Mehmet Aytaç Başvurusu (B. No: 2017/26514)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, bir sosyal paylaşım sitesinde başvurucu

hakkında sarf edilen sözler nedeniyle hakaret, tehdit, halkı kin ve düşmanlığa

tahrik veya aşağılama suçlarından yürütülen soruşturmada kovuşturmaya yer

olmadığına dair karar verilmesi nedeniyle şeref ve itibarın korunması hakkının

ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 18/5/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim

Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göre olaylar özetle

şöyledir:

8. Başvurucu, ikamet ettiği Çanakkale'nin Biga ilçesinde

başvuruya konu olaylar yaşanmadan önce bir süre Halkların Demokratik Partisi

(HDP) ilçe başkanlığı yapmıştır. 20/12/2016 tarihinde ikametgâhının önünde park

hâlinde duran aracına silah ile ateş edilmiştir. Başvurucu bu olayla ilgili

olarak Biga Emniyet Müdürlüğüne müracaat ederek şikâyet dilekçesi vermiştir.

22/12/2016 tarihinde söz konusu olay Facebook isimli sosyal paylaşım

sitesi üzerinden yayın yapan Biga Haber isimli kullanıcı sayfasında haber

olarak paylaşılmıştır.

9. Haber metninin altında yaklaşık yirmi farklı

Facebook kullanıcısı olayın mağduru olan başvurucu ile ilgili olarak

çeşitli yorumlarda bulunmuştur. İsim ve soy ismi kullanılarak yapılan

yorumlarda başvurucunun PKK terör örgütü sempatizanı olduğu, mağduru olduğunu

ileri sürdüğü kurşunlama olayının kurgu olduğu iddia edilmiş; Biga'da

barındırılmaması gerektiği yönündeki sözlerin yanında başvurucuya yönelik

hakaret ve tehdit içeren ifadeler kullanılmıştır. Söz konusu paylaşımlar şu

şekildedir (Alıntı boyunca (...) olarak verilen kısımlar orijinallerinde

faillerce açık bir şekilde yazılmıştır.):

"Al işte bir o.... çocuğu daha"

"Bu o.... çocuğunu Biga AVM'de gören varsa bana

haber versin bırakmasın tutsun iti"

"Biga'da HDP binası yok fakat bu kişi Biga'da HDP

destekçisi ve PKK sempatizanıdır daha önce evinde PKKlı bir terörist sakladı.

Duymuşsunuzdur güvercin kafesinde yakalanmıştı o terörist."

"Doğu'da polisi öldürenler, Batı'da polise

sığınıyor, hass..tir kahpeler, şerefsizler"

"Anasının a...na girsin Biga'nın lağım boruları, iyi

yapmışlar ben olsam ben de yapardım, keşke yapsaymışım bilmiyordum bilseydim

yapardım o...pu evladına"

"Hangi polise şikayetçi oldular HDPKK'nın kurşun

sıktığı polise mi?"

"Biga'da o mikropların yeri mi var yazık Bigalı

kalmamış"

"Biga'da HDP'nin yeri hiç olmadı ve olamaz da,

olduğu anda o binaya gömeriz hepsini"

"Nefes alıyorlarsa problem var, birazcık sempatizan

olanı öldüreceksin"

"Ölmediğine şükretsin o.... çocuğu"

"Öldürmek veya yaralamak isteseler O araçtayken

sıkarlar o kendi kendine sıkmıştır aracına i..nin oğlu sonra başkalarına iftira

atar"

"Bir de gidip şikayetçi olmuş, lan yat kalk benim

gibi PKK yandaşı şerefsizin kafasına sıkmadılar diye dua et it soyu"

"Hem Devleti hem vatanı saymayacaksın karşı

çıkacaksın hem de hastanelerinden Devletin imkanlarından yararlanıp o Devletin

polisine askerine yardım etsinler diye koşacaksın, köpek, it soyu, neden gidip

de şikayetçi oluyorsun o zaman"

"Beter olsun adiler"

"Ananı s...yim o.... çocuğu"

"O.... çocuğu bi de gidip şikayet etmiş sıktığı

polise şerefsiz domuz"

"Facebook adresi var arkadaşlar bir de yandaşları

geçmiş olsun demiş yok böyle bir şey"

"Enişte adresini facesini falan verir misin"

"o.... çocuğunu Bigamızda mı tutuyorsunuz hâlâ,

şikayetçi olmuş bi de anasını s..tiğim"

"Gidip bir de şikayetçi mi olmuş vatan haini

puşt"

"A...na koduğumun köpekleri"

10. Başvurucu, vekili aracılığıyla 10/1/2017 tarihinde

Biga Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) başvurarak anılan paylaşımları

yapan kişilerin tespit edilmesini ve cezalandırılmasını istemiştir. Başvurucu,

söz konusu paylaşımların bir dönem yürüttüğü parti ilçe başkanlığı nedeniyle

etnik kökenine yönelik aşağılayıcı ve hedef gösterici ifadeler içerdiğini iddia

etmiş ve Başsavcılığa paylaşımları gösterir belgeleri ibraz etmiştir.

11. Başsavcılık, herhangi bir soruşturma işlemi yapmadan

8/2/2017 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Kararın

gerekçesinde; sosyal medya üzerindeki sosyal paylaşım sitelerinde bulunan

kullanıcı profillerinin herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın, istenen

bilgiler girilmek suretiyle kişiler tarafından oluşturulabildiği, açık kaynaklı

bu bilgilerin gerçek sahibine ait olup olmadığının tespitinin kullanıcının IP

numarası üzerinden internet servis sağlayıcısından alınan bilgi ile mümkün

olduğu ifade edilmiştir. Facebook isimli sosyal paylaşım sitesinin bağlı

olduğu elektronik servis hizmetlerinin Amerika Birleşik Devletleri kaynaklı

olduğu, kullanıcı bilgilerinin bu ülkede yer alan sunucularda tutulduğu

belirtilmiştir. Aynı mahiyetteki şikâyetler ile ilgili olarak daha önce anılan

ülkenin yetkili birimlerine kullanıcı bilgilerinin paylaşılması yönünde yazılan

talimatlardan hafif suç olarak tanımlanan hakaret suçlarıyla ilgili olanların

cevaplandırılmadığı, bu nedenle Bakanlık Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler

Genel Müdürlüğü aracılığıyla yürütülen istinabe işlemlerinin sonuçsuz kaldığı

ifade edilmiştir.

