H.y. Başvurusu (B. No: 2014/1206)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ahlaki durum gerekçe

gösterilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ilişiğin kesilmesi ile ilgili

işleme karşı açılan davanın reddedilmesi nedeniyle özel hayatın gizliliği

hakkının; karar düzeltme talebinin kararı veren aynı Daire tarafından

incelenerek karara bağlanması nedeniyle iki dereceli yargılanma hakkının ve

yargılamanın bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yürütülmemesi

nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 29/1/2014 tarihinde Anayasa

Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 27/2/2015

tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından

yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 25/3/2016 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik

ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık tarafından başvuru hakkında görüş

sunulmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve

erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, Hava Kuvvetleri Komutanlığı emrinde muvazzaf

astsubay olarak görev yapmakta iken TSK'nın itibarını sarsacak şekilde ahlak

dışı hareketlerde bulunduğu gerekçesiyle hakkında idari tahkikat başlatılmış;

bu tahkikat sonucunda sıralı sicil üstleri tarafından "Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalması uygun

değildir." ortak kanaatini içeren 26/4/2012

tarihli ayırma sicil belgesi düzenlenmiştir.

8. 28/12/1998 tarihli ve 23567 sayılı

Resmî Gazete’de yayımlanan Astsubay Sicil

Yönetmeliği’nin (Sicil Yönetmeliği) 61. maddesi gereğince Hava Kuvvetleri

Komutanlığı bünyesinde oluşturulan Komisyonda başvurucunun durumu

değerlendirilmiş ve Komisyon 7/6/2012 tarihli kararı ile başvurucu hakkında

ayırma işlemi yapılmasına karar verilmiştir. Anılan karar 20/6/2012

tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanı tarafından onaylandıktan sonra Genelkurmay

Başkanının onayına sunulmuş, Genelkurmay Başkanınca da Hava Kuvvetleri

Komutanlığı kararı doğrultusunda işlem yapılmasının uygun görüldüğü

belirtilmiştir. Bunun üzerine hazırlanan 2012/12-315 sayılı kararnamenin 27/9/2012 tarihinde Millî Savunma Bakanı tarafından

onaylanmasıyla başvurucunun TSK ile ilişiği kesilmiştir.

9. Başvurucu; istihbarat birimindeki görevliler tarafından 13/11/2009 tarihinde sorgulandığını, sorgu esnasında cinsel

yaşamına ilişkin ayrıntılı sorular sorulduğunu, sonrasında savunması

alınmaksızın ve hiçbir gerekçe gösterilmeksizin ilişiğinin kesildiğini

belirterek yürütmenin durdurulması ve ayırma işleminin iptali talebiyle Millî

Savunma Bakanlığı aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci

Dairesinde 13/11/2012 tarihinde dava açmıştır. Sunduğu dava

dilekçesinde başvurucu; ilişik kesme kararında herhangi bir disiplinsizlik

eyleminin gösterilmediğini, yalnızca özel yaşam biçimi nedeniyle ilişiğinin

kesildiğinin anlaşıldığını, sorgu yönteminin mevzuata aykırı olarak aldatıcı

biçimde ve baskı altında tutularak yapıldığını, hukuka aykırı usuller içeren ve

göreviyle ilgisi olmayan tamamen özel yaşantısına ilişkin mahrem sorulardan

oluşan sorgu neticesinde elde edilen beyanların delil olarak

kullanılamayacağını, başarılı bir sicile sahip olmasına rağmen bu durumun

dikkate alınmadığını, tesis edilen ayırma işleminin ölçülülük yönünden hukuka

aykırı olduğu gibi sebep ve amaç unsurları yönünden de hukuka aykırı olduğunu

ileri sürmüştür.

10. Davalı idare tarafından sunulan savunma dilekçesinde 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri

Personel Kanunu'nun 94. maddesinin “Disiplinsizlik

ve ahlaki durum sebebiyle ayırma” başlıklı (b) fıkrası uyarınca

başvurucunun ilişiğinin kesildiği, her askerin ahlaki yaşayışının kusursuz ve

lekesiz olması gerektiği, ahlak olgusunun yalnızca arzu edilen bir durum değil

görevin başarıyla icra edilebilmesi için bir koşul olduğu ifade edilmiştir.

