Kadri Pervane Başvurusu (B. No: 2015/12115)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, halk otobüsü şoförü olan başvurucunun

otobüste yüksek sesle dinlediği marş formundaki müzikte geçen ifadeler

nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasının

ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir. Başvuruda ayrıca adil

yargılanma hakkı kapsamında kalan bazı iddialarda bulunulmuştur.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 7/7/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

olaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucu 1983 doğumlu olup olayların meydana geldiği

tarihte Diyarbakır'da halk otobüsü şoförü olarak çalışmaktadır.

7. 25/5/2012 tarihinde başvurucu, şoförü olduğu halk

otobüsünde doldurma olduğu anlaşılan bir CD içinde bulunan marş formatında

"Biji" isimli bir parça açmış ve yolcuların da duyabileceği

şekilde yüksek sesle dinlemeye başlamıştır. Orijinali Kürtçe olan bahse konu

parçanın sözleri polis raporlarına göre şöyledir:

"Ey değerli yurtseverler, onurlu

dostlar, bu değerli eyleminizi sıcak selamlar, devrimci selamlar ile

selamlıyorum, merhaba sizlere,

Herkes özgürlüğü için

Kürdistan topraklarında

Kürdistan işçi partiniz (PKK - Partiya

Karkeren Kürdistan)

Marksizmin ilmiyle

Leninin ilmiyledir

Yaşa yaşa

Kürdistan işçi partisi (PKK)

1978 yılında (PKK'nın kuruluş yılı)

Devrimciler ... yaptı

Kürdistan adıyla

Özgürlük için kalktılar

Hepsi aslanlar gibi

Yaşa yaşa

Kürdistan işçi partisi (PKK)

Kadın erkek hep birlikte kalkın

Bu savaş bizim savaşımız

Kırmızı bayrağı kaldıralım

Omuzlarımıza alalım

İşçi partisini alalım önümüze

Yaşa yaşa

Kürdistan işçi partisi (PKK)"

8. Söz konusu parçanın çalındığı sırada otobüste yolcu

olarak bulunan bir polis memuru, parçada geçen sözler nedeniyle başvurucuyu

ikaz ederek parçayı çalmamasını istemiş ancak başvurucu, müziğin evrensel

olduğunu, kendisine kimsenin karışamayacağını ve müziği kapatmayacağını

söylemiştir. Başvurucu hakkında bu olay nedeniyle terör örgütünün

propagandasını yapma suçundan soruşturma açılmıştır. Polis memurunun soruşturma

sırasında alınan ifadesine göre başvurucu, ikazı üzerine polis memuruna "Git

otur yerine soytarı, çakal." diyerek diğer yolcuları ona karşı provoke

etmek istemiş; polis memurunun 155 Polis İmdat hattına ihbarda bulunması

üzerine başvurucu "Kime şikayet ediyorsan et, bana senin devletin bir

şey yapamaz, sen bizim geçmişimizi biliyor musun, senin devletin zaten bize ne

yaptı ki, in aşağı!" diyerek polis memurunu araçtan indirmeye çalışmış

ve bu esnada otobüs polis ekiplerince durdurulmuştur.

9. Başvurucu hakkında bahsi geçen olay nedeniyle

başlatılan soruşturma sonucunda Cumhuriyet Başsavcılığının 27/5/2012 tarihli

iddianamesiyle başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan

cezalandırılması talep edilmiştir. İddianamede suçlamaya esas alınan olgular ve

değerlendirmeler şöyledir:

"...Şüpheli Kadri PERVANE'nin yönetimindeki

... plaka sayılı araç içerisinde bulunan 1 adet TECH marka müzik CD üzerinde

yapılan incelemede 68 adet terör örgütünü propagandasının niteliğinde olan

müzik parçaları olduğu, CD'nin 40. Sırasında Diyar isimli sanatçının

seslendirdiği, 'Biji' isimli parçasının olduğu,

Biji isimli parçanın çözümünde

'...Herkes özgürlüğü için kürdistan topraklarında, Kürdistan İşçi Partisi (PKK

Partiya Karkeren Kürdistan), Maksizsim ilmi ile leylenin ilmi iledir, yaşa yaşa

Kürdistan İşçi Partisi (PKK- Partiya Karkeren Kürdistan), 1978 yılında (PKK'nın

kuruluş yıl dönümü...)' şeklinde terör örgütünün propagandasını şeklinde olan

marşın da bulunduğu,

Şüpheli Kadri Pervane'nin... olay günü

yöneticiliğini yaptığı otobüste, otobüsün teyibinde terör örgütünün

propagandasını niteliğinde olan 'Biji PKK, bu yola baş koymuşuz, liderimiz apo

bizim' terör örgütünün propagandasını niteliğinde olan marş formatındaki müzik

şarkıların yüksek sesle otobüs yolcularına şehir içinde halk otobüsü içinden

dinletmek, bir yolcunun kendisinin şarkıların terör propagandası içerikli

olduğunu söylemesi ve hatırlatmasına rağmen ısrar bir şekilde davranışlarını

sürdürmesi ve müzik parçalarını çalmaya devam etmesi karşısında şüpheli

Kadri'nin, müzik parçalarının içeriğini bilmediğini, ne anlama geldiğini

bilmediğine yönelik savunmasına itibar edilemeyeceği, şüphelinin bilerek ve

isteyerek tamamı terör örgütünün propagandasını niteliğinde olan müzik CD

teyibe yerleştirip, içerisinde terör örgütünün propagandasını niteliğinde olan

şarkıları yüksek sesle dinlemek ve yolculara dinletmek suretiyle terör örgütü

mensuplarını ve elebaşısını övmek faaliyetlerini desteklemek ve yolculara benimsetmeye

çalışmak biçiminde terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu işlediği..."