12. Başvurucu; anılan karara itirazında, sosyal medya

aracılığıyla aynı ilçede işlenen başka bir suçun şüphelisinin suçun işlendiği

sosyal paylaşım hesabındaki fotoğraf ve kişisel bilgilerinden tespit

edilebildiğini, mağduru olduğu olayın faillerinin de etkili bir soruşturma ile

tespit edilebileceğini ifade etmiştir. Çanakkale 1. Sulh Ceza Mahkemesi itiraz

edilen kararın dayandığı gerekçelerin soruşturmanın kapsamına, usul ve kanuna

uygun olduğu gerekçesiyle itirazın reddine karar vermiştir. Ret kararı

20/4/2017 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

13. Başvurucu 18/5/2017 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ

HUKUK

A. Ulusal Hukuk

14. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun

"Hakaret" kenar başlıklı 125. maddesinin (1) ve (2) numaralı

fıkraları şöyledir:

" Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide

edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden ... veya sövmek

suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki

yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır...

Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü

bir iletiyle işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya

hükmolunur."

15. 5237 sayılı Kanun'un “Tehdit” kenar başlıklı

106. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

" Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına,

vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden

bahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile

cezalandırılır. Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair

bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikayeti üzerine, altı

aya kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur."

16. 5237 sayılı Kanun'un “Halkı kin ve düşmanlığa

tahrik veya aşağılama” kenar başlıklı 216. maddesinin (1) ve (2) numaralı

fıkraları şöyledir:

"Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge

bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin

ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından

açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar

hapis cezası ile cezalandırılır.

Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep,

cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan

bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

17. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi

Kanunu'nun "Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının

görevi" kenar başlıklı 160. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları

şöyledir:

"Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle

bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını

açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya

başlar.

Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil

bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri

marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza

altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür."

18. 5271 sayılı Kanun'un "Kovuşturmaya yer

olmadığına dair karar" kenar başlıklı 172. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

"Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu

davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya

kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar

verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya

çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii

gösterilir.

Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra

kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde

edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı

fiilden dolayı kamu davası açılamaz."

B. Uluslararası

Hukuk

1. Uluslararası Belgeler

19. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından

yayımlanan “Nefret Söylemi” konulu 30/10/1997 tarihli ve 97(20) sayılı

tavsiye kararında nefret söylemi kavramı şu şekilde tanımlanmıştır:

“Bu ilkelerin uygulanması amacıyla, ‘nefret söylemi’

ifadesi, ırkçı nefreti, yabancı düşmanlığını, antisemitizmi veya azınlıklara,

göçmenlere ve göçmen kökenli insanlara yönelik saldırgan milliyetçilik ve etnik

merkezcilik, ayrımcılık ve düşmanlıkla ifade edilen hoşgörüsüzlük de dâhil

olmak üzere hoşgörüsüzlüğe dayalı diğer nefret biçimlerini yayan, tahrik eden,

teşvik eden veya haklı gösteren tüm ifade biçimlerini kapsayacak şekilde

anlaşılacaktır.”

20. Ulusal, ırkçı veya dinsel nefretin savunulması insan

haklarıyla ilgili uluslararası ve bölgesel belgelerde yasaklanmıştır. 1945

tarihli Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın (R.G., 6092, 24/8/1945) Ön Söz'ünün

ikinci paragrafında hoşgörülü davranma taahhüdünden bahsedilmiş, 1. maddenin

(3) numaralı fıkrasında Birleşmiş Milletlerin amacının “ekonomik, sosyal,

fikrî ve insani mahiyetteki milletlerarası dâvaları çözerek ve ırk, cins, dil

veya din farkı gözetmeksizin herkesin insan haklarına ve ana hürriyetlerine

karşı saygıyı geliştirerek ve teşvik ederek, milletlerarası işbirliğini

gerçekleştirmek” olduğu açıklanmıştır. Aynı amaç 55. maddenin (c) bendinde

ve 76. maddenin (c ) bendinde tekrar edilmiştir.

21. 1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları

Evrensel Beyannamesi’nin 1., 2. ve 7. maddelerinde herkesin ırk, renk,

cinsiyet, dil, din, siyasal veya başka bir görüş, ulusal veya sosyal köken,

mülkiyet, doğuş veya herhangi başka bir ayrım gözetmeksizin söz konusu

beyanname ile ilan olunan bütün haklardan ve bütün özgürlüklerden yararlanacağı

belirtilmiştir.

22. Bölgesel düzeyde İnter-Amerikan İnsan Hakları İhtisas

Konferansı’nda 22/11/1969 tarihinde kabul edilen Amerikan İnsan Hakları

Sözleşmesi’nin 13. maddesinin “Düşünce ve ifade özgürlüğü” kenar

başlıklı (5) numaralı fıkrasında şöyle denmiştir:

“Her türlü savaş propagandası ve ırk, renk, din, dil, ya

da milli köken temelinde bir gruba ya da bir insanlar grubuna yönelik hukuksuz

şiddete ya da benzeri herhangi bir eyleme tahrik eden herhangi bir ulusal,

ırkçı veya dinsel düşmanlığın savunulması hukuk tarafından cezalandırılabilecek

suçlar olarak değerlendirilir.”

23. İnsan haklarıyla ilgili uluslararası belgelerde,

belirli nefret söylemi biçimlerine özel olarak dikkat çekilmiştir. Birleşmiş

Milletler Genel Kurulunca 21/12/1965 tarihinde kabul edilen Her Türlü Irk

Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin (R.G.,

24787, 16/6/2002) 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ırk ayrımcılığı

ifadesi şöyle açıklanmıştır:

“Bu Sözleşmede, "ırk ayrımcılığı" terimi,

siyasî, ekonomik, sosyal, kültürel veya toplumsal yaşamm herhangi bir alanında,

insan hakları ve temel özgürlüklerin tanınmasını, uygulanmasını, bu hak ve

özgürlüklerden yararlanılmasını ortadan kaldırmak veya zayıflatmak amacına ya

da etkisine yönelik, ırk, renk, soy ya da ulusal veya etnik kökene dayalı her

türlü ayrım, dışlama, kısıtlamaya da tercih anlamındadır.”

24. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 12/2/2004 tarihli

Medyada Siyasi Tartışma Özgürlüğü Bildirisi, siyasi tartışma özgürlüğünün ırkçı

fikirleri veya nefreti, yabancı düşmanlığını, Yahudi düşmanlığını ve herhangi

bir hoşgörüsüzlük biçimini kışkırtan görüşleri içermediğini vurgulamaktadır.

