K.k. Başvurusu (B. No: 2020/18998)

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanığın sanık tarafından duruşmada sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Çanakkale Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) başvurucunun Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle hakkında soruşturma başlatmıştır.

3. Soruşturma neticesinde Başsavcılık, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle 21/2/2018 tarihli iddianame düzenlemiştir. İddianamede özetle başvurucunun tanık ifadesi ve teşhisi neticesinde üzerine atılı suçu işlediğini iddia etmiştir.

4. İddianamenin kabulü ile açılan dava, Çanakkale 2. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) görülmeye başlanmıştır. Yargılamada 8/3/2018 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda diğerlerinin yanı sıra tanık G.E.nin istinabe yoluyla dinlenilmesine karar verilmiştir.

5. Duruşma, dört celsede bitirilmiş ve başvurucu tüm celselerde hazır bulunmuştur. Birinci celsede Mahkeme, eksikliklerin giderilmesi amacıyla usule ilişkin işlemler yapmıştır. 28/5/2018 tarihli ikinci celsede tanık G.E. Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) aracılığı ile duruşmada hazır edilmiş ve başvurucu tarafından sorgulanmıştır.

Tanık G.E. beyanında, başvurucuyu Deniz Kuvvetleri askerî imam yapılanmasında öğretmen pozisyonunda olduğu dönemde (2012 yılında) Cemil kod adı ile öğrenci pozisyonunda bulunmasından dolayı tanıdığını belirtmiştir.

Tanık, 2012 yılının başlarında müdür yardımcısı pozisyonundaki Arif kod adlı H.İ.T.nin başvurucuyu kendisine devrettiğini, başvurucunun sorumluluğu döneminde evine geldiğini, başvurucu ile sohbet toplantıları yaptığını, örgüt lideri F.G.'nin vaazlarını izlediklerini, başvurucunun düzenli olarak himmet verdiğini ifade etmiştir.

Tanık ayrıca başvurucu ile diğer sohbet toplantılarını buluştukları zamanlarda belirlediklerini, aksilik olması durumunda başvurucunun ankesörlü telefondan arayarak iletişim kurduğunu, başvurucuyu net olarak teşhis ettiğini ifade etmiştir.

6. Üçüncü celsede Başsavcılık, başvurucunun ardışık olarak arandığına ilişkin Araştırma ve Tespit Tutanağı'nı Mahkemeye göndermiştir. Başvurucu, savunmasında üzerine atılı suçu kabul etmediğini ve örgüt üyesi olmadığını savunmuştur. Yine aynı celsede iddia makamı, esas hakkında mütalaa sunmuştur. Mahkeme; başvurucu ve müdafiinin süre talebinin kabulüne, duruşmanın 1/10/2018 tarihine ertelenmesine karar vermiştir.

7. Başvurucu, müdafiinin de hazır bulunduğu dördüncü celsede esas hakkında mütalaaya karşı savunmasını yapmıştır. Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 8 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"[S]anık [K.K.nin] suç tarihinden önce Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde binbaşı rütbesiyle görev yapmakta olduğu, sanığın FETÖ/PDY terör örgütünün Türk Silahlı Kuvvetleri mahrem yapılanması hiyerarşisi içerisinde öğrenci konumunda yer aldığı, sanığın gizliliği sağlamak adına örgütsel faaliyetleri sırasında 'Cemil' kod adını kullandığı, sanığın 2012 yılında, örgüt hiyerarşisi içerisinde öğretmen pozisyonunda olan tanık [G.E.] ile irtibatlı olduğu,

sanık ile tanık [G.E.nin] düzenli olarak terör örgütü lideri [F.G.nin] vaazlarının dinlendiği örgütsel görüşmeler yaptıkları, tanık [G.E.nin] sanığı büfelerde bulunan kontörlü hatlardan arayarak toplantı gün ve saatini bildirdiği, sanığın tanık [G.E.ye] maaşının %10’unu, banka promosyon parasını ve aylık Zaman Gazetesi ücretini himmet olarak düzenli bir şekilde vererek örgüte maddi destekte bulunduğu,

...

[S]anığın Çanakkale ilinde faaliyet gösteren sabit telefonlardan 2/9/2012-16/9/2013 tarihleri arasında toplamda 9 kez arandığı, bu aramalardan birinin ardışık arama niteliğinde olduğu, sanığın 16/9/2012 tarihinde [B.A.] isimli Deniz Kuvvetleri Komutanlığında ihraç askeri personel ile birlikte ardışık olarak aran...[ması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde üzerine atılı suçu işlediği anlaşılmıştır.]"

8. Başvurucu, gerekçeli temyiz dilekçesinde diğerlerinin yanı sıra tanık G.E.nin SEGBİS ile bağlantı kurularak dinlenildiğini, tanığa soru sorma hakkının kullandırılmadığını ileri sürmüştür. Hüküm, kanun yolu denetiminden geçerek 11/12/2019 tarihinde kesinleşmiştir.