Ayrıca kamu hizmetinin yürütülmesinde zararlı olacak kişilerin idare

mekanizmasının dışına çıkarılmasının kaçınılmaz olduğu ve idarenin başvurucu

hakkında tesis edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin objektif sınırları

içinde kaldığı, dava konusu ayırma işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.

11. Davalı idare tarafından ayrıca 4/7/1972

tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52. maddesi

kapsamında AYİM'e gizli belge ve bilgiler

gönderilmiştir.

12. AYİM Birinci Dairesinin 5/2/2013

tarihli ara kararı ile dava dosyasındaki mevcut bilgi ve belgeler çerçevesinde

başvurucu hakkında tesis edilen ayırma işleminin uygulanması hâlinde telafisi

güç veya imkânsız zararların doğması ve açıkça hukuka aykırı olması şartlarının

birlikte gerçekleşmediği gerekçesiyle yürütmenin durdurulması talebi

reddedilmiştir.

13. AYİM Başsavcılığı tarafından sunulan 18/4/2013

tarihli düşünce yazısında, başvurucunun geçmiş mesleki safahatı itibarıyla

yalnızca bir defa disiplin cezası ile cezalandırıldığı, mesleki sicil

ortalamalarının mükemmele yakın çok iyi seviyede olduğu vurgulanmıştır. Ayrıca

özel hayatın gizliliği kapsamında kalması gereken bilgilerin ayırma işlemine

esas alınamayacağı, bu bağlamda başvurucunun disiplin ve sicil durumu

gözetilmeden ve ikaz dahi edilmeden tabi tutulduğu ayırma işleminde ölçülülük

ilkesinin ihlal edildiği, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ve iptal

edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

14. AYİM Birinci Dairesinin 9/7/2013

tarihli ve E.2012/1444, K.2013/821 sayılı kararıyla dava konusu işlem iptal edilmiştir.

Kararda, başvurucunun içinde bulunduğu cinsel eylemlerin on üç yıl öncesinde

gerçekleştiği, bu durumun devamlılık arz etmediği,başvurucunun

2009 yılında ifadesi alındıktan sonra TSK'dan çıkarılmasını gerektiren herhangi

bir disiplinsizlik eylemi sergilemediği, aksine başarılı ve disiplinli

çalışmalarına devam ettiği için tam sicil notları ile değerlendirilip

takdirnamelerle ödüllendirildiği, başvurucunun cinsel eylemlerinin askerî

hizmetin işleyişini güçleştirdiğine veya disiplini zedelediğine ilişkin somut

hiçbir vaka ileri sürülemediği, başvurucunun bu olay nedeniyle herhangi bir

ceza soruşturmasına ve kovuşturmasına tabi tutulmadığı, münferit bir olay

nedeniyle tesis edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin objektif sınırlar

içinde kullanılmadığı, ölçülülük ilkesine uyulmadığı ve kamu yararı ile birey

yararı arasındaki dengenin sağlıklı bir şekilde kurulamadığı belirtilmiştir.

15. Davalı idare tarafından yapılan karar düzeltme talebi, aynı

Dairenin 4/12/2013 tarihli ve E.2013/1210, K.2013/1189

sayılı kararıyla kabul edilmiş ve oyçokluğuyla davanın reddine karar

verilmiştir. Kararda, 13/11/2009 tarihli ifadenin bir

suç isnadıyla ceza soruşturması veya kovuşturması kapsamında değil disiplin

hukuku çerçevesinde değerlendirilmek üzere idari tahkikat kapsamında alınmış

olduğu ve davacının bu şekilde tespit edilen ifadesi sırasında iradesinin

fesada uğratıldığı, yanıltıldığı ya da ifadesinin hukuka aykırı şekilde yasak

yöntem ve usullerle alınmış olduğuna dair dosya kapsamında herhangi somut bir

bilgi, belge ve kanıt bulunmadığı, ayrıca 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı

Askeri Ceza Kanunu'nun 153. maddesi gereğince bir kere dahi olsa gayri tabi

mukarenette bulunulduğu takdirde ilgili asker kişi hakkında TSK'dan çıkarma

cezası verilmesi gerektiği, yasa koyucunun bu hususta davalı idareyi zorunlu

kıldığı, bu doğrultuda takdir yetkisinin ölçülü ve objektif şekilde

kullanıldığı ve tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı şeklinde

değerlendirmelere yer verilmiştir.