Metinde ayrıca siyasi şahsiyetler ve kamu görevlileri hakkındaki bilgi ve

görüşlerin yayımlanması konusunda bazı ilkelere dikkat çekilmiştir:

“I. Medya kuruluşları aracılığıyla ifade ve bilgi edinme

özgürlüğü

Kamuoyunun kamuyu ilgilendiren konularda

bilgilendirilmesi çoğulcu demokrasinin ve siyasi ifade özgürlüğünün bir

gereğidir. Bu özgürlük, medya kuruluşlarının siyasi şahsiyetler ve kamu

görevlileri hakkında olumsuz bilgiler ve eleştiri niteliğinde görüşler

yayınlama hakkı ile kamunun bu tür görüş ve bilgileri öğrenme hakkını da

kapsar.

…

III. Siyasi şahsiyetler hakkında kamuoyunda tartışma ve

bunların kamuoyunca denetimi

Siyasi şahsiyetler kamuoyundan güven talep etmişler,

kamuoyu bünyesinde açık tartışma konusu olmayı, kamuoyunun titiz bir denetimine

tabi tutulmayı, buna bağlı olarak da görevlerini yerine getiriş tarzları

konusunda kendilerine gereğinde şiddetli eleştiriler yöneltilebileceğini

peşinen kabul etmişlerdir.

…

VIII. Medya kuruluşlarının ihlallerine karsı başvurular

Siyasi şahsiyetler ile kamu görevlileri, medya

kuruluşları tarafından yapılan hak ihlallerine karşı sıradan vatandaşların sahip

oldukları hukuki başvuru yollarının aynılarına sahip olmalıdırlar. İtibar

zedelemesi veya hakaret nedeniyle tazminat veya para cezası verildiği takdirde

bunlar, medya kuruluşları tarafından gönüllü olarak verilerek ilgili kimseler

tarafından kabul edilen gerçek ve uygun tazminatlar da göz önünde

bulundurularak, hak ihlali ve itibar zedelenmesiyle orantılı olmalıdır. Hak

ihlalinin veya itibar zedelemesinin vahameti ışığında ve özellikle medyada

yayınlanan itibar zedeleyici ifadelerin veya hakaretlerin, nefret içeren

ifadeler örneğinde olduğu gibi, başka temel özgürlükleri de önemli ölçüde ihlal

ettiği ve cezanın kesin olarak gerekli ve ihlalin vahameti ile orantılı olduğu

haller dışında itibar zedelemesi veya hakaret hapis cezasına yol açmamalıdır.”

25. Genel olarak ECRI (Irkçılık ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı

Avrupa Komisyonu), şu fiillerin kasten gerçekleştirilmesi durumunda

cezalandırılması gerektiğini savunmaktadır: Şiddetin, nefretin veya

ayrımcılığın alenen kışkırtılması, aleni aşağılama ve karalama, bir kişinin

veya bir grup insanın ırk, renk, dil, din, milliyet veya ulusal ya da etnik

köken gerekçesiyle tehdit edilmesi, bir grup insanı ırk, renk, dil, din,

milliyet veya ulusal ya da etnik köken gerekçesiyle üstün gören veya hor gören

ya da aşağılayan bir ideolojinin ırkçı amaçlar doğrultusunda alenen ifade

edilmesi, soykırım suçlarının, insanlığa karşı işlenen suçların veya savaş

suçlarının ırkçı amaçlar doğrultusunda alenen inkâr edilmesi,

önemsizleştirilmesi, haklı gösterilmesi ya da hoşgörülmesi.

26. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi tarafından

29/6/1983 tarihinde kabul edilen 10 sayılı genel yorumda Medeni ve Siyasi

Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 19. ve 20. maddeleri arasındaki

ilişki hakkında aşağıdaki yorum kabul edilmiştir:

“Sözleşmenin 20’nci maddesi, her türlü savaş

propagandasının ve ayrımcılığı, düşmanlığı veya şiddeti kışkırtan her türlü

ulusal, ırkçı veya dinsel nefret savunusunun kanunla yasaklanacağını

belirtmektedir. Komite’nin görüşüne göre talep edilen bu yasaklamalar, 19’uncu

maddede yer alan ve kullanımı özel görev ve sorumlulukları beraberinde getiren

ifade özgürlüğü hakkı ile tümüyle uyumludur. 1’ inci fıkra kapsamında yer alan

yasaklar, Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ne aykırı olacak şekilde saldırganlık

tehdidi içeren veya saldırganlıkla veya barış koşullarının ihlal edilmesiyle

sonuçlanan her türlü propaganda biçimlerini kapsarken, 2’nci fıkra,

ayrımcılığı, düşmanlığı veya şiddeti kışkırtan her türlü ulusal, ırkçı veya

dinsel nefret savunusunu hedef almaktadır; propaganda veya savununun ilgili

Devlete içsel veya ona dışsal amaçlar taşıyıp taşımadığının bir önemi

bulunmamaktadır. ... 20’nci maddenin tümüyle etkin hale gelebilmesi için, bu

maddede tanımlanan propaganda ve savununun kamu politikasına aykırı olduğunu kesin

bir dille gösteren ve ihlal edilmesi durumunda uygulanacak uygun yaptırımları

öngören bir yasanın mevcut olması gerekir.”

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları

27. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) cinsel

yönelim üzerinden nefret söylemi konusunu incelediği ilk dava olan Vejdeland

ve diğerleri/İsveç (B. No: 1813/07, 9/2/2012) kararında, okul

öğrencilerinin dolaplarına eş cinsellikle ilgili görüşlerini içeren bildiriler

bırakan başvurucuların bildirideki ifadeler nedeniyle ulusal ya da etnik bir

gruba karşı kışkırtma suçundan mahkûm edilmelerinin ifade özgürlüğünü ihlal

edip etmediğini değerlendirmiştir. Anılan bildiride yer alan ifadeler özetle şu

şekildedir:

"Eş cinsellik Propagandası

Son yıllarda toplum, eş cinsellik ya da diğer cinsel

sapkınlıkları reddetmekten vazgeçerek bu cinsel sapkınlıkları kabullenme ve

sahiplenme eğilimleri göstermeye başlamıştır. İsveç karşıtı öğretmenlerinizin

de çok iyi bildiği gibi eş cinsellik toplumun temeli üzerinde ahlaken yıkıcı

bir etkiye sahiptir ve onlar bu durumu normal ve olumlu bir olguymuş gibi

sunmaya çalışmaktadırlar.

Onlara HIV ile AIDS'in eş cinsellikle eş zamanlı ortaya

çıktığını, eş cinsellerin dağınık ve karmaşık yaşam biçimlerinin, günümüz

vebası niteliğindeki bu hastalıkların yerleşmesindeki temel sebeplerden biri

olduğunu söyleyin.

