Gülli Dağhan ve Mehmet Nesih Dağhan Başvurusu (B. No: 2018/18511)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, silahlı çatışmada ölen yasa dışı örgüt

mensubunun cesedine zarar verildiği iddiasıyla yapılan başvuruda verilen ihlal

kararı sonrasında yürütülen soruşturma nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal

edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 11/6/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik

ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde

beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE

OLGULAR

8. Başvuru formu ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi

(UYAP) üzerinden elde edilen bilgi ve belgelere göre tespit edilen olaylar

özetle şöyledir:

9. Başvurucular 2004 yılında kaybolduktan sonra PKK terör

örgütüne katılan Ö.D.nin ebeveynidir.

10. Ö.D. 17/6/2010 günü saat 19.30 sıralarında

Gümüşhane'nin Kelkit ilçesi Tütenli köyü Toroslar Kelkaya mevkiinde güvenlik

güçleri ile girdiği çatışmada öldürülmüştür.

A. Çatışmayla

İlgili Olarak Kelkit Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/481 Soruşturma Sayılı

Dosyasında Yapılan İşlemler

11. Çatışmayla ilgili olarak Kelkit Cumhuriyet

Başsavcılığı soruşturma başlatmış, 18/6/2010 tarihinde -henüz kimliği tespit

edilemeyen- ölünün adli muayenesi yapılmıştır. Klasik otopsi işleminin

yapılması için cesedin Trabzon Adli Tıp Kurumuna (ATK) gönderilmesine karar

verilmiştir. Ölü muayenesinin yapıldığı bu tarihte cesedin kimliği henüz tespit

edilemediğinden ölenin yakınları muayene işlemine katılamamıştır. Ölü Muayene

Tutanağı'nda özetle şu bilgiler yer almaktadır: Ölenin 1,65 cm boyunda, 65 kg

ağırlığında, esmer tenli, kısa saçlı, kirli sakallı, kahverengi gözlü, sünnetli

bir erkek cesedi olduğu, sol kaş üstünde mermi giriş deliği, sağ göz kenarında

mermi giriş deliği, burnun sağ yanında mermi çıkış deliği, boynun sağ kısmında

mermi çıkış deliği olduğu, gözün altında bulunan kemiğin mermi sebebiyle

kırıldığı ve içeri doğru çöktüğü, cesedin ağzının sol yanında bulunan dişlerin

kırıldığı, sağ koltuk altında mermi girişi, sol koltuk altında mermi girişi,

sağ ön kolun dış yüzeyinde 3x5 cm'lik doku kayıplı yaralar, bacaklarında sol

uylukta mermi girişi, sağ kasıkta mermi girişi, sağ bacak dış ve ön yüzde iki

mermi sıyırma izi, sol bacak dış tarafta mermi sıyırma izi olduğu, sağ ayak

bileğinde kırık, sağ bacakta 2x5 cm'lik doku kayıplı yaralanma olduğu, henüz

ölü katılığının oluşmadığı, ölü morluklarının cesedin sırt ve kalçalarında

kısmen oluştuğu, ölümün tahminen 12-15 saat önce gerçekleştiği belirtilmiştir.

Ayrıca klasik otopsi işlemi yapılması için cesedin Trabzon Adli Tıp Kurumuna

gönderilmesine karar verilmiştir. Ölü Muayene Tutanağı'nda ölenin vücudunda

yanık olduğuna dair bir kayıt bulunmamaktadır (Gülli Dağhan ve Mehmet Nesih

Dağhan, B. No: 2013/1951, 24/3/2016, §§ 10-12).

12. Trabzon ATK tarafından 19/6/2010 tarihinde saat

02.15’te klasik otopsi işlemi yapılmıştır. Klasik otopsinin yapıldığı sırada

ölenin kimliği hâlâ tespit edilememiştir. Otopsi raporunda cesedin dış

muayenesiyle ilgili olarak özetle şu bilgiler yer almaktadır: 30-35 yaşlarında,

kahverengi gözlü, siyah kısa saçlı, alnı önden ve yandan açık, üç dört günlük

sakal ve bıyık tıraşlı, sünnetli erkek cesedinde ölü katılığının geçmiş,

çürümenin vücutta yeşillenme ve kurtlanmalar ile baş bölgesinden başlamış

olduğu, ölü morluklarının sırtta ve mutat yerlerde az miktarda oluştuğu, alın

solda, ortada 0,5x1 cm çaplı üç adet ateşli silah yarası, sol göz dış yan ile

kulak arasında 7 cm çaplı ateşli silah yarası defekti, sağ yanakta 3 cm çaplı

ateşli silah yarası defekti, burun sırtı sağ yanda 1 cm çaplı ateşli silah

yarası defekti, sağ omuz önde iki adet, sol omuz dış yanda ve üst kol dış yanda

dört adet 0,5x1 cm çaplı ateşli silah yarası giriş delikleri, sol dirseğin

hemen üstünde dış yanda 1,5 cm ve 0.5 cm'lik birbirine yakın ateşli silah

yarası giriş ve çıkış deliği, sırtta sol omuz arkada bir adet 0,5 cm'lik ateşli

silah yarası, enseden boyun sağa doğru 2x4 cm'lik ateşli silah yarası defekti,

sağ ve sol koltuk altında 3-4 cm çaplı ateşli silah yarası defektleri, sırt

sağda L3 hizasında 1 cm'lik ateşli silah yarası, sağ ön kol arkada 1,5x5 cm'lik

ateşli silah sıyrığı, sağ ingunialde 2x4 cm'lik ateşli silah yarası defekti,

sağ uyluk 1/3 alt iç yanda 0,5x5 cm'lik ateşli silah sıyrığı, sağ diz dış yanda

yukarıdan aşağıya seyirli 1x4 cm'lik ateşli silah sıyrığı, sağ ayak bileğinde 2

cm çaplı yara ve bu yara altında tibia-fibula çift kemik kırığına bağlı deforme

görünüm, sol uyluk 1/3 orta dış yanda 2,5 cm çaplı ateşli silah yarası, sol diz

önde 2 cm uzunluğunda ateşli silah sıyrığı, sol bacak orta dış yanda 1x10

cm'lik ateşli silah cilt sıyrığı bulunduğu, kafatasında parçalanmış bölgeden

beyin dokularının ve kemik parçalarının çıkmış olduğu, yara kenarlarının kısmen

yeşil renk almış ve yüz bölgesinin yer yer kurtlanmış bulunduğu belirtilmiştir.

Otopsi Tutanağı'nda ölenin vücudunda yanık olduğuna dair bir bilgi mevcut

değildir (Gülli Dağhan ve Mehmet Nesih Dağhan, § 13).

13. Başvurucu Mehmet Nesih Dağhan 2010 yılı Haziran

ayında, tarihini kesin olarak hatırlamadığı bir zamanda Diyarbakır Terörle

Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından aranarak Kelkit’te çatışmada ölen oğlunu

teşhis etmek için çağrıldığını, fotoğrafları üzerinden oğlunu teşhis ettiğini,

yüzünde mermi izleri dışında başkaca bir tahribat bulunmadığını, oğlunun

yüzünün tanınacak hâlde olduğunu belirtmiştir ancak yaptırılan bu teşhisle

ilgili dosyada herhangi bir tutanak bulunmamaktadır (Gülli Dağhan ve Mehmet

Nesih Dağhan, § 14).

14. Trabzon ATK morgunda bulunan ceset 3/7/2010 tarihli

Kimlik Tespiti Keşif Tutanağı ile başvurucu Mehmet Nesih Dağhan ve ölenin

dayısı A.E.ye Cumhuriyet savcısı tarafından teşhis ettirilerek teslim

edilmiştir.

15. Tutanakta ceset üzerinde tahribat yapılıp

yapılmadığına dair bir bilgi bulunmadığı gibi teşhis işlemi sırasında başvurucu

ve ölenin dayısının ifadelerinde de bu doğrultuda beyanları yoktur. Cesedin

teşhis ve teslimi sırasında adli tıp görevlisi A.P.K. da hazır bulunmuştur.

Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından 3/7/2010 tarihinde

düzenlenen Kimlik Tespiti ve Keşif Tutanağı'ndaki Mehmet Nesih Dağhan'a ait

ifade şöyledir:

"...Ben Diyarbakır'da Terör Şube

Müdürlüğünden çağrıldığımda bana oğlumun fotoğraflarını gösterdiler. Ben

fotoğraflardan oğlumu tanıdım. Sonra da bana oğlumun Kelkit'te vefat ettiğini

ve cenazesinin Trabzon'da olduğunu söylediler. Ben de oğlumun Trabzon Adli Tıp

Kurumundaki cenazesini bugün almaya geldim. Adli Tıp morgundaki üç adet

müteveffa çeşitli yönlere çevrilerek gösterildi. Kelkit Cumhuriyet

Başsavcılığının 2010/481 soruşturma numarası ile klasik otopsisi yapılmak üzere

Trabzon Adli Tıp Kurumu Morgunun 2010/483 defter numarasına kayıtlı ceset benim

oğluma aittir. Yüzünün görünen kısmından teşhis ediyorum. Otopsi sırasında

çekilen fotoğraflar ve bana gösterdiğiniz müteveffanın vücudundaki benler,

yüzünün kemik yapısının bana benzeyişi ve benim boynumdaki ve göğsümdeki

çocuklarımda da olan benler aynı, yüzünün sağlam kalan kısmı ve burun

yapısından müteveffanın oğlum Ö.D. olduğuna kesin kanaat getirdim. Benim

herhangi bir tereddüdüm yoktur. Oğlum Ö. 1983 Diyarbakır Merkez doğumlu ve

Diyarbakır Merkez nüfusuna kayıtlıdır. Ben oğlumu defnetmek üzere teslim almak

istiyorum. "

16. Kimlik Tespiti ve Keşif Tutanağı'ndaki ölenin dayısı

A.E.ye ait ifade şöyledir:

"...Biz Diyarbakır'da yeğenim

Ö.D.nin Trabzon morgunda olduğunu öğrenince almak üzere Trabzon'a geldik.