16. İki üye, 9/7/2013 tarihli iptal

kararında yer alan gerekçelerle karara katılmamıştır.

17. Karar 31/12/2013 tarihinde

başvurucuya tebliğ edilmiş ve 29/1/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunulmuştur.

18. Anayasa Mahkemesinin 4/5/2016

tarihli yazısı ile yargılama dosyasına sunulmuş olan ve başvurucunun

sözleşmesinin feshedilmesi işlemine dayanak oluşturan “gizli” ibareli belgelerin gönderilmesi

istenmiştir.

19. Anayasa Mahkemesine 25/7/2016

tarihinde sunulan söz konusu belgelerin incelenmesinden Hava Kuvvetleri

Komutanlığınca istihbarata karşı koyma hassasiyetleri çerçevesinde 13/11/2009

tarihinde başvurucunun ifadesinin alındığı, söz konusu ifade metninde hangi

kapsamda başvurucunun ifadesine başvurulduğu hususunun belirtilmemiş olduğu

anlaşılmıştır. Aynı şekilde söz konusu metnin “ifadeyi

alan” kısmı karartılmış olduğundan ifadenin hangi birim tarafından

alınmış olduğu tespit edilememiştir. Anılan ifade alma işlemi

sırasında başvurucuya uyuşturucu madde kullanıp kullanmadığı, eş cinsel

şahıslarla cinsel birliktelik yaşayıp yaşamadığı, grup hâlinde cinsel

birliktelikler yaşayıp yaşamadığı, porno film arşivinin bulunup bulunmadığı,

görev yaptığı yerde para karşılığı porno film satan askerî personelin olup

olmadığı, borçlarının bulunup bulunmadığı hususlarının sorulduğu görülmüş ve

tanıdığı bazı askerî personel hakkında başvurucudan bilgi talep edilmiştir. Başvurucunun

anılan soruları yanıtladığı ve özellikle cinsel birliktelik içeren geçmişteki

ilişkilerini açıklayarak ifade metnini imzaladığı anlaşılmıştır. Soruşturma

konusu olaylara ilişkin olarak başvurucu dışındaki kişilerin de ifadelerinin

alınmış olduğu, bu kişilerden başvurucu hakkında bildiklerini anlatmalarının

istendiği görülmüştür.

B. İlgili Hukuk

20. 926 sayılı Kanun’un işlem tarihinde yürürlükte olan 94.

maddesi; 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı

Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 13. ve 39. maddeleri; 31/1/2013 tarihli ve 6413

sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun geçici 1. maddesinin (4)

numaralı fıkrası; 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği’nin 86. maddesi; Sicil

Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddeleri.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

21. Mahkemenin 17/11/2016 tarihinde

yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

22. Başvurucu;

i.

Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı tarafından herhangi bir

disiplin cezası tehdidi olmayacağına güvence verilerek manevi baskı altında

ifadesinin alındığını, aldatma yöntemiyle özel hayatına ilişkin bilgilerin en

ince ayrıntısına kadar elde edilmeye çalışıldığını ve yalnızca kendisini

ilgilendiren, mesleğiyle ilgisi olmayan özel hayat alanına ilişkin bilgilerin

ayırma işlemine dayanak olarak gösterildiğini, mesleki yaşamındaki sicil not

ortalamasının çok iyi seviyede olduğunu ve takdir edilen bir personel olduğunu,

tesis edilen işlemde ölçülülük ilkesinin gözetilmediğini, ayırma işlemi tesis

edilmeden önce savunmasının alınmadığını, ayırma işlemine gerekçe olarak

gösterilen sorgunun kim tarafından ve nasıl yapıldığı hususu

değerlendirilmeyerek istihbarat birimleri tarafından yasak yöntemlerle elde

edilen hukuka aykırı delillerin AYİM tarafından ret gerekçesi olarak kabul

edildiğini,

ii. AYİM'de

hâkim sınıfından olmayan subay üyelerin bulunması nedeniyle bağımsız ve

tarafsız bir mahkemede yargılanmadığını,

iii. Karar düzeltme

talebinin kararı veren aynı Daire tarafından incelenmesi nedeniyle yargılamanın

iki dereceli olarak yapılmadığını ileri sürmüş, tesis edilen idari işlem ve

AYİM kararı nedeniyle Anayasa’nın 10., 17., 20. ve 36.

maddeleri ile güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini belirterek

ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesi ve lehine tazminata hükmedilmesi

talebinde bulunmuştur.

23. Başvurucu, mahrem alanına ilişkin bilgiler içeren başvuru

hakkında verilecek kararın yayımlanması söz konusu olabileceğinden kimliğinin

gizli tutulmasını talep etmiştir.

B. Değerlendirme

24. Başvurucunun, özel hayatına ilişkin

bazı bilgilerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiği ve bu bilgilere

dayanılarak hakkında ayırma işlemi tesis edildiği şikâyetinin Anayasa’nın 20.

maddesi ile güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkı, kuruluşu ve

yapısal sorunları nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmayan AYİM'de yargılandığı şikâyetinin Anayasa’nın 36. maddesi

ile güvence altına alınan adil yargılanma hakkı ve AYİM Birinci Dairesi

tarafından verilen karar hakkındaki karar düzeltme talebinin aynı Daire

tarafından karara bağlanması şikâyetinin ise iki dereceli yargılanma hakkı

kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. AYİM'in Bağımsız ve Tarafsız Olmadığına İlişkin İddia

25. Başvurucu, AYİM'de hâkim

sınıfından olmayan subay üyelerin bulunması nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir

mahkemede yargılanma şartının gerçekleşmediğini ileri sürmüştür.

26. AYİM'in bağımsız ve tarafsız bir

mahkeme olmadığı iddiaları daha önce bireysel başvuruya konu olmuş ve Anayasa

Mahkemesince bu iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar verilmiştir

(Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134,

16/5/2013, § 30; Ş.Ç., B. No: 2012/1061,

21/11/2013, § 26; Salih Karakoç,

2013/2954, 19/12/2013, § 49). Somut başvuru açısından farklı karar verilmesini

gerektiren bir yön bulunmadığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. İki Dereceli

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

27. Başvurucu, AYİM Birinci Dairesi tarafından verilen karar

hakkındaki düzeltme talebinin aynı Daire tarafından karara bağlanması nedeniyle

yargılamanın iki dereceli olarak yapılmadığını ileri sürmüştür.

28. Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının

incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın

Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin

kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak

koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013,

§ 18).

29. Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün

2. maddesinde cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı tanınmış ise de

başvuru konusu edilen sürecin ceza yargılamasına ilişkin olmadığı açıktır (E.G. [GK], B. No: 2012/12428, 13/10/2016, § 39).

30. Başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği AYİM nezdinde

temyiz yani iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altına alınmış

temel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nin

taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir (Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014, §§ 42-45).

31. Açıklanan nedenlerle başvuru konusu ihlal iddialarının

Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığı anlaşıldığından

başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden

incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Özel Hayatın

Gizliliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

32. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel

hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

33. Anayasa’nın “Özel hayatın

gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının

gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu

düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması

veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya

birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu

sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili

kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve

eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde

görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma

kendiliğinden kalkar.

Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin

korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel

veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya

silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını

öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya

kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas

ve usuller kanunla düzenlenir.”

34. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir

kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel

bağımsızlık olup bu koruma bir taraftan herkesin istenmeyen bütün

müdahalelerden uzak kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna

işaret etse de diğer taraftan özel hayat kavramının herkesin kişisel yaşamını

istediği şekilde sürdürme ve dış dünyayı bu çemberden ayrı tutma kavramına

indirgenemeyeceği açıktır. Bu açıdan Anayasa’nın 20. maddesi özel bir

sosyal hayat sürdürmeyi güvence altına almaktadır (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 31).

35. Özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında korunan hukuksal

çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Ancak mahremiyet hakkı sadece

yalnız bırakılma hakkından ibaret olmayıp bu hak, bireyin kendisi hakkındaki

bilgileri kontrol edebilme hukuksal çıkarını da kapsamaktadır. Bireyin

kendisine ilişkin herhangi bir bilginin kendi rızası olmaksızın açıklanmaması,

yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafına

kullanılamaması, kısacası bu bilgilerin mahrem kalması konusunda menfaati

bulunmaktadır. Bu husus, bireyin kendisi hakkındaki bilgilerin geleceğini

belirleme hakkına işaret etmektedir (Serap Tortuk, § 32).

36. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin kendi

bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem ilişkilere

girebilecekleri kavramsal ve fiziksel bir alana işaret etmektedir. Bu

mahremiyet alanı, devletin müdahale edemeyeceği veya meşru amaçlarla asgari düzeyde

müdahale edebileceği özel bir alanı kapsamaktadır. Bireyin mahremiyet hakkının

mekânı, kural olarak özel alandır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkı bazı

durumlarda kamusal alana da genişleyebilir. Zira meşru beklenti kavramı,

bireyin mahremiyetinin kamusal alanda da bazı koşullar altında korunmasını

mümkün kılmaktadır (Serap Tortuk, § 33).

37. Sözleşme'nin denetim organlarının içtihatlarında “bireyin

kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramının özel hayata saygı

hakkının kapsamının belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır. Özel

hayatın korunması hakkının sadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği gerçeği

karşısında kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar

bu hakkın kapsamına dâhil edilmiştir. Ancak özellikle mahremiyet alanında

cereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların bu alana dâhil olduğuna

kuşku yoktur (Serap Tortuk,

§ 35). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), mesleki hayat çerçevesinde

kişilerin özel hayatı hakkında sorgulanmasının ve bunun doğurduğu idari

sonuçların, buna ek olarak kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek

görevden alınmalarının özel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale

oluşturduğunu vurgulamaktadır (Özpınar/Türkiye,

B. No: 20999/04, 19/10/2010, §§ 47, 48).

38. Anayasa’nın 20. maddesinde herkesin özel hayatına saygı

gösterilmesi hakkına sahip olduğu ve özel hayatın gizliliğine dokunulamayacağı

belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen özel hayatın gizliliği hakkı,

Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence

altına alınan hakka karşılık gelmektedir. Bireyin mahremiyet alanının ve bu

alanda cereyan eden eylem ve davranışlarının da kişinin özel yaşamı kapsamında

olduğu açıktır. Mahremiyet hakkı ve bu alana ilişkin bilgilerin gizliliğinin

korunması Anayasa Mahkemesi tarafından da Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında

değerlendirilmektedir (Şengül Kayan,

B. No: 2013/1614, 3/4/2014, § 37; Serap Tortuk, §

36).

a. Müdahalenin

Varlığı

39. “Ahlaki durum” sebebiyle TSK’dan ayırma işlemine tabi

tutulan başvurucuya ilişkin idari tahkikat sürecinden, TSK’dan ayırma

kararından ve AYİM kararlarından anlaşıldığı üzere başvuruya konu süreçte

özellikle başvurucunun özel hayatı kapsamındaki davranış ve ilişkilerinin

önemli yer tuttuğu görülmektedir. Bu şartlar altında özel yaşamına ait unsurlar

temel gerekçe gösterilerek verilen ayırma kararının, başvurucunun özel hayatın

gizliliği hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.

b. Müdahalenin

İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

40. Anayasa’nın 20. maddesinde, özel

hayatın gizliliği hakkı açısından bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı

anlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özel

sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan

bazı sınırları bulunmakta, ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan

kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu noktada Anayasa’nın 13.

maddesinde yer alan güvence ölçütleri işlevsel niteliği haizdir (Serap Tortuk, §

38).