Onlara eş cinsel lobilerinin aynı zamanda pedofiliyi de

normalleştirmeye çalıştığını anlatın ve bu cinsel sapkınlığın

yasallaştırılmasının mümkün olup olmadığını sorun." (Vejdeland ve

diğerleri/İsveç, §§ 7-9)

28. AİHM, anılan kararında başvurucuların söz konusu

bildirilerle İsveç okullarında verilen eğitimin objektif olması gerektiği

konusunda bir tartışma başlatma amacı taşıdıklarını ve bildiride yer alan

ifadelerin bireyleri doğrudan nefret eylemlerinde bulunmaya teşvik edici

olmadığını kabul etmekle birlikte söz konusu ifadelerin ciddi ve ön yargılı

iddialar olduğunu belirtmiştir (Vejdeland ve diğerleri/İsveç, § 54). Bir

ifadenin nefret söylemi olarak nitelendirilebilmesi için şiddet ya da suça

yönlendirmenin zorunlu olmadığını, ifade özgürlüğünün sorumsuz bir şekilde

kullanılarak toplumun belli kesimlerine hakaret edilmesi, bu kesimlerin

aşağılanması ya da karalanması hâllerinde de devlet otoritelerinin harekete

geçmesinin beklenebileceğini ifade etmiştir. Bu bağlamda cinsel yönelim temelli

ayrımcılığın da ırk, köken ya da renk temelli ayrımcılık kadar önemli olduğunu

vurgulamıştır (Vejdeland ve diğerleri/İsveç, § 55).

29. AİHM, Gündüz/Türkiye (k.k.), (B. No: 59745/00, 13/11/2003)

kararında başvurucunun haftalık bir gazetede dinî bir tarikat hakkında

yayımlanan makalede yer alan ve ılımlı İslam hakkındaki görüşlerini içeren

ifadeleri nedeniyle suç işlemeye tahrik suçundan mahkûmiyetine hükmedilmesinin

ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğini değerlendirmiştir. Anılan kararda

başvurucunun ifadelerinin şiddete çağrı niteliğinde olduğu değerlendirmesi

yanında söz konusu ifadelerde açıkça toplumun geneli tarafından tanınan bir

yazarın isminin verildiği ve bu durumun makalenin yayımlanmasıyla beraber söz

konusu yazarı tartışmasız biçimde ciddi bir fiziksel şiddet tehlikesi altında

bıraktığı da gözönüne alınarak başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğuna

hükmedilmiştir.

30. Yine haftalık bir dergide yayımlanan ve Türkiye'nin

güneydoğusunda devlet tarafından gerçekleştirilen askerî operasyonları

eleştiren iki okuyucunun mektubu nedeniyle mahkûmiyetine karar verilen dergi

sahibinin ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasıyla yaptığı başvuruda da

AİHM tarafından, anılan mektuplarda yer alan ifadelerin şiddeti meşrulaştırdığı

değerlendirmesi yanında bazı şahısların isminin açıkça verilmesinin onlara

karşı nefreti teşvik edici olduğu ve bu şahısları muhtemel bir fiziksel şiddet

tehlikesi altında bıraktığı vurgulanarak başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal

edilmediğine karar verilmiştir (Sürek/Türkiye (No. 1), B. No: 26682/95,

8/7/1999, § 62).

31. AİHM, başvuru konusu ifadenin belirtildiği bağlamı

yani ifadenin ulaştığı yer ve zamanın arka planını da değerlendirmeye

almaktadır (Karataş/Türkiye [BD], B. No: 23168/94, 8/7/1999, § 51; Leroy/Fransa,

B. No: 36109/03, 2/10/2008, § 38). Soulas ve diğerleri/Fransa (B.

No: 15948/03, 10/7/2018) kararında, "Avrupa'nın Sömürgeleşmesi:

Göç ve İslam Hakkında Gerçek Söylem" başlıklı kitabın iki yazarının Avrupa'nın

Müslüman göçmen nüfusuyla ilgili bu konudaki sorunların ancak etnik kökenli bir

iç savaş çıkması durumunda çözülebileceği gibi ifadeler de içeren anlatımları

nedeniyle cezalandırılmalarının ifade özgürlüklerini ihlal edip etmediğini

incelemiştir. AİHM anılan kararında, Fransa'nın yüksek sayıda Müslüman göçmen

nüfusu topluma entegre etme çabası içinde olduğu ve bu süreçte hâlihazırda

kolluk güçleri ile anılan nüfusun radikal kesimi arasında şiddetli çatışmaların

yaşandığı şeklindeki Fransa'ya özgü sorunları da değerlendirmeye alarak (Soulas

ve diğerleri/Fransa, §§ 36, 37) ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar

vermiştir.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

32. Mahkemenin 11/2/2021 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

33. Başvurucu;

i. Sosyal paylaşım sitesinde kendisine yönelik içeriği

hakaret, tehdit, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçlarını

oluşturan ifadeler kullanıldığını, bu sözler nedeniyle şikâyetçi olmasına

karşın Başsavcılık tarafından herhangi bir araştırma yapılmadan takipsizlik

kararı verildiğini,

ii. Takipsizlik kararında söz konusu yorumların yapıldığı

sosyal paylaşım sitesinin merkezinin yurt dışında bulunması nedeniyle faillerin

kimlik bilgilerine ulaşılmasının mümkün olmadığı belirtilmiş ise de aynı sosyal

paylaşım sitesinde yapmış olduğu yorumlarla terör örgütü propagandası yapma

suçu faili olan kişilerin kolluk kuvvetlerinin yapmış olduğu araştırma

neticesinde tespit edilebildiğini,

iii. Söz konusu ifadelerin bir dönem HDP ilçe

başkanlığını yapmış olması dolayısıyla Kürt kimliği ve siyasi düşünceleri

nedeniyle kullanıldığını, içeriğinde nefret söylemi barındıran, halkı kin ve

düşmanlığa tahrik edici sözleri sarf edenlerin de yapılacak araştırma ile aynı

şekilde bulunabileceğini,

iv. Söz konusu ifadeler nedeniyle kişisel kimliğinin ve

manevi bütünlüğünün bir parçasını oluşturan, Anayasa’nın 17. maddesinin birinci

fıkrasının korumasında bulunan şeref ve itibarına üçüncü kişilerce yapılan

saldırı ile ilgili herhangi bir araştırma yapılmadan kovuşturmaya yer

olmadığına dair karar verilmesinin Anayasa'nın 17. maddesinde tanımlanan şeref

ve itibarın korunması hakkı ile Anayasa'nın 10. ve 36. maddelerini ihlal

ettiğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

34. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve

manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve

geliştirme hakkına sahiptir."

35. Anayasa'nın "Devletin temel amaç ve

görevleri" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve

demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu

sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet

ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal

engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli

şartları hazırlamaya çalışmaktır."

36. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16). Başvurucu, sosyal paylaşım sitesinde kullanılan ifadeler nedeniyle

Anayasa'nın 17. maddesi ile birlikte 10. ve 36. maddelerinde tanımlanan

haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de belirtilen ihlal iddialarının

özü, söz konusu ifadelerin şeref ve itibara yönelik bir müdahale

oluşturduğudur. Bu sebeple somut olayın koşullarında şikâyetin bir bütün olarak

Anayasa'nın 17. maddesi bağlamında incelenmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

37. Türk hukukunda mevcut başvuruya benzer şekilde

hakaret fiili ile bireylerin şeref ve itibarlarına müdahale edildiği durumlarda

hem cezai hem de hukuk dava yolu kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik

hâle gelen içtihatlarında hakaretin özel yaşama etkileri ile ilgili olarak

hukuk davası açmak suretiyle başvurucuların giderim sağlayabilmesinin mümkün

olduğu belirtilmiştir (Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, §§

38-44). Başka bir deyişle Anayasa Mahkemesi, devletin maddi ve manevi varlığa

yönelik müdahalelere karşı etkili mekanizma kurma yükümlülüğünün mutlaka ceza

soruşturması yapılmasını gerekli kılmadığına, bireyin üçüncü kişilerce şeref ve

itibarına müdahale edildiği iddiasıyla tazminat davası yoluyla da giderim

sağlamasının mümkün olduğuna karar vermiştir (Adnan Oktar (3), § 35).

38. Söz konusu içtihada göre bireyin üçüncü kişilerce

şeref ve itibarına müdahale edildiği şikâyetleri için tazminat davalarının daha

yüksek başarı şansı sunabilecek etkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır

(Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44). Zikredilen içtihat

nedeniyle bir başvurucu, şeref ve itibarına yönelik müdahale iddiası nedeniyle

yalnızca cezalandırma talebinde bulunmuş ve tazminat davası açmamış ise

başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna

karar verilmektedir.

39. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin önce Sinem Hun

(B. No: 2013/5356, 8/5/2014) ve daha sonra da Fetullah Gülen ([GK], B.

No: 2014/12225, 14/7/2015) kararlarında hoşgörünün ve bütün insanların onuruna

aynı düzeyde saygının demokratik, çoğulcu bir toplumun temellerini oluşturduğu

gerçeğinden hareketle formaliteleri, koşulları, kısıtlamaları

veya müeyyideleri izlenen, meşru amaçla orantılı olmak kaydıyla

hoşgörüsüzlük temelinde nefreti yayan, teşvik eden, yücelten veya haklı

gösteren tüm ifade çeşitlerini önlemenin hatta bunları cezalandırmanın gerekli

görülebileceğini ifade etmiştir (Sinem Hun, § 32; Fetullah Gülen,

§ 36).

40. Bu nedenle nefret söylemi kullanılarak hakaret

edildiği iddiasını içeren başvurular açısından başvuruya konu olayın kendine

özgü koşulları da dikkate alınmak kaydıyla bireysel başvuru öncesinde hukuk

yoluna gidilmeksizin sadece ceza muhakemesi yolunun tamamlanmış olması yeterli

görülebilir (Sinem Hun, § 32; Fetullah Gülen, § 37). O hâlde

mevcut başvuruda yapılması gereken ilk iş, başvuru yollarının tüketilip

tüketilmediğinin tespiti için başvurucunun şikâyet ettiği yorumlarda yer alan

sözlerin nefret söylemi oluşturup oluşturmadığını ortaya koymaktır.

41. Başvurucunun dile getirdiği açıklamalar dikkatli bir

şekilde incelenmiştir. Başvurucunun nefret söylemine maruz kaldığına ve bu

duruma ilişkin şikâyetinin etkili biçimde soruşturulmadığına dair iddiasının

-hakkında yapılan yorumlarda yer alan ifadelerin nefret söylemi boyutuna ulaşıp

ulaşmadığının belirlenmesi açısından- esasının incelenmesini gerektirdiği

değerlendirilmiştir. Bu kapsamda açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas

Yönünden

a. Genel

İlkeler

i. Nefret

Söylemi İçeren Açıklamalar Karşısında Devletin Pozitif Yükümlülüğü

42. Bireyin şeref ve itibarı, kişisel kimliğinin ve

manevi bütünlüğünün bir parçasını oluşturur ve Anayasa’nın 17. maddesinin

birinci fıkrasının korumasından faydalanır. Devlet, bireyin şeref ve itibarına

keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür

(Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 41; Adnan

Oktar (3), § 33; D.Ö., B. No: 2014/1291, 13/10/2016, § 48). Kişinin

maddi ve manevi varlığının koruması hakkı, Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte

değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil

Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51). Pozitif

yükümlülükler, kişilerin birbirleri ile olan ilişkilerini de kapsayacak şekilde

kişisel itibara saygının güvence altına alınması amacıyla birtakım tedbirler alınmasını

gerektirir (İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 47; Kadir

Sağdıç [GK], B. No: 2013/6617, 8/4/2015, § 40). Şeref ve itibara yönelik

olarak yapılan saldırılara karşı bireyin korunmaması hâlinde Anayasa’nın 17.

maddesinin birinci fıkrası ihlal edilmiş olabilir (Kadir Sağdıç, § 36; İlhan

Cihaner (2), § 42).

43. Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği bir kararında,

başvurucunun itibarına kimlik bilgileri bilinmeyen kişiler tarafından hakaret

edilmek suretiyle müdahalede bulunulmasına rağmen savcıların bir soruşturma ve

kovuşturma açmamaları hakkında yapılan şikâyeti incelemiştir. Anayasa

Mahkemesi, internet üzerinden işlenen suçlara yönelik soruşturmalardaki

güçlükleri de gözeterek kişilerin Anayasa'da korunan temel hak ve özgürlükleri

üzerinde ciddi endişeler ortaya çıkarabilecek şekilde geniş kapsamda etkiler

uyandırmayan ya da toplumsal menfaati etkilemeyen şikâyetlerinin bir ceza

soruşturması ve kovuşturmasına konu edilmemesini devletin pozitif

yükümlülüğünün ihlali olarak değerlendirmemiştir (Mustafa Tepeli [GK],

B. No: 2014/5831, 1/3/2017; benzer yönde bir başka karar için bkz. Burhan

Kuzu, B. No: 2014/4988, 19/12/2017, §§ 41-44).