Huzura alındı. Adli Tıp morgundaki üç adet müteveffa çeşitli yönlere çevrilerek

gösterildi. Ayrıca otopsideki ceset fotoğrafları da gösterildi. Bana

gösterdiğiniz cesetlerden Trabzon Adli Tıp Kurumu morgunun 2010/483 defter

numarasına kayıtlı müteveffa benim kız kardeşimin oğlu Ö.D.ye aittir. Ben

kendisini küçüklüğünden beri tanırım. Yüzünün görünen kısımlarından,

vücudundaki benlerden, vücut yapısından kesinlikle teşhis ettim. Herhangi bir tereddütüm

yoktur."

17. Dosyada Kelkit Cumhuriyet Başsavcılığının çatışmayla

ilgili bu soruşturmasının neticesine ilişkin başka bir bilgi bulunmamaktadır.

B. Cesedin

Tahrip Edilmesiyle İlgili Olarak Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/11242

Soruşturma Sayılı Dosyasında Yapılan İşlemler

18. Başvurucular 6/10/2010 tarihinde, oğullarının

cesedinin yakılarak tahrip edildiği iddiasıyla Kelkit Cumhuriyet Başsavcılığına

suç duyurusunda bulunmuştur.

19. Başvurucular dilekçede özetle 2010 yılı Haziran

ayında Diyarbakır Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından telefonla

arandıklarını, oğullarının Kelkit’te bir çatışmada öldürüldüğü belirtilerek

cesedi teşhis etmeleri için çağırıldıklarını, başvurucu Mehmet Nesim Dağhan'a

oğlunun örgüte katılmadan önce, örgüte katıldıktan sonra ve çatışmadan sonra

çekilen fotoğrafları üzerinden Diyarbakır Emniyet Müdürlüğünde teşhis

yaptırıldığını, cesedin yüzünde yaralar olduğunu ancak bu yaraların teşhise

engel nitelikte olmadığını belirtmiştir. Başvurucular daha sonra cesedi almak

için 3/7/2010 tarihinde Trabzon ATK'ya gittiklerini, morgda tahrip edilmiş üç

ceset bulunduğunu, cesetlerin muhtelif bölgelerinde yanık izleri olduğunu,

oğullarının cesedinin baş kısmının tanınamayacak kadar yandığını ve kafatasının

yerinde olmadığını, oğullarının öldükten hemen sonra çekilen fotoğraflarında

ise yüzünde kısmi yaralar bulunmakla birlikte tanınabilecek hâlde olduğunu, bu

nedenle otopsiden sonra cenaze üzerinde tahribat yapıldığını anladıklarını,

morgda kendi imkânlarıyla cesedin bu hâldeki fotoğraflarını çektiklerini

belirterek sorumluların tespit edilmesini talep etmiştir (Gülli Dağhan ve

Mehmet Nesih Dağhan, § 20).

20. Yapılan suç ihbarı yetkisizlik sebebiyle Başsavcılığa

gönderilmiştir.

21. Başsavcılık, otopsi CD’si üzerinde bilirkişi

incelemesi yaptırmıştır. Bilirkişi R.K. 6/1/2012 tarihli raporunda, otopsi

sırasında ceset üzerinde otopsi işlemi dışında başkaca bir tahribat

yapılmadığını belirtmiştir ancak bilirkişi raporunda cesedin başvurucu

tarafından çekilen, yanmış hâldeki fotoğrafları ile ilgili herhangi bir

açıklama bulunmamaktadır (Gülli Dağhan ve Mehmet Nesih Dağhan, § 24).

22. Ölü muayenesi ve otopsi işlemlerinin kayıtlı olduğu

iki CD üzerinde görüntü çözümlemesi yapılarak CD’lerdeki görüntülerde yer alan

cesetlerin aynı şahsa ait olup olmadığı, ceset üzerinde tahribat yapılıp

yapılmadığı konusunda rapor düzenlenmesi için dosya ATK'ya gönderilmiştir.

Raporda başvurucunun çektiği fotoğraflarla ilgili herhangi bir değerlendirme

yapılmamıştır (Gülli Dağhan ve Mehmet Nesih Dağhan, § 24). ATK 1.

İhtisas Kurulunun 26/9/2012 tarihli raporunun sonuç kısmı şu şekildedir:

“Kelkit Cumhuriyet Başsavcılığı

tarafından 18/6/2010 tarihinde yapılan ölü muayenesinde tanımlanan cesedin fiziksel

özellikleri, ateşli silah mermi çekirdeği giriş ve çıkış yaralarının

lokalizasyonları ve trajeleri boyunca oluşturduğu lezyonlar ile Adli Tıp Kurumu

Trabzon Grup Başkanlığında yapılan otopsisinde cesedin tanımlanan anatomik

özellikleri ile, ateşli silah giriş ve çıkış yaralarının lokalizasyonları ve

ölü muayenesinde ve otopsisinde kayıt altına alınan görüntülerin Kurulumuzca

yapılan incelemesine göre; ölü muayenesi ve otopsisi yapılan kişinin aynı kişi

olduğu, ölü muayenesinde ve otopsisinde kişinin vücudunda ateşli silah giriş ve

çıkış yaraları ile trajeleri nedeniyle oluşan lezyonlar dışında travmatik

değişim tespit edilmediği cihetle kişinin ölüm sonrası kötü muameleye maruz

kaldığını gösterecek tıbbi delillerin bulunmadığı oy birliğiyle mütalaa olunur.”

23. Yapılan soruşturma sonucunda Başsavcılığın 22/11/2012

tarihli kararıyla kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Kararın

gerekçesi şöyledir:

“…

İddia ve şikayetler doğrultusunda

yürütülen soruşturma kapsamında; ölen Ö.D.nin klasik otopsi işleminin Kelkit

Cumhuriyet Başsavcılığınca 2010/481 soruşturma no.lu dosya kapsamında Trabzon

Adli Tıp Kurumu Grup Başkanlığından talep edildiğinin, Trabzon Cumhuriyet

Başsavcılığımızca da ölen Ö.nün klasik otopsi işleminin 19/6/2010 tarihinde

Cumhuriyet savcısı huzurunda yapıldığının ve otopsi işleminin kameraya

alındığının anlaşıldığı, ölen Ö.nün klasik otopsi işlemine ait görüntü

kayıtlarını içeren CD, Trabzon Adli Tıp Kurumu Grup Başkanlığından temin

edilerek, soruşturma dosyası ile dosya içerisinde bulunan CD.ler üzerinde

Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu tarafından yapılan inceleme

sonrası düzenlenen 26/9/2012 tarihli 3796 karar no.lu rapor içeriğinin sonuç

kısmına göre;

...

Soruşturma sonunda, atılı suçun

işlediğine dair kamu davasının açılmasını gerektirecek yeterli şüphe

oluşturacak deliller elde edilmediğinden (kovuşturmaya yer olmadığına karar

verilmiştir.)”

24. Başvurucular cesedin defnedilmesinden önce

kendilerinin çektiği fotoğraflarla otopsi görüntülerinin karşılaştırılmasının yapılmadığı,

sadece ölünün adli muayenesi ve otopsi CD’leri üzerinden yapılan inceleme

sonucunda verilen adli tıp raporuna dayanılarak karar verildiği gerekçesiyle bu

karara itiraz etmiş; yapılan itiraz Rize Ağır Ceza Mahkemesinin 25/12/2012

tarihli reddedilmiştir (Gülli Dağhan ve Mehmet Nesih Dağhan, §§ 26, 27).

C. Anayasa

Mahkemesine Yapılan Bireysel Başvuru

25. Başvurucular; oğulları Ö.D.nin 2004 yılında

kaybolduğunu, PKK terör örgütüne katıldığını, 17/6/2010 günü saat 19.30

sıralarında Gümüşhane'nin Kelkit ilçesi Tütenli köyü Toroslar Kelkaya mevkiinde

güvenlik güçleri ile terör örgütü mensupları arasında çıkan çatışma sırasında

öldürüldüğünü, çocuklarının ölümünden sonra güvenlik güçleri tarafından çekilen

fotoğraflarının Diyarbakır Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde kendilerine

gösterildiğini, cesedi teşhis ettiklerini ancak otopsi yapıldıktan sonra cesedi

defnetmek üzere teslim aldıklarında ceset üzerinde daha önceki fotoğraflarda

bulunmayan yanık izlerinin bulunduğunu ve kafatasının koparılmış olduğunu

görmeleri üzerine şikâyette bulunduklarını, Başsavcılık tarafından etkili bir

soruşturma yapılmadığını, otopsiden sonra kendisinin çektiği fotoğraflar

dikkate alınmaksızın ATK'dan rapor aldırıldığını, ceset üzerinde yapılan

tahribatın otopsiden sonra gerçekleşme ihtimalinin gözardı edildiğini,

oğullarının Kürt kökenli olması nedeniyle cesedine kötü muamele yapıldığını,

kamu görevlilerini koruma güdüsüyle eksik inceleme ve değerlendirme sonucu

kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, bu karara yaptıkları itirazın da

aynı saikle reddedildiğini belirterek Anayasa'nın 10., 17. ve 40. maddelerinde

güvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağı, ayrımcılık yasağı ile

etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür (Gülli Dağhan ve

Mehmet Nesih Dağhan, § 36).