41. Anayasa’nın “Temel hak ve

hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

42. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve

güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak

ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler dikkate alınarak

sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği ilkesi

çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan

belirtilen düzenlemede yer alan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm

güvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının

belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Serap Tortuk, § 40).

43. Dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkına yapıldığı iddia

edilen müdahalenin incelemesinde kanunilik ve müdahaleyi haklı kılan sebeplerin

var olup olmadığı her somut olayın kendi koşulları içinde değerlendirilmelidir.

i. Kanunilik

44. Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan, müdahalenin “kanun”la yapılması şartına aykırılık bulunduğuna ilişkin

bir iddiada bulunulmamıştır. Yapılan değerlendirmeler neticesinde 926 sayılı

Kanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası ile Sicil

Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddelerinin

“kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

ii. Meşru Amaç

45. Başvurucunun özel hayatına ilişkin bilgilere dayanılarak

hakkında ayırma işlemi işlemi tesis edilmesinin

askerî disiplinin korunması ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesini

sağlama ve bu itibarla millî güvenliğin korunması amacını taşıdığı dolayısıyla

özel hayatın gizliliği hakkına ilişkin Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında meşru

bir amacın bulunduğu sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninde Gerekli Olma

ve Ölçülülük

46. Anayasa’nın 20. maddesinin amacı esas olarak bireylerin özel

hayatlarına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin

önlenmesidir. Devletin ayrıca özel hayatın ve aile hayatının gizliliği hakkını

etkili olarak koruma ve bunlara saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de

bulunmaktadır. Bu yükümlülük, bireylerin birbirlerine karşı eylemleri

bakımından dahi özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının korunması için

gerekli önlemlerin alınması ödevini de içermektedir (Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015

§ 42).

47. Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması mümkün olmakla

beraber Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hak ve

özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan ilkeler, özel hayatın

gizliliği hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır. Buna göre

demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli, sınırlamada öngörülen meşru

amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı,

sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü

sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen

gösterilmelidir (Marcus Frank Cerny [GK],

B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 73).

48. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle

özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai

tedbirler niteliğinde olmasını; başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en

son önlem olarak kendini göstermesini gerektirmektedir. “Demokratik toplum

düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın

demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına

yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal

ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse

demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak

değerlendirilemez (Ata Türkeri, §

44).

49. Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkına yargısal veya

idari bir müdahalenin toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp

karşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımından

yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni; müdahaleye neden olan idarenin ve

derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, özel hayatın

gizliliği hakkının unsurlarından olan mahremiyet hakkını kısıtlama bakımından “demokratik toplum düzeninin gerekleri”

ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup

koyamadığı olacaktır (Ata Türkeri, §

45).

50. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,

kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen

geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bu kapsamda özel hayat

kavramının salt mahremiyet alanına işaret etmeyip bireylerin özel bir sosyal

hayat sürdürmelerini güvence altına almakta olduğu gerçeği karşısında özellikle

kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat

unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununla birlikte

bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğu gibi asgari

güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir (Serap Tortuk, § 52).

51. Öte yandan mahremiyet alanına ait ya da bireyin varlığına

veya kimliğine ilişkin önemli haklar veya hukuksal çıkarlar söz konusu olduğu

zaman kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır. Bu bağlamda özel yaşamın

gizliliği hakkının cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu

olduğunda takdir yetkisinin daha dar tutulması gerekmekte olup bu alanlara

yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için özellikle ciddi

gerekçelerin varlığı şarttır (Ata Türkeri, §

47).

52. Tesis edilen disiplin işlemlerinde ve bu işlemlerin hukuka

uygunluk denetiminin yapıldığı mahkeme kararlarında, bireylerin özel

hayatlarına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatları üzerindeki

etkilerinin açıklanması, kamu hizmeti sunan ilgili kurumların işleyişi

üzerindeki etkilerinin ve risklerinin ortaya konulması ve bu hususlardaki

değerlendirmelerin yeterli ve ikna edici gerekçelerle desteklenmesi, ayrıca

tesis edilen işlemlerin bireylerin geçmiş mesleki sicilleri ve başarı durumları

dikkate alınarak ölçülülük yönünden irdelenmesi gerekir (G.G. [GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 60).