44. Buna karşın Anayasa Mahkemesi başka kararlarında, Mustafa

Tepeli kararında yaptığı ve yukarıda zikredilen değerlendirmelerinin,

hoşgörüsüzlük temelinde nefreti yayan, teşvik eden, yücelten veya haklı

gösteren ifadeler için geçerli olmasının mümkün olmadığını da ifade etmiştir (Sinem

Hun, § 32; Fetullah Gülen, § 36). Bir başka deyişle Anayasa

Mahkemesi, Türk hukukunda koruyucu ve düzeltici tedbirler alınabilecek başka

mekanizmalar bulunduğu gösterilmediği takdirde caydırıcı olması sebebiyle

nefret söylemi olarak nitelendirilebilecek açıklamalar hakkında etkili bir ceza

soruşturması yapmanın -söz konusu açıklamaların Türk ceza hukuku kuralları

uyarınca hangi suça vücut verdiğinden bağımsız olarak- devletin pozitif

yükümlülüklerinden biri olduğunu kabul etmiştir.

45. Nefret söylemi olarak kabul edilen düşünce

açıklamalarına karşı söz konusu pozitif yükümlülüğü sebebiyle devlet, bu

kapsamda sayılan her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının

belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir

soruşturma yürütmek durumundadır. Bireysel başvuru kapsamında yapılacak

değerlendirmede yeterli usule ilişkin güvenceleri sunan etkili bir ceza

soruşturması yürütülüp yürütülmediği incelenirken soruşturmanın derhâl

başlaması, bağımsız bir biçimde, özenle ve süratle yürütülmesi ve etkili olması

unsurları araştırılmaktadır. Bu nedenlerle açılan soruşturmaların etkisiz

kalması da dâhil alınan önlemlerin yetersiz ve caydırıcı bir karakter

taşımaması durumunda pozitif yükümlülüğün ihlal edildiği sonucuna ulaşılabilir

(sendika hakkı bağlamında benzer değerlendirmeler için bkz. Türkiye Genel

Hizmetler İşçileri Sendikası, B. No: 2016/14475, 30/9/2020, § 46; Anıl

Pınar ve Ömer Bilge, B. No: 2014/15627, 5/10/2017, § 38; Arif Sami

Cebeci ve diğerleri, B. No: 2016/6350, 28/5/2019, § 33).

46. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı

kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda

yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için

ilgili anayasal kurallar bağlamında yargısal makamların kendilerine tanınmış

takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir

(Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44).

ii. Nefret Söylemi Olarak Sınıflandırılabilecek

Açıklamalar

47. Nefret söylemi ifadesinin genel kabul görmüş bir

tanımı bulunmamaktadır. Nefret söylemi olarak sınıflandırılabilecek

açıklamaların tespit edilmesi, bu tür açıklamaların sadece nefret

ifadeleriyle veya duygu aracılığıyla dışa vurulmaması nedeniyle oldukça zor

görünmektedir. Nefret söylemi, ilk bakışta mantıklı veya normal görünebilecek

ifadelerde de saklı olabilmektedir. Bununla birlikte onur kırıcı nitelikte olsa

bile ifade özgürlüğü hakkının tümüyle koruması altında bulunan ifadelerin

nefret söylemi sayılabilecek ve bu sebeple böylesi bir korumadan faydalanmayan

ifadelerden ayırt edilmesini sağlayacak ölçütlerin konuyla ilgili olarak

yürürlükte bulunan uluslararası metinlerden ve AİHM’in veya diğer mahkemelerin

içtihatlarından hareketle ortaya konması mümkündür (Fetullah Gülen, §§

13-23).

48. Nefret söylemi kavramının çok sayıda durumu

kapsadığı söylenebilir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin nefret söylemi

üzerine tavsiye kararındaki ifadelerine odaklanılırsa saldırgan

milliyetçilik ve etnik merkezcilik şeklinde ifadesini bulan hoşgörüsüzlüğe

dayalı başka nefret türlerinin kışkırtılması da nefret söylemi kapsamında

sayılmalıdır (Fetullah Gülen, § 39).

49.Bu kapsamda ten rengi ve etnik köken, toplumsal

cinsiyet, cinsel kimlik, cinsel yönelim, engellilik, siyasal aidiyet veya yaş

kategorileri ile mülteci, göçmen, yabancı veya başka dezavantajlı gruplara

yönelik nefret saikli ifadeler de nefret söylemi türlerinden kabul edilmelidir.

Sonuç olarak henüz uluslararası belgelerde ve mahkeme içtihatlarında yeterince

ele alınmamış olsa bile cinsel yönelim temelli söylem gibi AİHM’in ifade ettiği

şekliyle “hoşgörüsüzlüğe dayalı nefreti yayan, kışkırtan, teşvik eden veya

meşrulaştıran her türlü ifade biçimi” nefret söylemi olarak

değerlendirilmelidir (Fetullah Gülen, § 40).

50. Bu anlamda nefret söylemi muhakkak belirli bir kişiye

veya gruba yönlendirilmiş yorumları kapsamaktadır. Nefret söyleminin saikinin

ise salt o kişiye ilişkin bir aidiyet olgusundan ibaret bulunması gerekir. Bir

gruba veya bir grubun üyelerine yönelik ifade nefreti teşvik ediyorsa ve bu

teşvikin sözde geçerli nedeni o gruba isnat edilen özelliklerse, bir grubun

üyeleri sırf bu gruba üye oldukları için aşağılanıyor, genel çoğunluktan farklı

görülüyor, toplumsal olumsuzlukların faili sayılıyorsa ya da bu grupların veya

üyelerinin aşağılanmaları ve haklarından mahrum edilmeleri, maruz kaldıkları

dışlama, baskı veya şiddet meşru gösteriliyor ise söz konusu düşünce

açıklamasının nefret söylemi içerdiği kabul edilebilir. Nefret söyleminde,

belirli bir gruba ait bulunduğu için hedef seçilmek suretiyle esasında

kendisini o grupta tanımlayan tüm bireyler yönünden barış ve huzur içinde

yaşama hakkına müdahale edilmektedir (Fetullah Gülen, § 41).

51. Tüm bunların yanı sıra nefret söylemi, başkalarının

insanlık onuruna yönelik bir saldırı öngörmektedir. İnsanlık onuru; insanı

devletin sadece bir nesnesi hâline getirmeyi engelleyen veya özne niteliğini

temelde sorgulayan bir saldırıya maruz kalmasını yasaklayan, bir kişinin

toplumsal değerini ifade eder. İnsanlık onuru ile ifade özgürlüğü arasında bir

denge sağlanmaya çalışılması söz konusu değildir çünkü insanlık onuru söz

konusu olduğunda ifade özgürlüğü artık düşünülemez. İfade özgürlüğünü ortadan

kaldıran bu etki nedeniyle nefret söyleminin çok dar yorumlanması gerekmektedir

(Nur Neşe Karahan ve Yeşil Artvin Derneği, B. No: 2016/79283, 17/4/2019,

§ 32).