26. Anayasa Mahkemesi 24/3/2016 tarihli kararında başvuru

formu ve ekleri ile başvuruya konu soruşturmadaki mevcut delillerin söz konusu

iddiaların esasına yönelik bir sonuca varılmasını sağlayacak yeterlilikte

olmadığını belirterek incelemenin sadece Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü

fıkrasında güvence altına alınan devletin etkili soruşturma yapma usul

yükümlülüğü ile sınırlı olarak yapılmasına karar vermiştir (Gülli Dağhan ve

Mehmet Nesih Dağhan, §§ 37-39).

27. Anayasa Mahkemesi anılan kararında insan haysiyetiyle

bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

Kararda, otopsi raporunda "ölenin kahverengi gözlü, siyah kısa saçlı,

alnı önden ve yandan açık, üç dört günlük sakal bıyık tıraşlı olduğu"na

dair açıklamaların yer alması sebebiyle otopsi sırasında cesedin yüzünün

tamamen tahrip olmadığının anlaşıldığı ve otopsi raporunda ölenin vücudunda

yanık izi olduğuna dair bir tespitin bulunmadığı ifade edilmiştir.

Başvurucuların iddialarının delil başlangıcı niteliğindeki fotoğraflara

dayandırılması nedeniyle gerçekliğinin tespit edilmesi için bilimsel ve diğer

nitelikteki kanıtların toplanması gerektiği belirtilmiştir. Bu kapsamda fotoğraflardaki

tahrip edilmiş cesede ait görüntülerin başvurucuların oğluna ait olup olmadığı,

ona ait ise Otopsi ve Ölü Muayene Tutanağı'nın hazırlanması sırasında çekilen

CD'lerdeki görüntülerle mukayese edilerek bu tahribatın cesedin başvuruculara

teslim edildiği 3/7/2010 tarihinden önce devletin koruma ve gözetimindeki

hastane, adli tıp morgu ya da başka bir yerde gerçekleşip gerçekleşmediği

hususlarının saptanması, tahribatın devletin koruması altında bulunan bir yerde

gerçekleştiğinin belirlenmesi hâlinde failin kimliğinin ortaya çıkarılması

gerektiği tespit edilmiştir (Gülli Dağhan ve Mehmet Nesih Dağhan, §§ 67,

68).

28. Ayrıca bu kararda; dosyadaki en önemli veri olan ve

uyuşmazlığın kaynağı sayılan fotoğrafların bilirkişilere tevdi edilmemesi,

cesedin başvurucuya teslimi sırasında bulunan adli tıp görevlisi A.P.K. ile

teşhise katılan ölenin dayısı A.E.nin bu konuda beyanlarına başvurulmaması,

otopsi raporu ve Ölü Muayene Tutanağı'nda belirtilen yaralar ile başvurucunun

ibraz ettiği fotoğraflarda bulunan yaraların yerlerinin ve niteliğinin uzman

bir bilirkişiye incelettirilip gerektiği takdirde gömüldüğü mezar açılarak

cesedin kimliği konusunda moleküler genetik inceleme yaptırılmaması, ayrıca

yandığı ileri sürülen bölgelerden doku örnekleri alınarak cesedin yakılıp

yakılmadığının açıklığa kavuşturulması yoluna gidilmemesi nedeniyle

soruşturmanın amacı açısından yeterli adımların atılmamış olduğu ifade

edilmiştir (Gülli Dağhan ve Mehmet Nesih Dağhan, § 69).

29. Anılan ihlal kararında, başvurucuların cesedi bizzat

Cumhuriyet savcısından teslim aldıkları 3/7/2010 tarihinden üç ay gibi uzunca

bir süre geçtikten sonra suç duyurusunda bulunmuş olmaları nedeniyle suç ihbarı

dilekçesinde öne sürdükleri hususların doğru olup olmadığının denetlenebilmesi

ve soruşturmaya etkili bir şekilde katılımlarının sağlanması amacıyla ayrıntılı

ifadelerinin alınmasının gerektiği vurgulanmış; soruşturmanın makul sayılacak

bir sürede neticelendirilmediği belirtilmiştir (Gülli Dağhan ve Mehmet Nesih

Dağhan, §§ 70-72).

D. İhlal

Kararının Ardından Yürütülen Soruşturma

30. Anayasa Mahkemesinin ihlal kararının 24/5/2016

tarihinde Başsavcılığa gönderilmesi üzerine başvurucuların iddiaları hakkında

tekrar soruşturma açılmıştır.

1. Tanık

Beyanları

31. Başsavcılık tarafından Ö.D.ye ait olduğu iddia edilen

fotoğraflar hakkında Diyarbakır'da bulunan başvurucu Mehmet Nesih Dağhan'ın ve

vekilinin talimat yoluyla bilgisine başvurulmuştur. Anılan talimatta

başvuruculara ve vekili R.B.S.ye delil olarak sunulan fotoğrafların asıllarının

nerede olduğu, fotoğrafların dilekçe ekine CD olarak mı, fiziki olarak mı

eklendiği, fotoğrafların nerede ve hangi tarihte çekildiği konularının

sorulması, fotoğrafların asıllarının ve varsa başka fotoğrafların temin

edilmesi, Başsavcılığa gönderilmesi talep edilmiştir.

32. Başvurucu Mehmet Nesih Dağhan'ın ve vekili R.B.S.nin

13/7/2016 tarihinde alınan beyanlarının ilgili kısmı şöyledir:

"... SORULDU:Yukarıdaki kimlik

bilgileri doğrudur, bana aittir. Talimatta bahsedilen konuyu anladım. Cenazeye

otopsi sonrası teslim almak için Trabzon Adli Tıp Kurumu'na gittim. Giderken

yanımda Dicle Haber Ajansının muhabiri de vardı. Ben oğlumun cesedini görünce

fenalaştım. Daha sonra bakmadım. Fotoğrafları Dicle Haber Ajansının muhabirleri

çekmiş. Bende örneklerini onlardan aldım. Aslı muhabirlerde kaldı. Cenaze

Diyarbakır'a geldikten sonra da Yeniköy mezarlığında bulunan Cenaze bekletme

odasına konuldu. Muhabirler orada da fotoğraf çekmişler. Fotoğrafların asılları

bizde yoktur. dedi.Başka bir diyeceğinin olmadığını beyan etti.

Müşteki Müdafiinden Soruldu: Biz

fotoğrafların DİHA'dan alınan çıktılarını sunmuştuk. Bende çıktıları

müvekkilimden aldım. Bunları dilekçemizle birlikte gönderdik. CD halinde

değildi. dedi."

33. Başsavcılık tarafından yazılan bir başka talimat

yazısında başvurucuların şikâyetine ilişkin olarak cesedi teslim aldıktan

yaklaşık üç ay sonra suç duyurusunda bulunduklarının başvuruculara

bildirilmesi, 3/7/2010 tarihli Kimlik Tespiti ve Keşif Tutanağı içeriğinin

okunarak cesede ait olduğu ileri sürülen şikâyete konu fotoğrafların hangi

tarihte, nerede çekildiği, cesedi teslim aldıklarındaki durumu ve cesedin

gömülü olduğu yerin neresi olduğu konularında bilgilerine başvurulması talep

edilmiştir.

34. Başvurucu Mehmet Nesih Dağhan'ın 21/7/2016 tarihinde

alınan beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"... Adı geçen Ö.D. benim öz oğlum

olur, oğlumun öldürülmesi olayı ile ilgili olarak müzekkere ekinde bulunan ve

avukat R.B.S.nin bilgim dahilinde vermiş olduğu dilekçede detaylı olarak

anlatılmıştır, dilekçede belirtilen konuların tamamına katılıyorum. sadece

morgda bulunan 3 cesedin tahrip edildiğini beyan etmiş isede ben sadece oğlumun

cesedinin tahrip edildiğini, diğer iki cesedin üzerinde herhangi bir tahribatın

olmadığını söylemiştim. bunun düzeltilmesini istiyorum.

Müzekkerede cesedin 03.07.2010 tarihinde

teslim aldığımı aradan üç ay geçtiğinde 06.10.2010 tarihinde suç duyurusunda

bulunduğumuz beyan edilmiş isede.

Ben cesedi teslim aldıktan sonra

geleneğimiz gereği 40 gün taziyemiz sürdü, bu yüzden biraz gecikmeli olarak

avukatımız aracılığı ile müracaatta bulunduk.

Fotoğrafların hangi tarihte ve nerede

çekildiğini şu anda tam olarak hatırlamıyorum. ben resimleri hiç görmedim.

resimleri avukatım görmüştür. daha sonrada basından ve Dicle Haber Ajansından

alıp dosyaya bırakıldı, bu sırada resimleri gördüm.