10. Yargılamayı yürüten Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi

(Mahkeme) 13/11/2012 tarihinde başvurucunun terör örgütünün propagandasını

yapma suçundan 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir.

Mahkemenin değerlendirmeleri şu şekildedir:

"PKK-KONGRA/GEL (Partiya Karkeren

Kürdistan-Kürdistan İşçi Partisinin) amacı Türkiye Cumhuriyet hakimiyeti

altında bulunan bir kısım toprakları, silahlı mücadele vererek Devletin

egemenliğinden ayrılarak ayrı bir Kürt devleti kurma amacını taşıyan ve bu

amaçla çok sayıda öldürme, yaralama, gasp, tehdit, adam kaçırma, bombalama ve

toplu öldürme gibi eylemlere de bulunan ve halen de silahlı eylemlerini

sürdürmeye devam eden 5237 Sayılı TCK.nun 314. maddesi kapsamında bulunan

silahlı bir terör örgütüdür.

Abdullah Öcalan yıllarca yasadışı

silahlı PKK-KONGRA/GEL terör örgütünün elebaşısı olup sonrasın da yakalanarak

yargılandığı, sabit olan eylemleri nedeniyle mahkum olmuş hükümlü bir kişidir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 3.

maddesi, Türkiye Devleti, ülkesi ve milleti ile bölünmez bir bütündür,

düzenlemesi yer almaktadır. Anayasanın 26. maddesinin 2. fıkrasında düşünce

açıklama ve yayma hürriyetinin Devletin ülkesi ve Milleti ile bölünmez

bütünlüğünün korunması amacıyla sınırlandırılabileceğini düzenlemektedir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10.

maddesinin 2. fıkrasında ifade özgürlüğünün kullanılması, görev ve sorumluluk

gerektiren bir özgürlük olduğu vurgulandıktan sonra, maddede sayılan diğer

nedenlerle birlikte, ülkenin kamu güvenliği ve toprak bütünlüğü sağlanması

amacıyla kanunla belirli sınırlamalara tabi tutulacağı düzenlemesi yer

almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. Maddesinde, sözleşmede

sayılan hakların kötüye kullanılmasını izin vermemektedir.

3713 Sayılı Terörle Mücadele Yasasının

7/2. maddesinde 5532 Sayılı Yasanın 6. maddesiyle yapılan değişiklikle terör

örgütünün propagandasını yapmayı suç olarak düzenlemiştir. Propaganda; belli

bir görüşün toplum içinde yayılmasını, fikir ve kanaatlerin kökleşmesini

sağlamak için, bu amacın gerçekleşmesine yönelik olarak her türlü maddi ve

manevi araca baş vurarak telkin, teşvik ve etkide bulunmak olarak tanımlamak

mümkündür. Bu tanımdan da görüleceği üzere silahlı çetenin çeşitli yöntemlerle

ve süreklilik gösterir biçimde propagandasını yapmak, onun varlığını ve

eylemlerini kolaylaştırmak gerekmektedir.

Olay günü sanığın otobüste, otobüsün

teybinde terör örgütünün propagandası niteliğinde olan 'Biji PKK, bu yola başkoymuşuz,

liderimiz Apo bizim' marş formatındaki müzik şarkılarının yüksek sesle otobüs

yolcularına dinlettiği, otobüs içerisinde yolcu olarak bulunan tanık ... sicil

nolu polis memuru şoförü uyararak müzik konusunda sanığı ikaz ettiği, sanığın

polis memuruna 'kapatmıyorum, bana karışmazsın, bu müzik evrenseldir,

dinliyorum' dediği, tanığın ısrarlı bir şekilde müzik parçalarının terör

örgütünün propagandasını niteliğinde olduğunu ikaz etmesine rağmen müzik

parçalarını çalmaya devam ettiği, böylece terör örgütü mensuplarının

propagandasını yaptığı, sanığın bu şekildeki eyleminin Anayasa ve İnsan Hakları

Sözleşmesinin koruması altında bulunan, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti

ile toplantı ve gösteri düzenleme hakkı (Any.26-34 maddeleri) kısmında kabul edilemeyeceği,

5237 Sayılı TCK'nin 314. anlamında silahlı örgüt niteliğinde olan

PKK-KONGRA/GEL terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu işlediği sübuta

ermekle, eylemine uyan 3713 S.Y'nın 5532 Sayılı Yasanın 6. maddesiyle değişik

7/2, 5237 Sayılı TCK'nun 53/1 ve 63 maddeleri gereğince cezalandırılması

cihetine gidilmiştir."

11. Başvurucunun temyizi üzerine mahkûmiyet kararı,

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 27/4/2015 tarihli ilamı ile onanmıştır.

12. Başvurucu, karardan 1/7/2015 tarihinde haberdar

olduğunu belirtmiş; 7/7/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ

HUKUK

A. Ulusal Hukuk

13. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele

Kanunu'nun "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesinin

ilgili kısmının olay tarihinde yürürlükte olan hâli şöyledir:

"Terör örgütünün propagandasını

yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır..."

14. 3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri"

kenar başlıklı 7. maddesinin yürürlükte olan son hâlinin ilgili kısmı şöyledir:

"(Değişik ikinci fıkra:

11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren

yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik

edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis

cezası ile cezalandırılır..."

B. Uluslararası

Hukuk

15. 16/5/2005 tarihli Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi

Sözleşmesi'nin (Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi) giriş bölümünde aşağıdaki

ifadeler yer almaktadır:

"Avrupa Konseyi'nin üye devletleri

ve imzacılar olarak;

Terörizmi önlemek için etkin önlemler

almayı ve özellikle, terör suçlarını işlemeyi alenen tahrike, terörist saflara

katmaya ve eğitime karşı mukabelede bulunmayı arzu ederek;

...