53. Son olarak AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi

açıkça usul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınan

haklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran karar

alma sürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyı

sağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç,

başvurucunun 8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil

şartlarda savunabileceği etkili usule ilişkin güvencelerden yararlandırılmasını

gerektirir (Ciubotaru/Moldova, 27138/04, 27/4/2010,

§ 51; T.P. ve K.M./Birleşik Krallık, B.

No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).

54. Bu ilkeler ışığında başvuru konusu idari sürecin

değerlendirilmesi sonucunda ahlak dışı hareketlerde bulunduğu iddiasıyla başvurucu

hakkında idari tahkikat başlatıldığı görülmüştür. Bu kapsamda Hava Kuvvetleri

Komutanlığınca başvurucunun ve diğer bazı personelin ifadesinin alındığı,

başvurucunun cinsel hayatına dair hususların esas olarak başvurucunun 13/11/2009 tarihli ifadesinden öğrenilmiş olduğu

anlaşılmaktadır. Söz konusu ifade metninde başvurucu hakkında idari tahkikat

başlatıldığının belirtilmediği gibi hangi kapsamda başvurucunun ifadesine

başvurulduğu hususunun da açıklanmamış olduğu ancak başvurucunun kendisine

sorulan soruları yanıtladığı, geçmişte cinsel birliktelik yaşadığı ilişkileri

açıkladığı ve cinsel hayatına ilişkin hususları içeren ifade metnini imzaladığı

anlaşılmıştır.

55. Başvurucu; Hava Kuvvetleri

Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı tarafından herhangi bir disiplin cezası

tehdidi olmayacağına güvence verilerek manevi baskı altında ve yanıltıcı

beyanlarla ifadesinin alındığını, aldatma yöntemiyle özel hayatıyla ilgili

bilgilerin en ince ayrıntısına kadar elde edilmeye çalışıldığını ve özel

hayatına ilişkin gerçek dışı ve hukuka aykırı gerekçelerle hakkında ayırma

işlemi tesis edildiğini ileri sürmüştür.

56. AYİM Birinci Dairesinin 4/12/2013

tarihli ve E.2013/1210, K.2013/1189 sayılı kararında başvurucunun anılan

iddiaları değerlendirilmiş ve anılan gerekçelerle davanın reddine karar

verilmiştir (bkz. § 15).

57. Somut olayda başvurucunun söz konusu ifadesinin belirli ve

somut fiiller belirtilmeden ve hangi hukuki işleme esas alınacağı konusunda

bilgi verilmeden temin edilmiş olması anılan ifadeyi hukuki yönden şüpheli

duruma getirmektedir. Ayrıca ifade alma işlemi esnasında sorulan sorular gözönüne alındığında başvurucunun mesleki hayatını değil

özel hayatını ilgilendiren iddialara yanıt vermek zorunda bırakıldığı

görülmektedir. Bu kapsamda başvurucuya yöneltilen iddiaların görevinin ifasıyla

değil daha çok mahremiyet alanında gerçekleşen özel yaşam eylemleri ile ilgili

olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ihtilaf konusu ayırma işleminin kapsamı

mesleki hayatın sınırlarını aşmaktadır. Bu bağlamda idarenin

ve yargısal makamların karar gerekçelerinde, başvurucunun İnternet üzerinden ya

da sosyal ortamlardan tanıştığı çok sayıda kadınla birliktelik yaşadığı, ahlaki

yönden özenli bir yaşam sürmediği ve cinselliğe düşkünlüğünün bulunduğu

tespitlerine yer verildiği ve karar sonuçlarının bu gerekçelere dayandırıldığı

sonuç olarak başvuruya konu disiplin işlemi ile yargısal sürece konu edilen

davranışların esasen mesleki faaliyet ile ilgisi olmayan mahremiyet alanına

dâhil özel yaşam eylemleri olduğu anlaşılmaktadır.

58. Kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı

özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır.