Cesedi teslim aldığımda vücudun tamamen

yanmış olduğunu. kafatasının yerinde olmadığını ve kafasının vücudunda çok az bir

bağlantı ile bağlı olduğu şekilde teslim aldım. o şekilde gördükten sonra

bayıldım ve belirli bir zaman sonra kendime gelebildim.

Oğlumun cesedini Diyarbakır ili

Yenişehir ilçesi Şehitlik Mahallesinde bulunan aile mezarlığında gömülüdür,

mezarın yeri tespitlidir, sürekli mezarına gidip gelmekteyim.

Ayrıca müzekkerede eşim Gülli

DAĞHAN'ında ifadesinin alınması istenmiş ise de benim eşim olaya vakıf

değildir, cenazeyi almaya gelmemiştir, tüm işlemleri kendim yaptım. sadece

eşimden kan alındı ve avukatımız tarafından verilen dilekçede onun ismi

belirtilmiştir. bu durumda eşimin daha da zor durumda kalmaması için ifadesinin

alınmasını istemiyorum. ifadesi alınsa bile birşey görmediği için anlatacağı

bir durum söz konusu değildir.

Olay tamamen yukarıda anlattığım şekilde

meydana gelmiştir. Diyarbakır TEM Şube Müdürlüğünde gördüğüm ve teşhis ettiğim

oğlumun resimleri ile morgda kaldığı süre içerisinde cesedi almaya gittiğimde

görmüş olduğum oğlumun cesedi arasında çok farklılıklar vardı, ilk teşhis

ettiğimde kendisini rahatlıkla teşhis etmiştim. morgda ise tanınmaz durumdaydı.

benim TEM şubede teşhis ettiğim resimleri Trabzon C.Savcılığı tarafından bana

gösterilmişti. resimler aynıydı.

Ayrıca kendim geçirmiş olduğum kalp

ameliyatından dolayı daha önce vermiş olduğum ifadelerimi tam olarak

hatırlayamıyorum, bu yüzden bana sorulacak tüm soruların avukatıma sorulmasını

ve cevapların kendisinden alınmasını istiyorum.

Ben sorumluların bulunup gerekli cezai

alması için avukatım aracılığıyla şikayette bulundu halen şikayetim devam

etmektedir sorumlular hakkında davacıyım anlatacaklarım bundan ibarettir

dedi..."

35. Başvurucu Gülli Dağhan'ın 29/7/2016 tarihinde alınan

beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"... Adı geçen Ö.D. Benim öz oğlum

olur, oğlumun öldürülmesi olayı ile ilgili olarak eşim ile birlikte gitmiştik,

ancak kendim olayın şokundan sürekli ağlıyor ve kendimde değildim tüm

işlemlerle eşim ilgilendi ben oğlumu hiç görmedim teşhisine katılmadım sadece

benden kan aldılar oğlumun resimlerini de basından öğrendim resimlerin kim yada

kimler tarafından çekildiği konusunda bilgi sahibi değilim sorumlular hakkında

davacıyım..."

36. Başvurucu Gülli Dağhan'ın 24/10/2016 tarihinde alınan

beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"... Adı geçen Ö.D. Benim öz oğlum

olur. oğlumun öldürülmesi olayıyla ilgili olarak eşim ile birlikte Trabzon

iline gitmiştik. ben eşimle beraber Trabzon ilinde teşhis amacıyla Adli Tıp

Kurumuna gideceğimiz sırada bayıldığım için hiçbir yere gidemedim. Adli Tıp

Kurumuna eşim tek başına gitti burada yapılan işlemlerle eşim Mehmet Nesih

DAĞHAN ilgilendi. ben oğlumu hiç görmedim. teşhisine de katılmadım. sadece

benden kan aldılar. oğlumun resimlerini de basından öğrendim resimlerin kim

yada kimler tarafından çekildiği konusunda da bilgi sahibi değilim. ayrıca eşim

Mehmet Nesih DAĞHAN da resimlerin kimler tarafından çekildiğinden konusunda

bilgi sahibi değildir. sadece basından biliyoruz. basında hangi tarihte

resimlerin çıktığını hatırlamıyorum. sadece 2010 yılı Haziran ayında Özgür

Gündem gazetesinde oğlumun resimleri basılmıştı. ayrıca oğluma ait fotoğraflar

avukatımız tarafından ilk olay tarihinde dosyaya sunulmuştu şu anda elimizde

herhangi bir fotoğraf mevcut değildir sorumlular hakkında davacıyım

anlatacaklarım bundan ibarettir dedi..."

37. Başsavcılık, Diyarbakır'da bulunan ve kimlik teşhis

tanığı olan ölenin dayısı A.E.nin talimat yoluyla bilgisine başvurmuştur.

Başsavcılık talimatında 3/7/2010 tarihli tutanağın içeriğinin okunması, yemini

verdirilmek üzere Trabzon ATK'dan Ö.D.ye ait olduğu teşhisiyle A.E.nin aldığı

cesedin teslimi sırasındaki durumu, cesedin ekte gönderilen fotoğraflarda (dört

adet) görüldüğü şekilde A.E.ye teslim edilip edilmediği, fotoğrafların hangi

tarihte, nerede, kim tarafından çekildiği konularında A.E.nin bilgisine

başvurulması talep edilmiştir. A.E.nin 18/10/2016 tarihinde alınan beyanının

ilgili kısmı şöyledir:

"Ö.D. Benim yeğenim olur. Babası

beni arayarak Ö.nün cesedinin Trabzon'da olduğunu onu teşhis ve almak için

gideceğini onunla gelmemi söyledi. Bende Mehmet Nesih DAĞHAN ile birlikte

Trabzon ilinde bulunan Adli Tıp Kurumuna gittim. Orada bana yeğenime ait

fotoğraf gösterdiler bende yeğenimi fotoğraftan teşhis ettim. Yeğenimin yüzü

net bir şekildeydi yüzünde herhangi bir parçalanma yoktu. Bana göstermiş

oldukları fotoğrafı ne zaman nerede çektiler bilmiyorum. Polis memurlarının

dosya içerisinde bulunan ve bana gösterdikleri fotoğraflar yeğenime ait

değildir. Çünkü Adli Tıp Kurumunda teşhis amaçlı bana gösterdikleri fotoğrafta

yüzü parçalanmış değildi. Konu hakkında bilgim ve söyleyeceklerim bundan

ibarettir."

38. Başsavcılık, başvurucu Mehmet Nesih Dağhan'ın

şikâyete konu suça ilişkin fotoğrafları, cesedi almaya gittiği sırada yanında

bulunan Dicle Haber Ajansı muhabirinin çektiği yönündeki beyanı üzerine

Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına 3/8/2016 tarihli talimat yazısı

göndermiştir. Bu talimatta fotoğrafları çektiği iddia edilen Dicle Haber Ajansı

muhabirinin kimliğinin ilgili haber ajansından veya başvurucudan sorulmak

suretiyle tespit edilmesi, bu şahsa fotoğrafları çekip çekmediği, çektiyse

nerede ve hangi tarihte çektiği, cesedin fotoğraftaki hâliyle başvurucuya

teslim edilip edilmediği hususlarının sorulması ve fotoğrafların asılları ile

varsa negatiflerinin temin edilmesi talep edilmiştir.

39. Anılan yazı hakkında Dicle Haber Ajansı vekili

tarafından sunulan dilekçede cenazeye ait görüntülerin talep edildiği, arşiv

kayıtlarında yapılan incelemede belirtilen güne ait görüntülerin ve haberin yer

almadığı, herhangi bir şekilde muhabirlerinde ve ajanslarında bahsi geçen

tarihe ilişkin yayımlanmış haber ve görüntünün bulunmadığı, dolayısıyla

görüntülerin talepte yer alan kişiye verilmesinin söz konusu olmadığı, bu

sebepten talep edilen görüntü kayıtlarının gönderilemeyeceği bildirilmiştir.

40. Başsavcılık tarafından Dicle Haber Ajansı muhabiri

Z.G.nin 4/10/2016 tarihinde talimat yoluyla alınan beyanının ilgili kısmı

şöyledir:

"...Bana sormuş olduğunuz Trabzon

Adli Tıp Kurumunda çekilmiş fotoğraflar hakkında bir bilgim yoktur. O tarihten

bu yana müşteki Mehmet Nesih DAĞHAN isimli şahıs hakkında yayınlanan bir haber

bulunmadığı, yapmış olduğumuz yayın arşivlerinde Yeni Köy Mezarlığı bekleme

odasında çekilen fotoğrafların mevcut olmadığı. Ayrıca bizim haber ajansına

dışarıda gelen herhangi bir haber kaynakları ve fotoğraf arşivimiz yoktur.

Trabzon bölgesinde çalı[şa]nımız yoktur. Benim söyleyeceklerim bundan ibarettir

dedi."