Bu

Sözleşmenin mevcut ifade özgürlüğü ve örgütlenme özgürlüğüne ilişkin ilkeleri

değiştirme niyetinde olmadığını kabul ederek;

Terörist eylemlerin doğası veya

koşulların gereği olarak, halkı sindirmek veya bir hükümeti veya uluslararası

örgütü bir eylemi yerine getirmeye veya yerine getirmekten kaçınmaya haksız

olarak zorlamak veya bir ülkeyi veya uluslararası bir örgütü ciddi biçimde

istikrarsız hale getirmek veya temel siyasal, anayasal, ekonomik ve toplumsal

yapılarını yıkmak amacını güttüklerini hatırda bulundurarak;

Aşağıdaki hususlarda

anlaşmışlardır."

16. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terminoloji"

kenar başlıklı 1. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Bu

Sözleşmenin amaçları açısından, 'terör suçu' Ek'te sıralanan antlaşmalardan

birinin kapsamına giren ve bu antlaşmalarda tanımlanan suçlar anlamına

gelir."

17. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terör

suçunun işlenmesine alenen teşvik" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

"1) Bu Sözleşmenin amaçları

açısından, 'bir terör eylemini işlemeye alenen teşvik', terör suçunun

işlenmesini kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın

terör suçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine

yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilebilir

hale getirilmesi anlamına gelir.

2) Her bir taraf, 1. paragrafta

tanımlandığı şekilde, yasadışı olarak ve kasten işlendiği durumlarda, terörizm

suçunu işlemeyi alenen teşviki ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas

etmek üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır."

18. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terörist

saflara katma" kenar başlıklı 6. maddesi şöyledir:

"1) Bu Sözleşmenin amaçları

açısından, 'terörist saflara katma' bir başka kişiyi terörist bir eylemi

işlemeye veya bu eylemin işlenmesine katılmaya veya bir veya daha fazla suçun

bir dernek veya grup tarafından işlenmesine katkıda bulunmak amacıyla bir

dernek veya gruba katılmaya teşvik etmek anlamına gelmektedir.

2) Her bir taraf, 1. paragrafta

tanımlandığı şekilde, yasadışı olarak ve kasten bir suç işlendiği durumda,

terörist saflara katmayı ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmek

üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır."

19. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terör

suçunun işlenip işlenmemesi arasında fark bulunmaması" kenar başlıklı

8. maddesi şöyledir:

"Bir eylemin Sözleşmenin 5 ila 7.

maddelerinde belirtilen suçlardan birini teşkil etmesi için, bu eylemin bilfiil

gerçekleşmiş olması gerekmeyecektir."

20. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Koşullar

ve güvenceler" kenar başlıklı 12. maddesi şöyledir:

"l) Her bir Taraf, İnsan Hakları ve

Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşme, Uluslararası Medeni ve Siyasi

Haklar Sözleşmesi ve uluslararası hukuk uyarınca diğer yükümlülüklerinde yer

aldığı şekilde ve o Tarafa uygulanabildiği durumlarda, insan hakları

yükümlülüklerine, özellikle ifade özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğü ve din

özgürlüğüne saygı göstererek bu Sözleşmenin 5 ila 7 ve 9. maddelerde yer alan

konuların suç haline getirilmesinin ihdasını, uygulanmasını ve yerine

getirilmesini sağlayacaktır.

2) Bu Sözleşmenin 5 ila 7 ve 9.

maddelerde yer alan konuların suç haline getirilmesinin ihdası, uygulanması ve

yerine getirilmesinde ayrıca, izlenen meşru amaçlar ve demokratik toplum

açısından gereklilik göz önünde bulundurularak orantılılık ilkesine bağlı

kalınacak ve her türlü keyfilik, ayrımcılık veya ırkçı muamele dışında

tutulacaktır."

21. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı

raporunda, şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik

oluşturacak mesajlara yönelik belirli sınırlamaların Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi'ne (AİHS/Sözleşme) uygun olduğu hatırlatılmıştır (açıklayıcı rapor,

§ 91). Açıklayıcı raporda, daha sonra terör suçlarının işlenmesine dolaylı

teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin

önemine değinilmiştir:

"95. Bu hükmü [Terör Suçunun

İşlenmesine Alenen Tahrik (Madde 5)] kaleme alırken, CODEXTER [Sözleşme’nin

uygulanmasının değerlendirmesi mekanizması olan Terörizmle Mücadelede Uzmanlar

Komitesi], Parlamenter Asamblenin (Görüş no. 255 (2005), paragraf 3 vii ve

devamı) ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin (doküman BcommDH (2005) 1,

paragraf 30 sonu) bu hükmün, terör şiddetine dolaylı tahrik oluşturabilecek

'bir eylemin failini öven mesajları veya mağdurların aşağılanması, terörist

örgütlere mali kaynak isteyen veya diğer benzeri davranışları' kapsayabileceği

hususundaki görüşlerini dikkate almıştır.

96. Daha kazuistik olana göre bu hüküm

daha genel nitelikte bir formül kullanmakta ve Tarafların terör suçlarını

savunan mesajların yayılmasını veya farklı bir şekilde kamuya sunulmasını

cezalandırmasını gerektirmektedir. Bu hükmün uygulanması bakımından, bunun

doğrudan veya dolaylı yollardan yapılıp yapılmadığı önem taşımamaktadır.

97. Doğrudan tahrik, çoğu hukuk

sisteminde bir şekilde suç teşkil ettiğinden özel bir soruna yol açmamaktadır.

Dolaylı tahriki bir suç haline getirmenin amacı uluslararası hukukta veya

eylemde mevcut olan boşluğu bu alanda hükümler ekleyerek telafi etmektir.

98. Bu hüküm, suçun tanımı ve uygulaması

bakımından Taraflara belirli miktarda takdir yetkisi tanımaktadır. Örneğin, bir

terör suçunu gerekli ve haklı göstermek dolaylı teşvik suçunu oluşturabilir.