Ancak hakkındaki tahkikat sonucunda TSK’dan ayırma işlemi tesis edilmesinin

başvurucunun mesleki hayatı üzerinde olduğu kadar temel geçim kaynağından

yoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceği üzerinde de önemli bir etki

oluşturduğu bu nedenle ayırma işleminin daha önemli hâle geldiği

anlaşılmaktadır. Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki

sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir mahiyetinde olması

başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem niteliğinde olması

gerekir.

59. AYİM kararında başvurucunun ifade alma işleminin usul ve

içerik yönünden hukuka aykırı unsurlar taşıdığı iddialarına rağmen anılan

ifadenin alındığı koşulların detaylı şekilde incelenmediği, başvurucunun özel

hayatının en mahrem yönünü oluşturan cinsel hayatını geçmiş yıllardan itibaren

tüm detaylarıyla anlatmasının nasıl gerçekleştiğinin ortaya konulmadığı

görülmektedir. AYİM tarafından söz konusu soyut nitelikteki ifadede belirtilen

hususlar dayanak alınmak suretiyle TSK'dan ilişiğin kesilmesi işlemine karşı

açılan davanın reddedildiği anlaşılmıştır. Öte yandan Mahkeme

kararında başvurucunun özel hayatına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki

hayatı üzerindeki etkilerine dair yeterli ve ikna edici gerekçeler ortaya

konulmadığı gibi anılan eylemlerin TSK’nın işleyişi üzerindeki etkisi ve

risklerinin de detaylı şekilde açıklanmadığı, ayırma işlemine dayanak olarak

kabul edilen delillerin hukuka aykırı şekilde elde edildiğine ilişkin ileri

sürülen iddialar hakkında bir araştırma yapılmadığı görülmüştür.

60. Bu durumda başvurucunun muhakeme

sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen ve davanın sonucunu

değiştirebilecek nitelikte olduğu anlaşılan söz konusu iddialarına Mahkemece

makul bir gerekçe ile yanıt verilmemesi, başvurucunun özel hayatına ilişkin

hususların mesleği üzerindeki etkisinin açıklanmaması ve özel hayatın gizliliği

hakkına gerekli saygının gösterilmesini adil şartlarda savunabileceği usule

ilişkin etkili güvencelerden başvurucunun yararlandırılmaması nedenleriyle AYİM

kararının mahremiyet hakkına müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgili ve

yeterli gerekçe içermediği kabul edilmelidir. Bunun yanında tesis edilen

işlemin başvurucunun geçmiş sicili ve başarı durumu dikkate alınarak ölçülülük

yönünden değerlendirilmediği, sınırlama ile ulaşılabilecek genel yarar ile

temel hak ve özgürlüğü sınırlanan başvurucunun kaybı arasında adil bir denge

gözetilmediği, başvurucunun özel hayatının gizliliği hakkı üzerindeki

sınırlamanın zorunlu ya da istisnai tedbirler niteliğinde olduğu veya

başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem niteliğinde olduğu

hususunda bir inceleme yapılmadığı ve gerekli özenin gösterilmediği sonucuna

ulaşılmıştır.

61. Buna göre başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesinde güvence

altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi

gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanu'nun

50. Maddesi Yönünden

62. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50.

maddesinin “Kararlar” kenar

başlıklı (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya

da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali

ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya

ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar

bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel

mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla

yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve

sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

63. Başvurucu, hak ihlalinin tespiti ve uyuşmazlık hakkında

yeniden yargılama yapılmasına hükmedilmesi ile birlikte 10.000 TL manevi

tazminat talep etmiştir.

64. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan

özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

65. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar

bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM

Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

66. Başvurucu tarafından maddi ve manevi tazminat talebinde

bulunulmuş olmakla beraber yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın AYİM

Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiası

açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminat

taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

67. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli

tutulması talebinin KABULÜNE,

B. 1. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yapısından kaynaklandığı

ileri sürülen nedenlerle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın

KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın

gizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 17/11/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Nuri

NECİPOĞLU

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör Yrd. : Fatih ALKAN Başvurucu : H.Y. Vekili : Av. Adem DEMİR