41. Olay tarihinde Trabzon ATK'da otopsi teknikeri olarak

görev yapan tanık A.P.K.nın beyanına başvurulmuştur. A.P.K.nın 20/3/2018

tarihinde alınan beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"SORULDU: Yukarıdaki kimlik

bilgileri doğrudur, bana aittir. Ben olay tarihlerinde Trabzon Adli Tıp

Kurumunda otopsi teknikeri olarak görevliydim, o tarihlerde adli tıp kurumuna

pek çok kimliği belirsiz ceset ve kimliği tespit edilen ceset gelmesi

dolayısıyla bana bahsetmiş olduğunuz Ö.D. isimli şahsın otopsisini

hatırlamıyorum, ancak yine bildirmiş olduğunuz üzere otopsi tutanaklarına göre

otopside otopsi teknikeri olarak görev yaptım, otopsi sırasında bizde dışarıdan

intikal eden cesetler üzerinde usule aykırı herhangi bir işlem yapılmaz, kanuni

prosedür neyi gerektiriyor ise örnek alma vesaire gibi usule uygun bir şekilde

alınır, müştekilerin iddialarını öğrendim, otopsisi yapılan cesede adli tıp

kurumunda kötü muamelede bulunulması söz konusu değildir, kaldı ki cesedin

morgda saklanıyor oluşu nazara alındığında morg içerisinde ya da dışarıya

çıkartılarak iddia olunduğu şekilde kısmen yakılması da mümkün olamaz, çünkü

böyle bir işlem diğer görevliler farketmeden yapılamaz, dolayısıyla bu iddialar

gerçek dışıdır, yine dosya kapsamına göre otopsisi 19/06/2010 tarihlerinde

yapılan Ö.D.ye ait ceset 03/07/2010 tarihinde kimlik tespiti yapılmak suretiyle

yakınlarına teslim edilmiştir, buna ilişkin tanzim olunan tutanakta benim de

imzam vardır, bu imza bana aittir, tutanak içeriği doğrudur, aynen tekrar

ederim, şu an bana göstermiş olduğunuz fotoğrafları inceledim, müşteki

vekilinin delil olarak sunmuş olduğu fotoğraflarda şahsın yüzü tanınmayacak

haldedir, şahıs bu fotoğraflardaki şekli ile yakınlarına teslim edilmiş

değildir, nitekim tutanakta da belirtildiği üzere teslim edilen cesedin yüzünün

sağlam kısmından ve burun yapısından bahsedilmektedir, demekki yakınları

cesedin sağlam ve görünür olan bu kısımlarına bakarak cesedi teslim almışlardır,

kanaatimce ceset otopsi sırasında ve sonrasındaki hali ile yakınlarına teslim

edilmiş, ancak yaz ayı olması itibariyle cesedin teslim alınması sürecinden

defnedilmesi sürecine kadar çürüme bulguları oluşmuştur, benim bilgi ve görgüm

bundan ibarettir, dedi."

42. Başsavcılık tarafından 3/7/2010 tarihli Kimlik

Tespiti ve Keşif Tutanağı'nda imzası yer alan ve o tarihte zabıt katibi olarak

görev yapan tanık S.Y.nin 9/6/2016 tarihinde talimat yoluyla beyanı alınmıştır.

S.Y. beyanında özetle olayı hatırlamadığını ifade etmiştir.

2. Jandarma

Kriminal Daire Başkanlığının Raporu

43. Başsavcılık tarafından 14/12/2016 tarihinde Jandarma

Kriminal Daire Başkanlığına müzekkere yazılmış ve başvurucuların vekili

tarafından sunulan fotoğraflardaki cesedin ölü muayene ve otopsi işlemi yapılan

Ö.D.ye ait olup olmadığı hususunda rapor düzenlenmesi talep edilmiştir. Bu

müzekkere üzerine düzenlenen 2/1/2017 tarihli raporda; karşılaştırma konusu

fotoğraflardan yüz karşılaştırması için gerekli olan yüz, alın, göz, burun,

orta yüz bölümü, kulaklar, ağız bölgesi, ağız ve çene bölümlerinden detay elde

edilememesi nedeniyle yüz karşılaştırmasına yönelik incelemenin yapılamadığı

bildirilmiştir. Görüntü/fotoğraf karşılaştırmasına yönelik incelemede tetkik

konusu ve mukayese konusu fotoğraflarda cesetlerin görünen bölümlerinden

karşılaştırma için gerekli detay elde edilemediği belirtilerek talep edilen

incelemenin yapılamadığı ifade edilmiştir.

3. Adli Tıp

Kurumu Raporları

44. Başsavcılık, başvurucuların iddiaları hakkında ATK'ya

8/5/2017 tarihinde müzekkere yazmıştır. Müzekkerede Başsavcılık;

i. Başsavcılığın 2011/11242 Soruşturma numaralı

dosyasında talep ettiği 26/9/2012 tarihli ATK raporunda bildirilen ceset

hakkında cesedin otopsi sonrası çekildiği ileri sürülen ve ibraz edilen

fotoğrafları ile kötü muameleye maruz kaldığının (yakıldığı) başvurucuların

vekili tarafından iddia edildiğini,

ii. Başvurucunun oğlu Ö.D.nin yaşamını yitirdikten sonra

cenazesinin tahrip edildiğine, yakıldığına ve insanlık dışı muameleye maruz

bırakıldığına dair başvurucu Mehmet Nesin Dağhan'ın vekilinin şikâyeti hakkında

soruşturma başlatıldığını ve bu kapsamda;

- İddianın cesede otopsi sırasında ve/veya sonrasında

kötü muamele yapıldığına dair olduğu, 26/9/2012 tarihli mütalaada, Kelkit

Cumhuriyet Başsavcılığınca ölü muayenesi yapılan kişi ile Trabzon ATK

tarafından klasik otopsisi yapılan kişinin aynı kişi olduğunun, bu kişinin ölüm

sonrası kötü muameleye maruz kaldığını gösterecek delillerin bulunmadığının

ifade edildiğini,

- Bu kez başvurucunun vekilinin sunduğu (nerede, kim

tarafından çekildiği tam olarak belirlenemeyen, cesedin ATK'dan teslim alınması

sonrası çekildiği ve Ö.D.ye ait olduğu ileri sürülen) fotoğraf CD'sinin ekte

gönderildiğini belirtmiş,

- İbraz edilen fotoğrafların ölü muayenesi ve klasik otopsisi

yapılan Ö.D.ye ait olup olmadığı hususunda Ankara Jandarma Kriminale yazılan

müzekkerede talep edilen incelemenin yapılamadığının bildirildiği bilgisini

vererek bu hususların açıklığa kavuşturulmasını,

iii. Trabzon ATK'da yapılan otopsi sırasında çekilen

fotoğraflar ile otopsi CD'si içeriği ve başvurucuların vekilince ibraz edilen

fotoğrafların ilgili ihtisas dairesince karşılaştırmasının yaptırılarak

başvurucuların vekilince ibraz edilen fotoğraflardaki cesedin (yüz bölgesi

yanık görünümde, tahrifata uğramış) Trabzon ATK'da klasik otopsisi yapılan

Ö.D.ye ait olup olmadığı hususunda rapor tanzim edilmesini,

iv. Başvurucuların vekilince ibraz edilen fotoğraflardaki

cesedin Trabzon ATK'da klasik otopsisi yapılan Ö.D. olduğunun dosya

üzerinde yapılan inceleme neticesi tespiti ya da bu durumun tespit edilememesi

hâlinde cesetteki tahrifatın nasıl olmuş olabileceği (yakılma, sabunlaşma vb.)

hususunda rapor düzenlenip düzenlenemeyeceği, rapor düzenlenmesine yönelik

olarak izlenmesi gereken yol (feth-i kabir, başvurucuların DNA örneklerinin

temini vb.) hususunda bilgi verilmesini talep etmiştir.

45. Anılan müzekkere hakkında ATK 17/5/2017 tarihinde

rapor düzenlenmiştir. Bu raporda başvurucuların şikâyet dilekçesindeki

ifadeleri ile 26/9/2012 tarihli otopsi raporundaki bilgiler tekrar edilmiş ve

sonuç olarak ölü muayenesi yapılan kişi ile otopsi yapılan kişinin aynı olduğu,

ölü muayenesinde ve otopsisinde kişinin vücudunda ateşli silah giriş ve çıkış

yaraları ile trajeleri nedeniyle oluşan lezyonlar dışında travmatik değişimin

tespit edilmediği ifade edilmiş; kişinin ölüm sonrası kötü muameleye maruz

kaldığını gösterecek tıbbi delillerin bulunmadığı, ölü muayene ve otopsi

esnasında çekilen fotoğraflardan kimliklendirme yapılamadığı, DNA tetkiki ile

kimliklendirme yapılabileceği belirtilmiştir.

46. Başsavcılık tarafından 13/10/2017 tarihinde ATK'ya

tekrar müzekkere yazılmış ve 17/5/2017 tarihli raporun cesedin başvurucular

tarafından ibraz edilen ve otopsi sonrası çekildiği ileri sürülen fotoğraftaki

görüntüsünü açıklayıcı nitelikte olmadığı belirtilmiş, başvurucuların sunduğu

fotoğrafta yer alan cesetteki görüntünün sebebinin (kötü muamele, yakılma,

sabunlaşma gibi) mevcut bilgi ve belgelerden anlaşılamaması hâlinde izlenmesi

gereken yol konusunda rapor düzenlenmesi talep edilmiştir.

47. Anılan müzekkere sonrasında 24/11/2017 tarihinde ATK

tarafından rapor düzenlenmiştir. Bu raporda önceki tarihli raporlarda yer alan

bilgilere yer verilmiş ve dosyada mevcut olan otopsi görüntü kayıtları ile

cesede ait olduğu ve 3/7/2010 tarihinde teslim edildiği bildirilen görüntü

kayıtlarının incelemesi sonucunda başvurucuların sunduğu fotoğraftaki

farklılığın ve cesette meydana gelen değişimlerin çürüme ile oluşmasının mümkün

olduğu bildirilmiştir.