99. Ancak, uygulanmasında iki şartın

karşılanmasını gerektirmektedir: ilk olarak, bir terör suçunun işlenmesi

hususunda özel bir kastın varlığı gerekir, aşağıda verilen 2. paragraftaki

diğer bir gerekliliğe göre de tahrik hukuka aykırı bir şekilde ve kasten

işlenmelidir.

100. İkinci olarak, böyle bir eylemin

sonucu, bu tip bir suçun işlenmesi tehlikesine neden olmalıdır. Böyle bir

tehlikeye neden olup olmadığı değerlendirilirken, yazarın ve mesajın

muhatabının niteliği yanında suçun hangi bağlamda işlendiği AİHM’nin oluşturduğu

içtihat anlamında dikkate alınacaktır. Tehlikenin önemi ve inandırıcılığı iç

hukukun gereklerine uygun olarak ele alınmalıdır.

…

104. Kamuya bir mesajın sunulması için,

çeşitli araçlar ve teknikler kullanılabilir. Örneğin, basılı yayınlar veya

diğerlerinin erişebileceği yerlerde yapılan konuşmalar, kitle iletişim araçları

veya elektronik imkânların, özellikle, mesajların e-posta ile yayılması veya

sohbet odalarında, haber grupları veya tartışma ortamında materyallerin

değişimi gibi imkânları sunan internetin kullanımı.

105. AİHM içtihatları ilave rehberlik

sunmaktadır. Bu bağlamda, CODEXTER (doküman CODEXTER (2004)19) için hazırlanan

AİHM’nin ilgili içtihatlarının derlemesine müracaat edilmelidir."

22. Ulusal ve uluslararası hukuka ilişkin daha fazla

kaynak için bkz. Sırrı Süreyya Önder [GK], B. No: 2018/38143,

3/10/2019, §§ 23-39.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

23. Mahkemenin 8/6/2021 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İfade

Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları

24. Başvurucu; bireylerin herhangi bir dildeki şarkıyı

dinlemelerinin cezalandırılamayacağını, bu şarkıyı otobüste bulunan yolculara

dinletme amacının olmadığını, şarkının içeriğinde şiddete teşvik bulunmadığını,

düşünsel açıdan beğendiği bu şarkı nedeniyle kamu düzeninin bozulmadığını, bu

şarkının bulunduğu kaset ve CD'nin bandrollü bir şekilde satıldığını ve bu

nedenlerle mahkûm edilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

Başvurucu ayrıca alt sınırdan uzaklaşılarak ceza verildiğini ve cezanın seçenek

yaptırımlara çevrilmediğini, bu nedenle orantısız bir müdahalede bulunulduğunu

ileri sürmüştür.

25. Son olarak başvurucu 3713 sayılı Kanun'da yapılan

değişiklikle getirilen "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini

meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek

şekilde" propaganda yapma koşulunun kendisi açısından

değerlendirilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia

etmiştir.

2. Değerlendirme

26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16). Başvurucunun bu başlık altındaki iddialarının ifade özgürlüğü kapsamında

incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

27. Anayasa’nın "Düşünceyi açıklama ve yayma

hürriyeti" kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini

söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve

yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın

haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu

düzeni[nin], ... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…"

a. Genel

İlkeler

i.

Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi

28. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere,

başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden

dolayı kınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli

yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına

aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi ifade

özgürlüğünün demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemde olduğunu daha önce pek

çok kararında açıklamıştır (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151,

4/6/2015, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015,

§§ 42, 43; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §§ 35-38).

29. Başvuruya konu eylemin marş formunda bir müziğin

yüksek sesle dinlenmesi olduğu gözetildiğinde Anayasa’nın 26. maddesinin

yalnızca ifade edilen fikir ve bilgilerin içeriğini değil bunların ifade ediliş

biçimlerini de koruma altına aldığı unutulmamalıdır (Meki Katar [GK], B.

No: 2015/4916, 3/10/2019, § 58; bazı değişikliklerle birlikte bkz. Fatih Taş

[GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 105; İrfan Sancı, B. No:

2014/20168, 26/10/2017, § 56).

ii. Müdahalenin

Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

30. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik

toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir

toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir (Bekir Coşkun,

§§ 53-55; Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81,

18/10/2007).

31. Derece mahkemeleri, bireylerin fikirlerini ifade

özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci

fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir denge sağlamalıdır (Bekir

Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§

58, 61, 66). Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade

özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp

karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir.

Şüphesiz kullanılan sözlerin bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir

kesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin

ifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancak

bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir (Kemal Kılıçdaroğlu,

B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).

32. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine

getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil onların takdir yetkilerini

kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından uygunluğunu

denetlemektir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken eldeki başvurunun koşulları ile

beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne almaktadır (Zübeyde

Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 76; Candar

Şafak Dönmez [GK], B. No: 2015/15672, 5/11/2020, § 50).

iii. Müdahalenin

Zorunlu Bir Toplumsal İhtiyacı Karşılaması

33. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal

ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli

olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini

göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun,

§ 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, § 51).

34. Somut olayda açıkladığı düşüncelerin kişileri terör

suçlarını işlemeye teşvik ettiğinin ortaya konulması hâlinde başvurucunun ifade

özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı

kabul edilebilir. O hâlde çözümlenmesi gereken mesele, derece mahkemelerinin

başvurucunun açıkladığı düşüncelerle kişileri terör suçlarının işlenmesine

teşvik ettiğini ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığı olacaktır.

iv. Müdahalenin

Gerekçesi

35. Anayasa Mahkemesi, çok sayıdaki kararında ifade

özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan

kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa'nın 26.

maddesini ihlal edeceğini ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir

müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi

için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli

olması gerekir (diğerleri arasından bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir

Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve

diğerleri, § 120; Sırrı Süreyya Önder, § 60; Candar Şafak Dönmez,

§ 53).

b. İlkelerin

Olaya Uygulanması

36. Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nın 26. maddesine

ilişkin içtihadında ortaya konan ilkeler aynı zamanda kamu düzenini sağlamak

amacıyla terörle mücadele kapsamında kamu gücünü kullanan organlar tarafından

alınan tedbirlere de uygulanacaktır (Candar Şafak Dönmez, § 54).