52. Bir ifadenin nefret söylemi olarak

nitelendirilebilmesi için şiddet ya da suça yönlendirmesi zorunlu değildir.

Bununla birlikte nefret söylemi içeren ifadelerin ceza yargılamasına konu

edilmesinin gerekliliklerinden biri de esasen bu tür ifadelerin toplumda

hâlihazırda dezavantajlı konumda bulunan gruplara yönelik nefreti körükleyerek

bunlara yönelik hoşgörüsüzlüğün şiddet eylemlerine dönüşmesi tehlikesinin engellenmesi

amacından ileri gelmektedir (KAOS GL Derneği, B. No: 2014/18891,

23/5/2018, § 46).

53. Dolayısıyla sonuç olarak başvuru konusu olaydaki gibi

ifadelerin kişi veya topluluklara yönlendirilmesi hâlinde devletin bir ceza

soruşturması veya kovuşturması açma pozitif yükümlülüğü altında olduğunun kabul

edilmesi ifadelerin nefret söylemi içerdiğinin makul biçimde ortaya

konulabilmesine bağlıdır. Bu kapsamda başvuru konusu ifade ve yorumların nefret

söylemi içerip içermediği ve başvurucunun şeref ve itibarının korunması hakkını

ihlal edip etmediği yukarıda yer verilen ilkeler çerçevesinde

değerlendirilmelidir.

b. İlkelerin

Olaya Uygulanması

54. Somut olayda başvurucu, temel olarak kendisine karşı

sarf edilen ve nefret söylemi içeren sözler nedeniyle başlatılan soruşturmanın

etkisiz bir şekilde yürütülerek faillerin tespiti için çaba sarf edilmediğinden

yakınmaktadır. Bu durumda mevcut başvuruda çözümlenmesi gereken ilk mesele

başvurucu hakkında yapılan yorumlarda kullanılan ifadelerin nefret söylemi

olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğidir.

55. Başvuru konusu ifadelerde (bkz. § 9) başvurucunun da

içinde bulunduğu siyasi partiye yakınlık duyan kişilerin bazı toplumsal

olumsuzlukların kaynağı olarak görüldüğü ve bu fikrin başvuran açısından

tartışmasız bir olgu olarak kabul edildiği, ona yönelik tepkilerini hakaret,

tehdit ve aşağılama içeren sözlerle dile getirdikleri görülmektedir. Söz konusu

kişilere karşı dışlama ve şiddet eylemlerinin meşru olduğunu savunan failler başvurucuya

yönelik silahlı saldırıyı yüceltmekte, mal ve can kaybına neden olacak yeni

saldırıları da meşru görmektedirler. Başvuruya konu sözlerde Biga'da yaşayan

toplumun geneli tarafından tanınan ve kısa bir süre önce ciddi sonuçları

olabilecek silahlı bir saldırıya uğramış bir kişi olan başvurucunun ismi açıkça

zikredilmiştir. Üstelik tartışmalı sözler yaygın olarak kullanılan bir sosyal

medya platformunda paylaşılmıştır.

56. Soruşturma makamlarınca yapılması gereken iş,

başvurucunun isminin verilmesi suretiyle yapılan söz konusu paylaşımların

şiddeti meşrulaştırıp başvurucuya karşı nefreti teşvik edip etmediğinin

değerlendirilmesidir. O hâlde bu aşamada incelenmesi gereken mesele kamu

makamları tarafından gerekli ve yeterli tedbirlerin alınıp alınmadığı, diğer

bir ifadeyle Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasından doğan pozitif

yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğidir. Bu nedenle somut olayda

etkili bir soruşturma yapılıp yapılmadığı irdelenecektir.

57. Nefret söylemi olarak kabul edilebilecek düşünce

açıklamaları hakkında başlatılan bir soruşturmanın etkili yapıldığından

bahsedilebilmesi için öncelikle soruşturmaya derhâl başlanması ve hızlı hareket

edilerek delillerin kaybolmasının önlenmesi gerekmektedir. Ayrıca bir ceza

soruşturmasında, maddi gerçeği ortaya çıkarmak amacıyla yeterli araştırma

yapılmalı; olayı aydınlatmaya elverişli olduğu görülen deliller toplanmalı ve

olay tüm yönleriyle ortaya konularak değerlendirilmelidir. Ancak soruşturma

sonunda failler hakkında mutlaka ceza davası açılmasının zorunlu olduğu

söylenemez ise de soruşturma neticesinde ulaşılan sonuçların temel hakların

içerdiği güvenceleri koruyacak şekilde ilgili ve yeterli gerekçelerle

açıklanması gerekir.

58. Bu kapsamda başvurucuya yöneltilen sözlerin

içeriğinde hakaret, tehdit, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya

aşağılama suçuna sebebiyet veren ifadelerinin kullanıldığını gösterir

delillerin varlığına rağmen Başsavcılık söz konusu ifadelerin içeriğine ilişkin

olarak herhangi bir değerlendirme yapmamış ve basit hakaret oluşturdukları

kabulü ile hareket etmiştir. Başsavcılık takipsizlik kararını sosyal paylaşım

sitesindeki kullanıcı profillerine ilişkin bilgilerin yurt dışından temin

edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesine dayandırmıştır.

59. Böyle bir değerlendirmenin doğru olduğunun kabul

edilmesi kategorik olarak internet ortamında işlenen suçlara karşı devletin

kendi imkân ve kabiliyetleri ile mücadele edemediği anlamına gelebilecektir.

Oysa devlet; görevi siber suçlarla mücadele etmek, internet ortamında işlenen

suçları önlemek ve suç faillerini yakalamak olan yeterli bilgi, donanım ve

imkâna sahip çok sayıda kurumu içinde bulundurmaktadır. Üstelik söz konusu

takipsizlik kararında ifade edildiği gibi internet ortamında işlenen kimi düşük

önemdeki suçlarla ilgili olarak uluslararası iş birliği mekanizmaları yeterince

gelişmemiş olsa bile soruşturma dosyasında, nefret söylemi, şiddete teşvik gibi

vahim nitelikli suçlarla mücadelede eldeki soruşturmanın yürütülmesi için

gerekli olan bilgilerin temin edilmesi bakımından bir iş birliğinin olmadığını

söyleyebilecek yeterince veri bulunmamaktadır. Başsavcılığın takipsizlik kararı

başka bazı ülkelerde suç olarak kabul edilmeyen veya uluslararası adli

yardımlaşma anlaşmalarının kapsamına alınmamış düşük önemdeki suçların soruşturmasında

uluslararası yazışma yapılarak emek, zaman ve para israfının önlenmesi için

çıkarılan, bazı idari görüşler içeren genel yazılara dayanmakta olup bu

takipsizlik kararının Anayasa Mahkemesinin önünde dile getirilmiş şikâyetlere

konu suçlarla bir ilgisi olduğu gösterilebilmiş değildir.