4. Başsavcılığın

Kovuşturma Yapılmasına Yer Olmadığına Dair Kararı

48. Yürütülen soruşturma sonucunda Başsavcılık 19/3/2018

tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde

başvurucuların ve diğer tanıkların beyanlarına yer verilmiş; yapılan

araştırmada başvurucuların vekilinin sunduğu ve dosyada CD içeriğinde bulunan

fotoğraflar dışında başkaca fotoğraf elde edilemediği, bu fotoğrafların basında

yayımlanan asıllarının temin edilemediği, sunulan bu fotoğrafların nerede,

hangi tarihte ve kim tarafından çekildiği hususlarının tespit edilemediği ifade

edilmiştir.

49. Kararda cesedin başvuruculara hangi şekli ile teslim

edildiğine ilişkin en önemli ve resmî nitelikteki delil olarak değerlendirilen

3/7/2010 tarihli Kimlik Tespiti ve Keşif Tutanağı'nın başvurucu Mehmet Nesih

Dağhan ve diğer bütün tanıklar tarafından imzalandığı belirtilmiş, başvurucunun

ve tanık A.E.nin cesedi kesin olarak teşhis ettiklerini beyan ettikleri ifade

edilmiştir.

50. Başsavcılık kararında ayrıca ATK'nın 24/11/2017

tarihli raporunda başvurucuların ibraz ettikleri fotoğraftaki farklılığın ve

cesette meydana gelen değişimlerin çürüme ile oluşmasının mümkün olduğunun

bildirildiği, cesedin başvurucuların oğlu Ö.D.ye ait olup olmadığı hususunda

soruşturmanın konusu yönünden DNA tetkiki yaptırılmasına gerek duyulmadığı,

olayın 3/7/2010 tarihine dayandığı, ölenin defnedildiği ve aradan sekiz yıla

yakın bir zaman geçtiği, soruşturmanın aydınlanması açısından feth-i kabir

işlemi yapılmasına gerek olup olmadığı konusunda yazılan müzekkereye karşılık olarak

ATK tarafından feth-i kabirin gerekli olduğu yönünde bir kanaatin

bildirilmediği, dosyadaki bilgi ve belgelere göre ölendeki değişimlerin çürüme

ile oluşmasının mümkün olduğunun bildirildiği, bu nedenle feth-i kabir

işleminin yapılmadığı belirtilmiştir.

51. Bu tespitler sonrasında Başsavcılığın kovuşturma

yapılmasına yer olmadığına dair kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Her ne kadar müşteki Mehmet Nesih

Dağhan alınan ifadesinde, cesedi teslim aldığında vücudunun tamamen yanmış

olduğu, kafasının yerinde olmadığı ve kafasının vücudunda çok az bir bağlantı

ile bağlı olduğu şekilde cesedi teslim aldığı yönünde, kimlik tanığı A.E.

alınan ifadesinde, müşteki ile birlikte Trabzon Adli Tıp Kurumuna gittikleri,

kendisine yeğenine ait fotoğraf gösterdikleri, yeğenini fotoğraftan teşhis

ettiği, yeğeninin yüzünün net bir şekilde olup, yüzünde herhangi bir parçalanma

olmadığı yönünde beyanlarda bulunmuş ise de, yine tanık olarak dinlenen ve

otopsi işleminde görev alan tanık A.P.K.nın alınan ifadesinde, müştekiye

cesedin tahrifata uğramış halde teslim edilmediği, teşhis tutanağında da

belirtildiği üzere cesedin yakınlarınca teşhis edildiği, yüzünün sağlam

kısmından ve burun yapısından bahsedildiği, cesedin buna göre sağlam ve görünür

olan kısımlarına bakılarak yakınlarınca teslim alındığı yönünde beyanlarda

bulunup, 03/07/2010 tarih saat:13.00 itibariyle düzenlenen kimlik tespiti ve keşif

tutanağı başlıklı tutanak içeriğine göre, kimlik tanığı olarak huzura alınan

müşteki Mehmet Nesih Dağhan'ın alınan ifadesinde, Trabzon Adli Tıp Kurumu

Morgunun 2010/483 defter numarasında kayıtlı cesedin oğlu olan Ö.D.ye ait

olduğunu, yüzünün görünen kısmından teşhis ettiğini, otopsi sırasında çekilen

fotoğraflar ve kendisine gösterilen müteveffanın vücudundaki benler, yüzünün

kemik yapısının kendisine benzeyişi ve boyun ile göğsündeki benlerin aynı olup,

yüzünün sağlam kalan kısmı ve burun yapısından müteveffanın oğlu olan Ö.D.

olduğuna kesin kanaat getirdiği, herhangi bir tereddütünün olmadığı yönünde

beyanlarda bulunduğu, yine kimlik tanığı olarak dinlenen A.E.nin alınan

ifadesinde, Adli Tıp Kurumu Morgunun 2010/483 defter numarasında kayıtlı

cesedin kız kardeşinin oğlu olan Ö.D.ye ait olduğunu, kendisini küçüklüğünden

beri tanıdığını, yüzünün görünen kısımlarından, vücudundaki benlerden, vücut

yapısından kesin şekilde teşhis ettiği yönünde beyanlarda bulunuşu ve tutanak

içeriğinde cesedi teslim alan yakınlarının cesedin yüzünün sağlam kalan kısmı

ile burun yapısından ve yüzün görünen kısımlarından bahsediyor olmalarına

rağmen, şikayete konu edilen fotoğraflarda ise cesedin yüzünün hiç gözükmeyip,

teşhise elverişli sağlam kısım ve burun yapısının bulunmayışı karşısında

müşteki ve yakını olan tanık A.E.nin beyanlarına itibar edilemeyeceği, nitekim

cesedin klasik otopsisinin 19/06/2010 tarihinde yapılmış olmasına ve müştekiye

03/07/2010 tarihinde teslim edilmesine rağmen şikayetin ise müşteki vekilince

05/09/2011 tarihinde yapılmış olduğu, şikayet ekinde ibraz olunan fotoğrafların

kim tarafından, nerede ve hangi tarihte çekilmiş olduğu hususunun tespit

edilemediği, şikayete konu olayın cereyan tarihinin yaz aylarına tekabül edip,

müteveffaya ait cesedin teslim alınma tarihinden sonraki çürüme sürecinin hızlı

olduğu, nitekim otopsi görüntülerindeki farklılık ile şikayet dilekçesi

ekindeki fotoğraflardaki farklılığın ve cesette meydana gelen değişimlerin

çürüme ile husülünün mümkün olduğunun İstanbul Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas

Kurulunun raporu ile bildirildiği, müteveffanın cesedine otopsi sırasında ve

sonrasında kötü muamelede bulunulduğuna ilişkin soyut iddia dışında delil elde

edilemeyip, cesedin yakınları tarafından otopsisi yapıldığı şekilde teslim

edilmesinden sonra defnedildiği tarihe kadar geçen süre içerisinde çürümesinden

sonra şikayete konu fotoğrafların çekilerek şikayetin gündeme getirilmesinin

mümkün olduğu anlaşıldığından,

İddiaya ilişkin olarak Trabzon adli Tıp

Kurumu görevlileri hakkında müştekinin soyut iddiaları dışında atılı suçu

işlediklerine ilişkin haklarında kamu davası açılmasını gerektirir nitelik ve

yeterlilikte delil ve emare elde edilememesi sebebine istinaden KOVUŞTURMA

YAPILMASINA YER OLMADIĞINA..."

52. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan

itiraz Trabzon 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 19/4/2018 tarihli kararıyla

reddedilmiştir.

53. Anılan karar 10/5/2018 tarihinde başvurucuların

vekiline tebliğ edilmiştir.

54. Başvurucular 11/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ

HUKUK

55. İlgili ulusal hukuk için bkz. Gülli Dağhan ve

Mehmet Nesih Dağhan, B. No: 2013/1951, 24/3/2016, §§ 29-34.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

56. Mahkemenin 30/6/2021 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

57. Başvurucular; oğulları Ö.D.nin 2004 yılında

kaybolduğunu ve PKK terör örgütüne katıldığını, 17/6/2010 tarihinde güvenlik

güçleri ile terör örgütü mensupları arasında çıkan çatışma sırasında

öldürüldüğünü, çocuklarının ölümünden sonra güvenlik güçleri tarafından çekilen

fotoğraflarının Diyarbakır Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde kendilerine

gösterildiğini ve cesedi teşhis ettiklerini ancak otopsi yapıldıktan sonra

cesedi almak üzere gittikleri morgda üç ceset olduğunu ve bu cesetlerin tahrip

edildiğini, defnetmek üzere teslim aldıkları ceset üzerinde daha önceki

fotoğraflarda bulunmayan yanık izlerinin ve kafatasının koparılmış olduğunu

görmeleri üzerine şikâyette bulunduklarını, cesedin ATK'da ve Başsavcılığın

denetiminde ve sorumluluğunda olduğu sırada tahrip edildiğini ancak şikâyetleri

hakkında etkili soruşturma yürütülmediğini, bu nedenle Anayasa Mahkemesine

bireysel başvuruda bulunduklarını, Anayasa Mahkemesinin 24/3/2016 tarihinde

ihlal kararı verdiğini belirtmişlerdir.