37. Somut olayda ilk derece mahkemesi; başvurucunun

"Biji PKK, bu yola başkoymuşuz, liderimiz Apo bizim" şeklinde

sözler içeren parçayı yüksek sesle tüm yolculara dinlettiğini, bir polis memuru

tarafından ikaz edilmesine rağmen çalmaya ısrarla devam ettiğini kabul etmiş ve

başvurucuyu terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 2 yıl hapis cezasına

mahkûm etmiştir (bkz. § 10). İlk derece mahkemesi, polis memurunun başvurucuyu

şarkı sözlerinde terör örgütünün propagandasının yapıldığı yönünde uyarması

sonrası başvurucunun verdiği tepkilerden yola çıkarak parça içinde geçen

ifadelerden bilgisi olduğunu kabul etmiştir. Başvurucu, hakkında soruşturmanın

açılmasına neden olan şarkının sözleri (bkz. § 7) ile derece mahkemelerince

cezalandırılmasına neden olan sözlerin (bkz. § 10) çaldığı şarkılarda

bulunmadığına ilişkin bir itirazda bulunmamıştır. Bu hâlde Anayasa Mahkemesi,

soruşturmanın açılmasına neden olan şarkının sözleri ile başvurucunun

cezalandırılmasına neden olan şarkılarda geçen diğer sözleri birlikte

değerlendirecektir.

38. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi önündeki mesele, somut

olayın koşullarında başvurucunun şoförü olduğu halk otobüsünde bilgi ve isteği

dâhilinde, yolcuların da duyacağı şekilde yüksek sesle dinlediği şarkılarda

geçen ifadeler nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan

mahkûmiyetinin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığının

belirlenmesidir.

39. Anayasa Mahkemesi, eldeki başvurunun koşulları ile

beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne alacaktır.

Terörizm olgusu insanlık tarihi kadar eskidir, bugün ulusal sınırları aşarak

toplum ve devlet hayatının üzerinde sosyal ve ekonomik bakımdan büyük çapta

tahribatlara sebep olmaktadır. Herhangi bir amaca ulaşmak için propagandaya

yönelik ses getirici eylemlerle insanların öldürülmesi, insanlara korku ve

dehşet salınması olan terör, bireylerin temel hak ve özgürlüklerini ve

özellikle temel bir hak olan yaşam hakkını ciddi bir şekilde tehdit etmektedir

(Meki Katar, § 59; Candar Şafak Dönmez, § 59).

40. Terörizmin hukuksal bir tanımının yapılmasında kimi

zorluklar bulunmakla birlikte Anayasa Mahkemesinin asıl görevi bir başvuruya

konu olayın terör suçu kapsamında kalıp kalmadığını değerlendirmek

değildir. PKK örgütünün hâlen son derece tehlikeli olduğu, güvenlik güçleri ile

çatışmalara giren bir terör örgütü olduğu ve adı geçen Abdullah Öcalan'ın da

(A.Ö.) bu örgütün kurucusu ve çok sayıda terör eyleminin sorumlusu olduğu

konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

41. Terör örgütleri ve destekçileri, görüşlerinin toplum

içinde yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini hedefler ve bu amacın

gerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilir. Terörün veya terör

örgütlerinin propagandasının da söz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku

yoktur. Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm

değerlerine düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran,

öven ya da bunlara teşvik eden sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez (Zübeyde

Füsun Üstel ve diğerleri, § 79; Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722,

9/5/2019, § 43; Sırrı Süreyya Önder, § 61; Candar Şafak

Dönmez, § 61).

42. Anayasa Mahkemesi daha önce Zübeyde Füsun Üstel ve

diğerleri (aynı kararda bkz. §§ 115-118) kararında terör örgütünün

propagandasını yapma suçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı

tespitlerde bulunmuştur. İlk olarak 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan

değişiklik ile terör örgütünün propagandasını yapma suçu çok sayıda ve her

türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan

çıkarılmaya, terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya

övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak suça

hukuki belirlilik kazandırılmaya çalışılmıştır. İkinci olarak Yargıtay da Türk

hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca

terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru

gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde

propagandasının yapılmasının suç olarak kabul edildiğini pek çok kez ifade

etmiştir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§ 54-57).

43. İçinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler

yer almayan, terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan, çeşitli

grupların şiddete başvurmaksızın ulaşmayı düşündükleri toplumsal veya siyasal

hedeflere, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşleri gibi düşünce

açıklamaları, ideolojik ve katı olarak nitelendirilse bile terörizmin

propagandası olarak kabul edilemez. Dolayısıyla sağ veya sol ideolojilere,

anarşist ve nihilist akımlara, toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik

dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla

özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin

-devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa

bile- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde

başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması

altındadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 81; Ayşe Çelik, §

44; Candar Şafak Dönmez, § 63).

44. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi’nin 5. maddesinin

birinci paragrafında, terör suçunun işlenmesi için alenen teşvik

düzenlenmiştir. Buna göre doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun

işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasının

cezalandırılması hedeflenmektedir. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi’nin açıklayıcı

raporuna göre Sözleşme’nin temel özgürlüklerin sınırlandırılması yönündeki

muhtemel riskin dikkatli bir şekilde analiz edilmesi için Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesinin (AİHM) Sözleşme’nin 10. maddesinin uygulamasına ilişkin

içtihatlarına ve terörizmi övme ve terörizme teşvike ilişkin

ulusal hükümlerin uygulanması hususunda devletlerin deneyimlerine özel bir

dikkat göstermek gerekmektedir (açıklayıcı rapor, § 88). Açıklayıcı raporda

şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik teşkil edecek

mesajlara yönelik belirli sınırlamaların Sözleşme’ye uygun olduğu

hatırlatılmıştır (açıklayıcı rapor, § 91).