9. Başvurucu nihai hükmü 8/5/2020 tarihinde öğrendikten sonra 12/6/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

10. Komisyon, başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne, hakkaniyete uygun yargılanma hakkıyla bağlantılı olarak tanık sorgulama hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

11. Başvurucu; mahkûmiyet kararında beyanına yer verilen tanığın SEGBİS üzerinden bağlantı kurularak dinlendiğini, tanığa soru sorma imkânı tanınmadığını, bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

12. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde; tanığın başvurucunun ve müdafinin de hazır bulunduğu 28/5/2018 tarihli duruşmada dinlenildiği, başvurucunun ve müdafiinin tanığın beyanlarının doğruluğuna ve güvenirliliğine ilişkin itirazlarını sunma ve tanığı sorgulama imkânına sahip olduğu ifade edilmiştir.

13. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

14. Yargıtay, kişilerin sabit veya ankesörlü hatlarla örgütsel iletişim kurma yöntemi çerçevesinde FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına dâhil olup olmadıklarının hukuki bir kesinlik içinde ortaya konulabilmesi için -somut olayın özelliğine göre- yapılması gerekli görülen araştırma işlemlerini içtihatlarında açıkça belirtmiştir.

15. Yargıtay kararlarında, anılan iletişim yönteminin örgütsel boyutuna dair yapılan açıklamalar doğrultusunda FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına mensup kişilerin birbiriyle gizlilik içinde iletişim kurmak amacıyla bu yöntemi kullandığı değerlendirilmiştir.

Yargıtay; içtihatlarında sonuç olarak bir askerî personelin örgütün gizli olmak ve deşifre olmamak kuralına riayetle örgütün talimatıyla ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından aranmanın her türlü şüpheden uzak,

kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılamayı yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması hâlinde bu verilerin (HTS kayıtlarının) kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunu kabul etmiştir [bir çok karar arasından bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17/12/2020 tarihli ve E.2019/9-MD.623, K.2020/524; (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 26/2/2020 tarihli ve E.2019/8569, K.2020/1530 sayılı kararları].

16. Bununla birlikte kişilerin örgütün mahrem hizmetler -özelinde de askerî mahrem- yapılanmasında yer alıp sabit hat ve/veya ankesörlü telefonlar üzerinden hücresel haberleşme ağına dâhil olup olmadıklarının örgüt üyeliği suçu açısından belirleyici olduğunu belirten Yargıtay;

örgütün söz konusu iletişim nedeniyle kendi mensuplarının adli makamlarca tespit edilmesini ve yapılan aramaların günlük hayatta yapılan rutin haberleşme dışında örgütsel bir iletişim faaliyeti olduğunun anlaşılmasını önlemek amacıyla birtakım kurallar belirlediğini, bu kapsamda söz konusu aramaların tedbir olarak adlandırılan kurallar doğrultusunda yapıldığını vurgulamıştır.

Dolayısıyla Yargıtay, içtihatlarında bu yöntemle kendileriyle iletişim kurulan kişilerin FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına dâhil olup olmadıklarının hukuki bir kesinlik içinde ortaya konulabilmesi için -somut olayın özelliğine göre- yapılması gereken teknik araştırma ve inceleme işlemlerine dair açıklamalarda bulunulmuştur (Murat Albayrak [GK], B. No: 2020/16168, 8/3/2023, § 131).

17. Bu bağlamda anılan kararlarda örgütün söz konusu iletişim yöntemine dair uyguladığı tedbir kuralları dikkate alınarak kolluk makamlarınca söz konusu hatlarla ilgili olarak kişiselleştirilmiş ayrıntılı analiz raporu düzenlenmesinin önemine vurgu yapılmıştır.

Bunun yanı sıra Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan baz istasyonlarını ve "0" saniyeli çağrıları kapsayan HTS kayıtlarının getirtilmesi, bu yöntemle arandığı tespit edilen kişilerin görev yaptıkları diğer şehirlerde de aynı yöntemle aranıp aranmadıklarına dair analiz raporu düzenlenmesi,

mahrem yapılanmaya yönelik adli işlemler kapsamında haklarında soruşturma veya kovuşturma bulunan kişiler arasında itiraflarda bulunanların beyanlarının temin edilmesi ve ihtiyaç duyulduğunda bu kişilerin de tanık sıfatıyla ifadelerinin alınması gerektiği değerlendirilmiştir [birçok karar arasından bkz. (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 6/11/2019 tarihli ve E.2019/1582, K.2019/6838 sayılı kararı].