58. Başvurucular tekrar yürütülen soruşturma hakkında

kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiğini, sadece otopsi raporu

ve görüntüleri üzerinde inceleme yapıldığını, ceset üzerinde yapılan tahribatın

otopsiden sonra gerçekleşme ihtimalinin gözardı edildiğini, sonuç itibarıyla

başvuruculara teslim edilen ceset ile morgda Başsavcılık tarafından

fotoğrafları çekilen cesedin aynı olmadığını, olaya ilişkin etkili soruşturma

yürütülmediğini ve Anayasa Mahkemesi kararının dikkate alınmadığını ifade

etmiş; oğullarının Kürt kökenli olması nedeniyle cesedine kötü muamele

yapıldığını, kamu görevlilerini koruma güdüsüyle eksik inceleme ve

değerlendirme sonucu kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini belirterek

Anayasa'nın 10., 17. ve 40. maddelerinde güvence altına alınan kötü muamele

yasağı, ayrımcılık yasağı ile etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüşlerdir.

59. Bakanlık görüşünde; Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı

sonrasında Başsavcılığın tanıkları dinleyip ATK'dan rapor talep ettiği,

başvurucuların iddiaları üzerine beklenen oranda büyük bir titizlikle ve

süratle hareket ettiği, atılması gereken her türlü adımı attığı, iddiaların

gerçekliğini ortaya çıkartmak hedefiyle her türlü ve objektif delillerin temini

yoluna gittiği, Anayasa Mahkemesi tarafından verilen ihlal kararının

gereklerinin yerine getirilmediğinin söylenemeyeceği, başvurucuların

soruşturmaya dahlinin sağlandığı ve elde edilen delil ve bilgilerin kapsamlı ve

nesnel bir analizi ile neticeye ulaşıldığı, usul yükümlüğünün gereğinin özenle

yerine getirildiğinin düşünüldüğü bildirilmiştir.

B. Değerlendirme

60. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve

manevî varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî

varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz;

kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

61. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve

görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve

görevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak;

kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle

bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri

kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları

hazırlamaya çalışmaktır."

1. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

62. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16). Başvurucular, etkili başvuru hakkının ve ayrımcılık yasağının ihlal

edildiğini ileri sürmüşlerse de başvuru formu ve ekleri ile başvuruya konu

soruşturmadaki mevcut delillerin söz konusu iddiaların esasına yönelik bir

sonuca varılmasını sağlayacak yeterlilikte olmadığı tespit edilmiş; başvurunun

bir bütün olarak kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutu yönüyle

incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

63. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas

Yönünden

a. Genel

İlkeler

64. Anayasa’nın 17. maddesinde herkesin maddi ve manevi

varlığını koruma ve geliştirme hakkı güvence altına alınmıştır. Maddenin üçüncü

fıkrasında; kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan

haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı

düzenlenmiştir. Anılan fıkrayla özel olarak insan onurunun korunması

amaçlanmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, §

80).

65. Bu bağlamda Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında

öngörülen işkence, eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya

muameleye tabi tutulma yasağı mutlak bir nitelik taşımakta olup bu kapsamda

öncelikle kamusal yetkiyle güç kullanan görevlilerin kişilerin beden ve ruh

bütünlüğüne hiçbir şekilde zarar vermemelerini gerektirir (Cezmi Demir ve

diğerleri, § 81).

66. Öte yandan Anayasa’nın 17. maddesi ayrıca devlete,

söz konusu kişilerin işkence ve eziyete ya da insan haysiyetiyle bağdaşmayan

bir ceza veya muameleye -bu muameleler üçüncü kişiler tarafından yapılmış olsa

bile- maruz bırakılmalarını engelleyecek tedbirler alma ödevini yükletmektedir.

Dolayısıyla yetkililerce bilinen ya da bilinmesi gereken bir kötü muamelenin

gerçekleşmesini engellemek için makul tedbirlerin alınmaması durumunda devletin

sorumluluğu ortaya çıkabilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 82).

67. İşkence ve kötü muamele yasağının usul boyutu ise bu

yasağın ihlal edildiğine yönelik tartışılabilir ve makul şüphe

uyandıran iddiaların sorumlularının tespitini ve cezalandırılmasını

sağlayacak etkili bir soruşturma yapılması sorumluluğunu (pozitif yükümlülük)

içermektedir.

68. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, her türlü

fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve

gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmek

durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları

önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu

görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda bunların sorumlulukları

altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi

Demir ve diğerleri, § 110).

69. Buna göre bireyin bir devlet görevlisi tarafından

hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir

muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması

hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi -“Devletin temel amaç ve görevleri”

kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında- etkili

bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların

belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu mümkün

olmazsa anılan madde, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek

ve bazı durumlarda devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak

kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün

olacaktır (Tahir Canan, § 25).

70. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği

soruşturma türü, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına

ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı

olarak tespit edilmelidir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu

meydana gelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17.

maddesi gereğince devletin ölümcül ya da yaralamalı saldırı durumunda

sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte

cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda

yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat

ödenmesi, bu hak ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için

yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752,

17/9/2013, § 55).

71. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi

ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde

uygulanmasını ve sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesap

vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların

kullanılması yükümlülüğüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56).

72. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların

tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli

olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edilebilmesi için

soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve

sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir.

Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız, hızlı

ve derinlikli bir şekilde yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay

ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı; soruşturmayı sonlandırmak ya da

kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalı,

bu kapsamda diğer deliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ile

kriminalistik bilirkişi incelemeleri dâhil söz konusu olayla ilgili kanıtları

toplamak için alabilecekleri bütün makul tedbirleri almalıdır (Cezmi Demir

ve diğerleri, § 114).

73. Soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt seviyedeki

inceleme, başvuruya konu soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre değişir.

Bu koşullar, ilgili bütün olay ve olgular temelinde ve soruşturmanın pratik

gerçekleri dikkate alınarak değerlendirilir. Bu nedenle soruşturmanın

etkililiği bakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgari soruşturma

işlemler listesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkün değildir.

Bununla birlikte soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen

tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması gerekir

(Fahriye Erkek ve diğerleri, B. No: 2013/4668, 16/9/2015, §§ 68, 69).

74. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, kişinin maddi ve

manevi varlığına ilişkin bir ölüm ya da yaralama olayında mevzuat hükümlerinin

etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların tespit edilerek hesap

vermelerini sağlamaktır. Bu, bir sonuç yükümlülüğü olmayıp uygun araçların

kullanılması yükümlülüğüdür. Dolayısıyla bu kapsamda açılmış olan tüm davaların

mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlanması zorunluluğu

bulunmamaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 127) ancak usul

yükümlülüğünün bir unsuru olarak tespit edilen sorumlulara fiilleriyle orantılı

cezalar verilmeli ve mağdur açısından uygun giderim sağlanmalıdır (Şenol

Gürkan, B. No: 2013/2438, 9/9/2015, § 105).

75. İşkence ve kötü muamele konusundaki iddialar, uygun

delillerle desteklenmelidir. İddia edilen olayların gerçekliğini tespit etmek

için her türlü şüpheden uzak, makul kanıtların varlığı gerekir. Bu nitelikteki

bir kanıt; yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat

edilemeyen birtakım karinelerden de oluşabilir (C.D., B. No: 2013/394,

6/3/2014, § 28).

b. İlkelerin

Somut Olaya Uygulanması

76. Başvuru konusu olayda Ö.D.nin cesedinin yakılarak

tahrip edildiği iddiası hakkında Anayasa Mahkemesince verilen Anayasa’nın 17.

maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında etkili soruşturma usul yükümlülüğünün

ihlal edildiğine ilişkin karar sonrasında Başsavcılık tarafından tekrar

soruşturma başlatılmıştır. Yapılan yeni soruşturmada şikâyet konusu iddianın

aydınlatılması ve Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında tespit ettiği

eksikliklerin giderilmesi amacıyla atılan adımların incelenmesi gerekmektedir.

77. Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında, başvurucuların

suç ihbarı dilekçesinde öne sürdüğü hususların doğru olup olmadığının

denetlenebilmesi ve soruşturmaya etkili katılımlarının sağlanması amacıyla

ayrıntılı şekilde beyanlarının alınması gerektiği belirtilmiştir. Bu çerçevede

Başsavcılık, oğullarına ait olduğunu ileri sürdükleri fotoğraflar hakkında

başvurucuların bilgisine başvurmuştur. Başvurucu Gülli Dağhan oğlunun tahrip

edilmiş hâldeki cesedini hiç görmediğini, sadece olayın üzerinden bir zaman

geçtikten sonra oğluna ait olduğu ileri sürülen fotoğrafların basında yer

aldığını ve oğluna ait olduğu ileri sürülen fotoğrafları bu şekilde gördüğünü

ifade etmiştir. Başvurucu Mehmet Nesih Dağhan ise morgdaki üç ceset üzerinde

tahribat yapıldığı yönündeki beyanını düzeltmiş ve sadece oğlunun cesedinin

tahrip edildiğini iddia etmiştir. Ayrıca oğlunun cesedini görünce bayıldığını,

oğlunun cesedine ait olduğunu ileri sürdüğü fotoğrafların hangi tarihte ve

nerede çekildiğini hatırlayamadığını ancak bu fotoğrafları Dicle Haber Ajansı

muhabirinin çektiğini söylemiştir.