45. Açıklayıcı raporda ayrıca terör suçlarının

işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede

olduğu meselesinin önemine de değinilmiştir. Açıklayıcı raporda dolaylı

teşvikin belirlenmesinde devletlerin belirli bir takdir yetkisi olduğu ifade

edilmiş ancak bir eylemin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren

yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilebilmesi için eylem ile

iletilmek istenen mesajın terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak niyetiyle ve

terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi

tehlikesine yol açacak şekilde kamuoyuna yayılmasının amaçlanması gerektiği

ifade edilmiştir (açıklayıcı rapor, §§ 97-100). Terör örgütünün propagandasını

yapma suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri belirli bir

yoğunlukta savunularak başkalarınca aynı davranışın gerçekleştirilmesi amaç

edinilmektedir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 119; Sırrı

Süreyya Önder, § 63).

46. Nitekim yukarıda verilen açıklamaları takip eden

Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği iki kararında Türkiye’nin her bölgesinde

yaşanmış ve yaşanmakta olan ağır şiddet hareketlerinin faili, PKK'nın kurucusu

ve söz konusu şiddet eylemlerinin birincil elden sorumlusu olan A.Ö.yü politik

bir lider ve toplumsal sorunların demokratik yollarla çözümünde meşru bir aktör

olarak ilan eden söylemleri terör eylemlerinin failini öven ve dolayısıyla

terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik

eden mesajlar olarak değerlendirmemiştir (Sırrı Süreyya Önder §§ 69-87; Meki

Katar, §§ 59-73). Bununla beraber çatışma ortamının bulunduğu bir

durumda A.Ö.nün lider olarak benimsendiğini gösteren sloganların örgütün

korkutucu gücünden faydalanmak, kişileri ve toplumu sindirmek amacıyla atıldığı

değerlendirilmiş; bu tür açıklamaların terör suçlarının işlenmesi tehlikesine

yol açtığı ve başkalarını terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren

yöntemlerine başvurmayı teşvik ettiği sonucuna ulaşılmıştır (M.M.B., B.

No: 2015/15088, 8/1/2020, § 58; Baver Mızrak, B. No: 2015/19280,

9/1/2020, §§ 48-53).

47. Anayasa Mahkemesi, daha önce pek çok kararında

propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesinin başta ifade

özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma

potansiyeli olduğuna dikkat çekmiştir. Bu sebeple Terörizmin Önlenmesi

Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunun 100. maddesinde ifade edildiği gibi bir

propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında

belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır

(diğerleri arasından bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 84; Ayşe

Çelik, § 47; Sırrı Süreyya Önder, § 64; Meki Katar, §

53).

48. Terörizmin propagandası, şiddetin geçerli ve etkili

bir yöntem olduğu görüşünün toplum içinde yayılmasını ve terör eylemlerine

neden olan fikir ve kanaatlerin kökleşmesini sağlamak amacını taşır ve bu amaca

ulaşmak ancak belirli bir çaba ve zaman harcanması ile mümkün olabilir. Terör

örgütlerine aşama aşama önce sempatizan, daha sonra destekçi ve üye olunması

sürecinde propagandanın önemli bir işlevi vardır. Üstelik başvuruya konu PKK

terör örgütü artık tehlikeliliği bulunmayan veya tehlikeliliği varsayımsal bir

örgüt değildir. PKK terör örgütü olayların geçtiği tarihlerde ve hâlen vahim

şiddet hareketlerinin planlayıcısı ve uygulayıcısıdır. Dolayısıyla PKK toplum

yönünden oldukça yoğun, ciddi ve somut bir tehlike arz etmektedir (Metin

Birdal [GK], B. No: 2014/15440, 22/5/2019, § 74). A.Ö. ise bu

örgütün kurucusu ve uzun süre yöneticisi olarak örgütün benimsediği şiddet

yöntemleri ile ismi özdeşleşmiş bir kişidir.

49. Öte yandan terörle mücadelenin zorlukları ile

birlikte terör bağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve muğlaklığı söz

konusu olduğunda düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup

olmadığı yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama,

açıklamada bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel

etkilerine, açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak

yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır (Sırrı Süreyya Önder, §

67).

50. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun mahkûmiyetinde

Mahkemece değerlendirmeye alınan "Biji PKK, bu yola başkoymuşuz,

liderimiz Apo bizim" şeklindeki sözler, özellikle polis raporlarında

çözümü yapılan parçadaki tüm sözlerle birlikte değerlendirilmelidir.

Cezalandırmaya neden olan söz konusu şarkı (bkz. § 7) bir bütün hâlinde

incelendiğinde marş boyunca açıkça "Kürdistan İşçi Partisi"

denilerek PKK terör örgütünden bahsedildiği, "Özgürlük için kalktılar,

Hepsi aslanlar gibi" ifadeleriyle terör örgütünün ve onun silahlı

elemanlarının açık biçimde övüldüğü ve "Kadın erkek hep birlikte

kalkın, Bu savaş bizim savaşımız, Kırmızı bayrağı kaldıralım, Omuzlarımıza

alalım, İşçi partisini alalım önümüze." ifadeleriyle terör örgütüne

katılımın teşvik edildiği anlaşılmaktadır. Marşta saygı duyulan, değer verilen

semboller ve kavramlar kullanılarak PKK terör örgütüne hayranlık duyulmasını

sağlamak amaçlanmaktadır.