60. Başsavcılık faillerin bulunması için mevcut imkânları

araştırmaksızın, bir soruşturma işlemi yapmadan, yalnızca Bakanlığın hakkında

detaylı bilgi verilmeyen bir genelgesine atıf yaparak soruşturmayı tümüyle sona

erdirmiştir. Başvuruya konu olayın faillerinin sosyal medyada kullanıcı ismi

olarak gerçek isimlerini kullandıklarına dair ciddi veriler vardır. Paylaşımda

bulunan kişilerin sosyal medya sayfalarında fotoğrafları, ilişkide oldukları

diğer kişiler ve başka paylaşımlar bulunmaktadır. Kaldı ki başvurucu ve avukatı

olayların geçtiği yerin küçük bir ilçe olduğunu, insanların birbirlerini

tanıdığını ve faillerin tanınan ve bilinen kişiler olduğunu ifade etmiştir.

61. Öte yandan 5271 sayılı Kanun'un 172. maddesinde

kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın verilebileceği hâller sınırlı olarak

sayılmıştır. Bunlardan birincisi kamu davası açılması için yeterli şüphe

sebeplerinin elde edilememesi iken ikincisi kovuşturma olanağının

bulunmamasıdır. Soruşturma konusu olayla ilgili olarak sonradan ortaya çıkan ve

soruşturma yapılmasını engelleyen hâllere örnek olarak soruşturma evresinde

suçun zamanaşımına uğraması, şüphelinin ölümü ve af gösterilebilir. Söz konusu

istisnai hâller dışında failler hakkında dava açmaya yeterli delil ve bilgi

bulunamaması durumunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesinin

hukuki bir dayanağı yoktur.

62. Uygulamada soruşturma tamamlanıncaya kadar failin

tespitine çalışılacağını ifade etmek üzere daimî arama kararı olarak

adlandırılan bir soruşturma yöntemine başvurulmaktadır. Kanuni dayanağı olmayan

daimî arama, suç tipine uygun eyleme dair failin tespitinin mümkün

bulunmadığı durumlarda Cumhuriyet başsavcılığınca soruşturmanın kapatılmayarak

soruşturma konusu suçun zamanaşımı süresi içinde belli zaman aralıkları ile

failin tespiti için ilgili kurumlarla yazışmaların yapıldığı bir soruşturma

yöntemidir. Dolayısıyla daimî aramadan maksat, soruşturmanın sona erdirilmesi

değil aksine suç oluşturan eylemin kimin tarafından gerçekleştirildiğinin

zamanaşımı süresi içinde belirlenmesi için çaba gösterilmesidir.

63. Benzer bir kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın

yasal dayanağı ne olursa olsun kişilerin Anayasa'da korunan temel haklarını

etkileme eğilimi gösterdiği ve dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında

devletin sorumluluğu dâhilinde olduğu açıktır. Somut olaya ilişkin olay ve

olgular gözönünde bulundurulmaksızın, faillerin tespiti için siber suçlarla

mücadele ile görevli kolluk birimlerince soruşturma yürütülmeksizin ve

özellikle benzer suçların soruşturmalarının kategorik olarak sonuçlandırılması

amacıyla başka türlü hareket imkânının kalmadığı gösterilmeksizin kovuşturmaya

yer olmadığına dair karar veren Başsavcılığın mevcut uygulaması soruşturma

makamlarının nefret söylemine karşı tepkisiz kaldığı ya da hoşgörülü yaklaştığı

yönünde bir algıya sebep olabilir.

64. Soruşturma makamlarının hukukun ve imkânların izin

verdiği tüm çabayı göstermelerine rağmen bir suçun failinin bulunamaması,

mağdurlar yönünden Anayasa'yı otomatik olarak ihlal etmez. Bununla birlikte

temel hak ve özgürlüklere dayanan bir devlette bireylerin temel hak ve

özgürlüklerine yönelik kamu gücünü kullanan organlardan veya üçüncü kişilerden

gelecek müdahalelere karşı adli makamların veya kolluk birimlerinin muhtemel

savsaklama davranışlarını önleyecek derecede katı olan bir yasal çerçevede

hukuki kontrol güvencelerinin getirilmesi gerekmektedir.

65. Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde başvuruya

konu soruşturma süreci bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde başvurucunun

haklarının korunmasına yönelik etkili bir ceza soruşturması yürütülmediği

kanaatine varılmıştır.

66. Açıklanan gerekçelerle etkili bir soruşturma

yürütülmeyerek Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan şeref ve itibar

hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

67. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal

edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde

ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere

hükmedilir…

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir."

68. Başvurucu, ihlal tespiti ile yargılamanın

yenilenmesini ve soruşturmanın yeniden açılarak ilgili kişiler hakkında kamu

davası açılmasını talep etmiştir. Başvurucu tazminat talebinde bulunmamıştır.

69. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B.

No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl

ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi

diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine

getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına

geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret

etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

70.İncelenen başvuruda etkili bir soruşturma

yürütülmemesi nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan şeref

ve itibar hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin

Cumhuriyet Başsavcılığının işlemlerinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

71. Bu durumda şeref ve itibar hakkına yönelik ihlalin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki

yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden soruşturma ise bireysel başvuruya özgü

düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına

göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda

yapılması gereken iş, yeniden soruşturma kararı verilerek Anayasa Mahkemesini

ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere

uygun bir soruşturma yapılmasından ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin

yeniden soruşturma yapılmak üzere Biga Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine

karar verilmesi gerekmektedir.

72. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve

3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.857,50 TL yargılama giderinin

başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Kişinin şeref ve itibarın korunması hakkının ihlal

edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence

altına alınan şeref ve itibarın korunması hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin şeref ve itibarın korunması hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak

üzere Biga Cumhuriyet Başsavcılığına (Sor. No: 2017/325) GÖNDERİLMESİNE,

D. 257,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan

toplam 3.857,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun

Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde

yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten

ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 11/2/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Kadir ÖZKAYA Üyeler : Engin YILDIRIM Celal Mümtaz AKINCI M.Emin KUZ Basri BAĞCI Raportörler : Mustafa İlhan ÖZTÜRK Yunus HEPER Başvurucu : Mehmet AYTAÇ Vekili : Av. Necibe İnci İNCESAĞIR