78. Bu noktada başvurucu Mehmet Nesih Dağhan'ın morgda

bulunan üç cesedin tahrip edildiği ve fotoğrafları cesedi aldıktan sonra,

gömmeden önce kendisinin çektiği yönündeki iddialarını bireysel başvuru

formunda tekrar ettiği ve başvurucunun başvuru formunda yer alan bu

iddialarının Başsavcılık nezdinde alınan beyanı ile çeliştiği, bir başka

ifadeyle başvurucunun iddialarının tutarsızlaştığı görülmektedir.

79. Başvurucunun fotoğrafları Dicle Haber Ajansı

muhabirinin çektiği yönündeki beyanı üzerine Dicle Haber Ajansından bilgi ve

belge talep edilmiş, cevap yazısında Dicle Haber Ajansında veya muhabirlerinde

olaya ait olduğu ileri sürülen fotoğraf, görüntü ve haberin olmadığı

bildirilmiştir. Öte yandan Dicle Haber Ajansı muhabiri tanık Z.G. Trabzon'da

görevli muhabirlerinin olmadığını söylemiştir. Başsavcılık yaptığı araştırmaya

rağmen başvurucuların vekili tarafından sunulan fotoğraflardan başka herhangi

bir fotoğrafa ulaşamamıştır.

80. Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında Kimlik Tespiti

ve Keşif Tutanağı'nda imzası bulunan tanıklardan otopsi teknikeri A.P.K.nın ve

ölenin dayısı A.E.nin beyanlarının alınmadığına dikkat çekilmiştir. Başsavcılık

yeniden başlattığı soruşturmada her iki tanığın da bilgisine başvurmuştur. Bu

tanıklardan A.P.K. özetle Ö.D.nin otopsisini hatırlamadığını ancak

başvurucuların Ö.D.nin cesedinin yakıldığı yönündeki iddiasının doğru

olamayacağını, böyle bir fiilin ATK'da fark edilmeden yapılmasının mümkün

olamayacağını, gösterilen fotoğraflardaki cesedin yüzünün tanınmaz hâlde

olduğunu ancak Kimlik Tespiti ve Keşif Tutanağı'nda cesedin yüzünün sağlam

kısımlarından ve burun yapısından bahsedildiğini, cesedin yakılmış hâlde teslim

edildiği iddiasının doğru olamayacağını ve tahrip edilmiş cesede ait olduğu

ileri sürülen fotoğraflardaki görüntünün teslim edildikten sonra defnedilme

sürecine kadar geçen zamanda, yaz aylarındaki sıcaklığa bağlı olarak çürümeden

kaynaklanmış olabileceğini söylemiştir.

81. Başsavcılık, Kimlik Tespiti ve Keşif Tutanağı'nda

imzası bulunan diğer tanık A.E.nin de beyanını almıştır. A.E. beyanında Trabzon

ATK'da yeğenine ait fotoğraflar üzerinden teşhis işlemi yaptığını, bu

fotoğraflarda yeğeninin yüzünün net bir şekilde görünüp parçalanmış hâlde

olmadığını, yüzü parçalanmış hâldeki fotoğrafların yeğenine ait olmadığını

çünkü teşhis amaçlı gösterilen fotoğraflarda yeğeninin yüzünün parçalanmış

hâlde olmadığını, gösterilen fotoğrafların ne zaman, nerede çekildiğini

bilmediğini ifade etmiştir. Bu durumda A.E.nin Başsavcılık tarafından alınan

beyanında Ö.D.nin kimlik teşhisini fotoğraflar üzerinden yaptığını ifade ettiği

anlaşılmıştır. Bu beyanın 3/7/2010 tarihli Kimlik Tespiti ve Keşif

Tutanağı'ndaki teşhis işlemini doğrudan yaptığı şeklinde anlaşılan beyanıyla

çeliştiği görülmektedir. Buna karşın A.E., yanmış olduğu iddia edilen cesede

ait fotoğrafların yeğenine ait olmadığını söylemiştir.

82. Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında, fotoğraflardaki

tahrip edilmiş cesede ait görüntülerin başvurucuların oğluna ait olup

olmadığının tespit edilmediği ve başvurucuların oğlunun tahrip edilmiş hâldeki

cesedine ait olduğu ileri sürülen fotoğraflar üzerinde bilirkişi incelemesi

yapılmadığı vurgulanmıştır. Başsavcılık, anılan fotoğraflar ile Ö.D.nin

otopsisine ve ölü muayenesine ait fotoğraflar ile görüntülerin karşılaştırılması,

tahrip edildiği iddia edilen cesedin Ö.D.ye ait olup olmadığının tespit

edilmesi amacıyla hem ATK'dan hem de Jandarma Kriminal Daire Başkanlığından

rapor talep etmiş; bu raporlarda eldeki delillere göre teşhis işleminin

yapılmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Buna ek olarak fotoğraflardaki

cesette meydana gelen tahribatın neden kaynaklanmış olabileceği ile cesedin

yakıldığı iddiasına ilişkin olarak feth-i kabir yapılmasının gerekli olup

olmadığı ATK'dan sorulmuştur. ATK'nın 24/11/2017 tarihli raporunda

fotoğraflardaki cesette meydana gelen tahribatın çürümeden kaynaklanmasının

mümkün olduğu ifade edilmiş, feth-i kabir işleminin gerekli olduğundan

bahsedilmemiştir.

83. Başsavcılığın yaptırdığı bilirkişi incelemelerine

göre dosyada yer alan ve tahrip edildiği iddia edilen cesede ilişkin

fotoğrafların Ö.D.ye ait olup olmadığının tespit edilmesinin mümkün olmadığı

anlaşılmakta, iddia konusu fotoğraflardaki tahribatın ise çürüme sebebiyle

meydana gelmiş olabileceğinin değerlendirildiği görülmektedir.

84. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında,

gerektiği takdirde ölenin gömüldüğü mezar açılarak cesedin kimliği konusunda

moleküler genetik inceleme yaptırılmamasının, ayrıca yandığı ileri sürülen

bölgelerden doku örnekleri alınarak cesedin yakılıp yakılmadığının açıklığa

kavuşturulması yoluna gidilmemesinin soruşturmaya ilişkin bir eksiklik olduğu

değerlendirilmiştir. Başsavcılık, soruşturmanın konusu yönünden moleküler

genetik inceleme yapılmasına ihtiyaç olmadığını değerlendirmiş; cesedin -karar

tarihi itibarıyla- yaklaşık sekiz yıl önce defnedildiği ve ATK ile yaptığı

yazışmalarda feth-i kabir işleminin gerekli olduğunun bildirilmediği

gerekçelerine dayanarak feth-i kabir işlemi yapılmasına gerek olmadığına karar

vermiştir.

85. Başsavcılık, tahrip edilmiş cesede ait olduğu ileri

sürülen fotoğraflardan kimlik tespitinin yapılmasının mümkün olmadığı yönündeki

bilirkişi raporlarını, ATK'nın ilgili fotoğraflardaki tahribatın çürüme

sonucunda gerçekleşmiş olabileceği yönündeki raporunu, başvurucuların cesedin

gömüldüğü ve çürüdüğü tarihten yaklaşık üç ay sonra şikâyetçi olduklarını ve

çelişkili beyanlarda bulunduklarını dikkate almış; dosyada yer alan diğer tanık

beyanları ile delilleri bir bütün hâlinde değerlendirerek kovuşturmaya yer

olmadığına karar vermiştir.

86. Öncelikle belirtmek gerekir ki başvurucuların

iddialarının dayanağı olarak sundukları fotoğrafların asılları veya negatifleri

yapılan tüm araştırmalara rağmen Başsavcılık tarafından elde edilememiştir.

Başvurucu Mehmet Nesih Dağhan'ın çelişkili beyanları dikkate alındığında

başvurucuların sunduğu fotoğrafların ve bu fotoğrafların başvurucuların oğluna

ait olduğuna ilişkin iddianın gerçeklikten uzaklaştığı açıktır.

87. Somut olayda Başsavcılık tarafından tekrar yürütülen

soruşturmada yapılan tüm araştırmaya rağmen iddia konusu fotoğrafların

gerçekliğinin ortaya konulamaması, bu fotoğrafların başvurucuların oğluna ait

olduğunun tespit edilememesi, teslim edilen cesedin tahrip edildiği konusunda

3/7/2010 tarihli Kimlik Tespiti ve Keşif Tutanağı'nda herhangi bir ibarenin

olmaması, tahrip edildiği ileri sürülen cesede ait fotoğraflardaki görüntünün

çürümeden kaynaklanmış olabileceği yönündeki ATK raporu, başvurucuların

tutarsız beyanlarda bulunması ve soruşturmanın Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında tespit edilen eksikliklere uygun olarak yürütüldüğü hususları

birlikte değerlendirildiğinde kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutunun

ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.

88. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence

altına alınan kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutunun ihlal edilmediğine

karar verilmesi gerekir.

A. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence

altına alınan kötü muamele yasağının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde

BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 30/6/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Hicabi DURSUN Muammer TOPAL Yusuf Şevki HAKYEMEZ İrfan FİDAN Raportör : Gökçe GÜLTEKİN YILMAZ Başvurucular : 1. Gülli DAĞHAN : 2. Mehmet Nesih DAĞHAN Başvurucular Vekili : Av. Abdullah ZEYTUN