51. Başvurucunun cezalandırılmasına neden olan şarkıda ne

PKK ve A.Ö.nün demokratik süreçlerin meşru bir aktörü olduğu ne de toplumsal

sorunların çözümüne ilişkin demokratik görüşleri bulunduğu ifade edilmektedir

(bkz. § 46). Aksine söz konusu şarkıdan PKK'nın başlattığı terör hareketinin

onaylandığı, terör örgütü tarafından gerçekleştirilen eylemlerin kahramanca

davranışlar olarak sunulduğu ve hâlen son derece tehlikeli olan PKK terör

örgütünün yüceltildiği anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi, isimleri birer

sembol hâline getirilmiş olan PKK terör örgütünü veya A.Ö.yü bu bağlamda övmek,

desteklemek veya yüceltmek ile cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlere

başvurmayı teşvik etmek arasında bir mesafe olmadığı kanaatindedir.

52. Başvurucu, bir halk otobüsü şoförü olup otobüse binen

sayısız kişinin söz konusu şarkıdan haberdar olmasına neden olmuştur. Bu yolla

başvurucu, toplumsal sorunların çözümünde her tür siyasal yöntemi reddeden ve

terör yöntemlerini tek ve geçerli bir yöntem olarak benimseyen PKK, A.Ö. ve

takipçilerini överek, başkalarına benimsetmeye çalışarak insanları

cesaretlendirmeye, halkın örgüte olan sempatisini artırmaya ve giderek aktif

desteğini sağlamaya olanak sağlamıştır. Şarkılarda yer alan ve mahkûmiyete esas

alınan ifadeler bir bütün olarak ele alındığında başkalarını PKK terör örgütü

tarafından gerçekleştirilmekte olan şiddet eylemlerinde bulunmaya teşvik

niteliğinde olduğu değerlendirilmiştir.

53. Nitekim somut olayda başvurucu, şarkıda geçen sözler

nedeniyle kendisini uyaran polis memuruna "Git otur yerine soytarı,

çakal." diyerek diğer yolcuları ona karşı kışkırtmak istemiş; polis

memurunun 155 Polis İmdat hattına ihbarda bulunması üzerine "Kime

şikayet ediyorsan et, bana senin devletin bir şey yapamaz, sen bizim

geçmişimizi biliyor musun, senin devletin zaten bize ne yaptı ki, in aşağı!"

diyerek polis memurunu araçtan indirmeye çalışmış ve bu esnada gelen polis

ekiplerinin müdahalesiyle muhtemel şiddet tehlikesi önlenmiştir. Dolayısıyla

başvurucunun bir terör örgütünün sesini başkalarına duyurmayı sağlama çabaları

ile yarattığı tehlike, bir soyut tehlike olarak görülmemiş (bkz. § 47, 48);

somut olayın şartlarında Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı

raporunun 95. maddesinde ifade edilen terör eylemlerini ve bu eylemlerin

faillerini öven mesajlardan olduğu kanaatine ulaşılmıştır. Anayasa Mahkemesine

göre bu tür ifadeler dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol

açacak bir mesajın kamuoyuyla paylaşılması niteliğindedir.

54. Anayasa Mahkemesi başvuruya konu müdahalenin

haklılığını tartışırken terör mağdurlarının acılarını görmezden gelemez. Terör

örgütleri ile terör suçlarının ya da bu suçları işleyen bir kişinin aleni

şekilde müdafaa edilmesinin ya da meşrulaştırılmasının terör mağdurlarının ve

onların akrabalarının itibarını sarsan, küçümseyen ve aşağılayan bir boyutu

vardır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 114; Ayşe Çelik, §

58). Dolayısıyla somut olaydaki şekliyle PKK terör örgütünün ve o örgütün

kurucusunun övülmesi ve desteklenmesinin kin ve husumet dolu bir söylem

olmayacağı da söylenemez.

55. Bunun yanında başvurucu; dinlediği müzik albümünün

bandrollü bir şekilde satılmakta olduğunu, ifade özgürlüğünün bu nedenle de

ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvurucuların bireysel başvuru yolunda

şikâyetlerini hem maddi hem hukuki olarak temellendirme zorunluluğu vardır.

Anayasa Mahkemesinin başvurucunun yerine geçerek ihlal iddialarını

gerekçelendirme, olay ve olguları ortaya koyma ve delil toplama görev ve

yükümlülüğü bulunmamaktadır (Cemal Günsel [GK], B. No: 2016/12900,

21/1/2021, §§ 22-26).

56. Buna karşın somut olayda başvurucu, dinlediği müzik

albümünün bandrollü bir şekilde satılmakta olduğu iddiasını sadece soyut bir

biçimde ileri sürmekle yetinmiş; dinlediği müzik albümünün bandrollü olduğuna

dair Anayasa Mahkemesine hiçbir bilgi veya belge sunmadığı gibi fikir ve sanat

eserlerinin izinsiz çoğaltılmasının ve taklit edilmesinin önlenmesi amacıyla

üretilen bahse konu bandrollerin verilme prosedürü sırasında içerik denetimi

yapılıp yapılmadığına dair de bir açıklama yapmamıştır. Böylelikle başvurucu,

bahse konu iddiası bakımından ifade özgürlüğünün korumasından faydalanması

gerektiğine ilişkin olarak Anayasa Mahkemesince daha ileri bir inceleme

yapılmasını sağlayacak argümanları ileri sürebilmiş değildir.

57. Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında -derece

mahkemelerinin farklı çıkarları dengelerken sahip oldukları takdir payı da

gözetildiğinde- ilk derece mahkemesinin başvurucunun cezalandırılmasını

gerekçelendirmek için sunduğu nedenler bu tür bir mahkûmiyeti haklı göstermek

için ilgili ve yeterlidir. Başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma

suçundan 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılması şeklindeki müdahalenin zorunlu

toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiği gibi orantılı da olduğu,

müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmadığı sonucuna

ulaşılmıştır.

58. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı

fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Anayasa Mahkemesince kabul

edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun

ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı

veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlama

şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet

Balabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

59. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 26.

maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine dair

başvurusunun bu kısmının bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

B. Adil Yargılanma

Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Tanık

Sorgulama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucunun

İddiaları

60. Başvurucu; soruşturmada ifadesi alınan ve hakkında

aleyhte beyanda bulunan polis memurunun duruşmada tanık olarak dinlenmesi

talebinin Mahkemece reddedildiğini, dava dosyasının polis memurunun

beyanlarıyla tamamlandığını ve mahkûmiyet hükmünün bu beyana dayandığını

belirterek tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

61. Bireysel başvurunun ikincil niteliğinin bir sonucu

olarak olağan kanun yollarında ve mahkemeler önünde ileri sürülmeyen iddialar

ile bu mahkemelere sunulmayan bilgi ve belgeler bireysel başvuru konusu

edilemez (Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 20).

62. Somut olayda başvurucunun adil yargılanma hakkı

kapsamında ileri sürdüğü bu başlık altındaki iddialarını 19/11/2012 ve

22/1/2013 tarihli dilekçeleri ile başvurduğu temyiz kanun yolunda ileri

sürmediği, dolayısıyla başvuru yollarını usulüne uygun şekilde tüketmeksizin

bireysel başvuruda bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.

63. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru

yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

2. Bağımsız ve

Tarafsız Mahkemede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucunun

İddiaları

64. Başvurucu; adil yargılama yapmadıkları bilinen ve bu

yüzden kapatılan, doğal hâkim ilkesine aykırı olan özel yetkili mahkemelerce

yargılandığını, bu sebeple Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

b. Değerlendirme

65. Anayasa Mahkemesi ancak temellendirilebilmiş bireysel

başvuruyu inceler. Başvurucuların şikâyetlerini hem maddi hem hukuki olarak

temellendirme zorunluluğu bulunmaktadır. Maddi dayanaklar yönünden

başvurucuların yükümlülüğü şikâyetlerine konu temel olay ve olguları açıklamak

ve bunlara ilişkin delilleri Mahkemeye sunmak, hukuki dayanak yönünden

yükümlülüğü ise bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklerden hangisinin

hangi nedenle ihlal edildiğini özü itibarıyla açıklamaktır (Sabah Yıldızı

Radyo ve Televizyon Yayın İletişim Reklam Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi [GK],

B. No: 2014/12727, 25/5/2017,§ 19; Cemal Günsel, § 22).

66. Bireysel başvuru incelemesinde Anayasa Mahkemesi kamu

gücü eylem ve işlemleri ile mahkeme kararlarının Anayasa'ya uygunluğunun ve

müdahale gerekçelerinin denetimini kendiliğinden yapmaz. Bu sebeple başvurucunun

başvurusunun esasını ve bu kapsamda kamu makamları tarafından ortaya konulan

gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığını Anayasa Mahkemesine

inceletebilmesi için öncelikle kendisinin ihlal iddialarını

gerekçelendirmesi, buna ilişkin olay ve olguları açıklaması ve delillerini

sunması zorunludur (Cemal Günsel, § 24).

67. Somut olayda başvuruya konu yargılamayı yapan

mahkemenin bağımsızlığını ve tarafsızlığını ihlal eden hususlara ya da

kendisine isnat edilen ve derece mahkemesince sabit görülen fiilleri, bu fiillere

dayanılarak yapılan işlemlerin sıhhatini etkilediğine ilişkin somut ve hukuken

kabul edilebilir herhangi bir açıklama başvurucu tarafından yapılmamıştır.

Sonuç olarak başvurucu, şikâyetlerine konu temel olay ve olgular ile bireysel

başvuruya konu ettiği temel hak ve özgürlüklerin hangi nedenle ihlal edildiğini

açıklamak yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmemiş; bu bağlamda ileri sürdüğü

ihlal iddialarını temellendirememiştir.

68. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer

kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan

yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Makul Sürede

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucunun

İddiaları

69. Başvurucu, makul sürede yargılanma hakkının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

70. Ceza yargılamasının süresi tespit edilirken sürenin

başlangıç tarihi olarak bir kişiye suç işlediği iddiasının yetkili makamlar

tarafından bildirildiği veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama ve gözaltı

gibi birtakım tedbirlerin uygulandığı tarih; sürenin sona erdiği tarih olarak

ise suç isnadına ilişkin nihai kararın verildiği, yargılaması devam eden

davalar yönünden ise Anayasa Mahkemesinin makul süre şikâyetiyle ilgili kararını

verdiği tarih esas alınır (B.E., B. No: 2012/625, 9/1/2014, § 34).

71. Ceza yargılamasının süresinin makul olup olmadığı

değerlendirilirken yargılamanın karmaşıklığı ve kaç dereceli olduğu, tarafların

ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun yargılamanın

süratle sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususlar dikkate

alınır (B.E., § 29).

72. Yukarıda anılan ilkeler dikkate alınarak başvuruya

konu yargılama süreci incelendiğinde davanın iki dereceli bir yargılama sisteminde

toplam 2 yıl 11 ay sürdüğü, yargılama sürecinin bütünü dikkate alındığında

başvurucunun haklarını ihlal edecek bir gecikme olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

73. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da

diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

A. 1. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin

iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ

OLDUĞUNA,

2. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL

EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının

ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

4. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine

ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL

EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

8/6/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Kadir ÖZKAYA Üyeler : Engin YILDIRIM Celal Mümtaz AKINCI Rıdvan GÜLEÇ Basri BAĞCI Raportör : Denizhan HOROZGİL Başvurucu : Kadri PERVANE Vekili : Av. Rojda PERVANE AVŞAR