18. Yargıtayın kişilerin söz konusu iletişim yöntemi çerçevesinde FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına dâhil olup olmadıklarının belirlenmesi açısından HTS kayıtlarına dair bilirkişi raporu alınması, gerekli görülmesi durumunda da kendileriyle iletişim kurulanların birlikte arandıkları tespit edilen diğer kişilere ait dosyaların akıbetinin araştırılması ve bu kişilerin tanık sıfatıyla dinlenilmesi gerektiğine dair bozma kararları da bulunmaktadır [birçok karar arasından bkz. (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 4/11/2020 tarihli ve E.2020/2668, K.2020/5383; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 15/6/2022 tarihli ve E.2022/22829, K.2022/3553; 14/9/2022 tarihli ve E.2022/217, K.2022/4367 ile 19/9/2022 tarihli ve E.2022/6813, K.2022/4550 sayılı kararları].

19. Bu noktada, Anayasa Mahkemesinin HTS kayıtlarına göre ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla (telefonlarla) kurulan iletişimin tespiti sonucunda elde edilen veriler yönünden adil yargılanma hakkı kapsamındaki muhtelif güvencelerin ihlal edilmediğine dair verdiği karara da değinmek gerekmektedir.

20. Anayasa Mahkemesi Murat Albayrak başvurusunda telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine ilişkin kayıtların hukuka aykırı şekilde elde edilmesi ve mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak bu verilere dayanılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasını değerlendirmiştir.

Anılan başvuruda derece mahkemesi, HTS kayıtlarına göre Batman'da bulunan ankesörlü hatlarla başvurucuya ait GSM hattının 3/3/2012 ile 19/6/2015 tarihleri arasında arandığı bu aramalardan 24'ünün ardışık arama, 46'sının da tekil arama niteliğinde olduğu, bu hususun örgüt içi haberleşme yöntemi olduğunu kabul ederek mahkûmiyet kararı vermiştir. Yargıtay hükmü onamıştır.

Murat Albayrak kararında Anayasa Mahkemesi, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine ilişkin kayıtların mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasında adil yargılanma hakkına yönelik bir ihlalin bulunmadığının açık olduğuna karar vermiştir (Murat Albayrak, §§ 124-146).

21. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014. Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015. AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015. Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015. Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021).

Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorguya çekme veya çektirme hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılama yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55).

Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35).

22. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin varlığına bakılmalıdır.

İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay, B.

No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda, hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanık beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39).

Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkların -sanığın da onlara soru sormasına imkân sağlayacak ve sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edecek şekilde- SEGBİS gibi vasıtalarla dinlenmesi telafi edici bir güvence olabilir (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Uğur Özcan, B. No: 2021/12137, 26/7/2022, § 40).

Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence ise sanığa olayı kendi açısından anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40).

23. Başvuru konusu olayda incelenmesi gereken ilk sorun, beyanı delil olarak kabul edilen tanığın duruşmada fiziken dinlenmemesinin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığıdır. Mahkeme, konutu yargı çevresi dışında bulunan tanığın duruşmaya getirilmesinin zor olup olmadığıyla ilgili bir değerlendirme yapmamış; tanığın konutunun yargı çevresi dışında olmasını duruşmada fiziken dinlenmemesi için geçerli sebep saymıştır. Dolayısıyla başvurucunun duruşmada tanığı fiziken sorgulama imkânından yararlandırılmamasının gerekçelendirilmesi yükümlülüğü somut olayda kamu makamları tarafından yerine getirilmemiştir. Ancak tanığın duruşmada fiziken dinlenmemesi hususunda geçerli bir neden gösterilmemesi adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılabilmesi bakımından tek başına yeterli değildir.

24. İkinci olarak hükmün tek veya belirleyici ölçüde başvurucunun duruşmada fiziken sorgulama imkânına sahip olmadığı bir tanık tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır. Yargıtayın ardışık aramaların tek başına delil olarak kabulüyle ilgili belirlediği standartlar gözetildiğinde (bkz. §§ 15-18) mahkûmiyete esas alınan tanık beyanının tek olmasa da belirleyici nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

25. Duruşma devresinde başvurucuya olayları kendi bakış açısına göre anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Öte yandan mahkûmiyet kararında duruşmada fiziken sorgulanmamış tanığın beyanı dışında ardışık arama gibi başka delillere de dayanılmıştır.

Bunlara ek olarak başvurucu, ses ve görüntü nakli yoluyla da olsa tanığı sorgulamış; tanığın sorulara verdiği cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde etmiş; dahası tanığın sorular karşısından gösterdiği reaksiyonlar konusunda Mahkemenin dikkatini çekme imkânı da bulmuştur. Mahkeme de tanık beyanda bulunurken gösterdiği reaksiyonlarla ilgili olarak izlenim edinmiştir.

Sonuç olarak beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanığın duruşmada fiziken hazır edilememesi sebebiyle savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin yargılamada sağlandığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda tanıkların duruşmada fiziken dinlenmesi yerine SEGBİS yoluyla dinlenmesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelemediği görülmüştür.

26. Açıklanan gerekçelerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Yusuf Şevki HAKYEMEZ İrfan FİDAN Muhterem İNCE Yılmaz AKÇİL Raportör : Mustafa ŞENOCAK Başvurucu : K.K.