargılamalar

neticesinde çocuğun üstün yararının sağlanması amacı doğrultusunda ve Lahey

Sözleşmesi'nin getirdiği güvenceler de gözönüne alınarak derece mahkemelerince

oluşturulan karar gerekçelerinin aile hayatına saygı hakkı bağlamında ilgili ve

yeterli olduğu, bu suretle çatışan menfaatler arasında adil dengenin kurulduğu

sonucuna ulaşılmıştır.

47. Öte yandan Lahey Sözleşmesi’nde yer verilen iadenin

istisnası hükümleri kapsamında iadeye ilişkin gerekliliğin belirlenmesinin yanı

sıra bu tür olaylarda bir tedbirin yeterli olup olmadığı, tedbirin hızla

uygulanmasıyla birlikte değerlendirilmelidir. Zira velayet ve kişisel ilişki

tesisi hususundaki davalar, zamanın geçmesi çocuğun birlikte yaşamadığı ebeveyn

ile arasındaki ilişkiler üzerinde telafisi mümkün olmayan sonuçlar

doğurabileceğinden ivedi şekilde sonuçlandırılmalıdır. Lahey Sözleşmesi de bu

kabul doğrultusunda hukuka aykırı olarak ülkeden çıkarılan veya Sözleşmeci

devlette alıkonulan bir çocuğun hemen geri döndürülmesini sağlamak için bir

dizi tedbir öngörmüştür. Aile hayatına saygı hakkı bağlamındaki

uyuşmazlıklarda, pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi hususunda ilgili

idari ve yargısal işlemlerin süratle yerine getirilmesi kadar, karar oluşturma

sürecinin ilgili kişilerin görüşlerini tam olarak sunabildikleri adil bir süreç

olmasının sağlanması da önemlidir. Bu çerçevede Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında

aile hayatına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülük değerlendirmesinin

içeriğine, ilgili yargısal süreçlerin ivedi şekilde tarafların katılımına açık

ve adil yargılanma hakkının usule ilişkin gereklerine riayetle yürütülmesi

şeklindeki usule ilişkin yükümlülüğün de eklenmesi gerekmektedir (Marcus

Frank Cerny, § 81).

48. Somut olayda çocuğun iadesinin talebiyle 6/10/2015

tarihinde açılan davanın 4/10/2018 tarihinde tamamlandığı, yargı sürecinin üç

yıl devam ettiği görülmektedir. Ayrıca bilirkişi raporlarında çocukla babanın

1,5 yıl süreyle hiç görüşmediği, bu sürede şahsi ilişki tesisine ilişkin

verilmiş bir yargı kararı bulunmamasının olumsuz etkilere sebep olduğu yolunda

tespitleri de dikkate değerdir (bkz. §§ 15, 16). Lahey Sözleşmesi kapsamındaki

taleplerin acil işlerden sayılarak ivedilikle sonuçlandırılması kuralının

geçerli olduğu dikkate alındığında yargılamanın üç yıl gibi uzun bir sürede

tamamlanması, Lahey Sözleşmesi'nin ortaya çıkış amacına aykırı olduğu gibi

başvurucu ile çocuk arasındaki bağların sürdürülebilirliğine zarar vererek

telafisi imkânsız zararların oluşmasına yol açmıştır. Bu nedenle sürecin

ivedilikle tamamlanması konusundaki devletin pozitif yükümlülüklerinin yerine

getirilmediği sonucuna varılmıştır (benzer yöndeki karar için bkz. Angela

Jane Kilkenny, B. No: 2015/10826, 17/7/2018, § 83).

49. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 20.

maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine

karar verilmesi gerekir.

B. Şahsi İlişki Kurulmasına Yönelik Karar Verilmemesi

Nedeniyle Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

50. Başvurucu, dava açıldıktan sonra yaklaşık iki yıl

süreyle şahsi ilişki kurulmasına dair karar verilmediğini ileri sürmüştür.

Bununla birlikte başvurucunun çocuğun iadesi davasında şahsi ilişki kurulmasına

yönelik bir talepte bulunmadığı anlaşılmıştır. Boşanma ve velayet davasının ise

İstanbul 15. Aile Mahkemesinde derdest olduğu görülmektedir. Başvurucunun

koşulları oluştuğu takdirde velayet hakkı, kişisel ilişki kurma hakkı ve

ziyaretçi hakkı gibi çocuğuyla ilişki kurmasının sağlanması amacıyla tedbirler

alınmasını isteme hakkının bulunduğu açıktır. Zira idari ve adli makamların

aile hayatı kapsamındaki ilişkilerin sürdürülebilir ve etkili olmasını temin edecek

şekilde hareket etmesi yönündeki pozitif yükümlülükleri -anne ve baba

arasındaki ilişki hukuken sona erse dahi- devam etmektedir. Bu bağlamda kamusal

makamlar somut olayın özelliklerini değerlendirerek ebeveyn ve çocuk arasındaki

ilişkilerin sağlıklı koşullarda devamını sağlayacak şekilde tedbirler almakla

yükümlüdür. Başvuruya konu olan süreçlerden olan boşanma ve velayet davası

devam ettiğinden bundan sonraki süreçte başvurucu ile müşterek çocuk arasında

derece mahkemelerince belirlenecek ilişkinin aile hayatına saygı hakkı

bağlamında Anayasa Mahkemesi tarafından incelenebilmesi bu aşamada mümkün

değildir (aynı yöndeki karar için bkz. Levent Aşıklar, § 88).

C. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

51 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda,

başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal

kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

52. Başvurucu, ihlalin tespit edilmesini istemiş;

tazminat talebinde bulunmamıştır.

53. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında ihlal

sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel

ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir kararında

ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına

da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın

ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya

ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

54. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,

ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan

kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların

giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması

gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

55. İncelenen başvuruda çocuğun mutat meskenine iadesi

konusundaki yargılamanın ivedilikle yapılması kuralına uygun olmayan şekilde

çok uzun sürmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna

ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı

anlaşılmaktadır. Bununla birlikte somut olayda ihlalin sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır.

Başvurucunun tazminat talebi de bulunmadığından ihlal tespitinin yeterli

giderim oluşturacağı sonucuna varılmıştır.

56. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve

3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin

başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile

hayatına saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan

toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

D. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun

Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde

yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten

ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

E. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul 5. Aile

Mahkemesine (8/9/2016 tarihli ve E.2015/689, K.2016/563 sayılı kararla

ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

12/1/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Hicabi DURSUN Muammer TOPAL Recai AKYEL Yusuf Şevki HAKYEMEZ Raportör : Şermin BİRTANE Başvurucu : Emrah ACIDERELİ Vekili : Av. Funda TÖREKARA