Mehmet Kuru Başvurusu (B. No: 2015/7559)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklama tedbirinin hukuki olmaması ve tahliye

kararının uygulanmaması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal

edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/5/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formları ve eklerinin idari yönden yapılan

ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal

Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Tutuklamaya İlişkin

Süreç

6. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) 12/5/2010

tarihinde, Selam-Tevhid

Kudüs Ordusu isimli iddia edilen terör örgütünü konu alan bir

soruşturma başlatılmıştır. Bu soruşturmanın başlatılmasına gerekçe olarak ise

1990'lı yıllarda N.Ş. isimli şahsın önderliğinde kurulan bu örgütün N.Ş.nin 2004 yılında ceza infaz kurumundan çıkması üzerine

tekrar faaliyetlerine başlaması gösterilmiştir. Ancak bu soruşturma kapsamında

gazeteci/yazar, iş adamı, akademisyen, bürokrat, diplomat, siyasetçi, üst düzey

devlet yetkilisi konumundaki çok sayıdaki kişinin ailevi, mesleki, ticari ve özel hayata ilişkin telefon

görüşmelerinin gerekçe gösterilerek dinlendiği hatta bu soruşturma kapsamında

Türkiye Cumhuriyeti Başbakanı'nın Filistin Devlet Başkanı ve Somali

Cumhurbaşkanı ile yaptığı dış politikaya ilişkin telefon görüşmelerinin,

Bakanlar ve Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarı'nın devlet güvenliğine ilişkin

telefon görüşmelerinin dinlenerek kaydedildiği; bir kısmının yazılı hâle

getirildiği tespit edilmiştir.

7. Selam-Tevhid

Kudüs Ordusu isimli iddia edilen terör örgütünü konu alan bu

soruşturmadaki usulsüzlük iddiaları kapsamında Türkiye

Cumhuriyeti devletinin güvenliği veya ulusal ve uluslararası yararları

bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken görüşmelerinin

dinlendiği, kaydedildiği ve bir kısmının iletişim tespit tutanağı hâline

getirilerek terörle ilişkilendirildiği gerekçesiyle başvurucunun da aralarında

olduğu çok sayıda kolluk görevlisi hakkında Başsavcılıkça ceza soruşturması

başlatılmıştır.

8. Başvurucu, anılan soruşturma kapsamında gözaltına alınmıştır.

Başsavcılık 12/2/2015 tarihinde başvurucuyu tutuklanması istemiyle İstanbul 5.

Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir. Tutuklama talep yazısında Selam-Tevhid Kudüs Ordusu

isimli iddia edilen terör örgütünü konu alan bir soruşturma kapsamında

Cumhurbaşkanı, Başbakan, çok sayıda bakan, milletvekili, siyasetçi, bürokrat,

akademisyen, gazeteci/yazar, iş adamı, devletin üst düzey yetkilileri,

danışmanlar, vakıf ve dernek başkanları ve üyeleri hakkında dinlemeler

yapıldığı ve Türkiye Cumhuriyeti devletinin ulusal ve uluslararası yararı bakımından

gizli kalması gereken nitelikteki görüşmelerinin kaydedilip bir kısım

görüşmelerin Selam-Tevhid

Kudüs Ordusu ile irtibatlandırılarak iletişim tespit tutanağı hâline

getirildiği, bu şekilde Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetine yönelik terörle

ilişkilendirme çalışmalarının yapıldığı ifade edilmiştir. Tutuklama talep

yazısında ayrıca aynı soruşturma kapsamında çok sayıda kişi hakkında terör ya

da başka herhangi bir suçla ilgili suç unsuru taşımayan çok sayıda cinsel

içerikli iletişim tespit tutanağının düzenlendiği hatta fikirlerinin

benimsenmemesi nedeniyle -soruşturma kapsamında hedef şahıs olmamasına rağmen- Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasınca

(FETÖ/PDY) hedef hâline getirilen binlerce kişinin görüşmelerinin kayıt altına

alındığı ve görüşmelerin bir kısmının suç unsuru oluşturmamasına rağmen

delilmiş gibi iletişim tespit tutanağı hâline getirildiği belirtilmiştir.

9. Başsavcılık, soruşturma dosyasında yer alan bazı bilgi ve

belgelere değinerek soruşturmanın ve soruşturma sürecinde yapılan işlemlerin

amacının o tarihte görevde bulunan Hükûmeti cebir ve şiddet kullanarak görev

yapamaz hâle getirmek olduğunu ve bu faaliyetlerin FETÖ/PDY mensubu polislerce

gerçekleştirildiğini değerlendirmiştir. Bu kapsamda Selam-Tevhid Kudüs Ordusu isimli

iddia edilen terör örgütünü konu alan soruşturmada yapılan iletişim

tespitlerini içinde barındıran iki adet hard diskte yapılan incelemeye, bu hard

diskte bulunan iletişim tespit tutanaklarının özellikle 17-15 Aralık soruşturmaları (anılan

soruşturmalara ilişkin bilgiler için bkz. Aydın

Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 30) ile

aynı tarihlerde yoğunlaşmasına, El-Kaide terör

örgütü üyeliği suçlamasıyla gözaltına alınan bir şahsın tehdit edilerek Selam-Tevhid Kudüs Ordusu soruşturmasında

gizli tanık yapılmasına, çok sayıda kişinin özel hayatına ilişkin cinsel

içerikli görüşmelerinin iletişim tespit tutanağı hâline getirilmesine dikkat

çekilmiştir. Başsavcılık bu kapsamda ayrıca Cumhurbaşkanı'nın başdanışmanları

olan S.T. ile M.V.nin ve Başbakan'ın Basın Danışmanı

O.S. ile Başdanışmanı D.A.S.nin, yine Başbakan

Yardımcısı N.K.nın Danışmanı

F.T.nin herhangi bir suç unsuru içermeyen telefon

görüşmelerinin gerekçe gösterilip haklarında iletişim tespiti kararı talep

edilerek alındığı ve görüşmelerin soruşturmaya dâhil edilerek bu kişilerin

terörle ilişkilendirildikleri tespitine yer vermiştir.

10. Başsavcılıkça başvurucu yönünden yapılan değerlendirmede ise

başvurucununusulsüz dinlemelerin yapıldığı ve bu

dinlemelerin iletişim tespit tutanağı hâline getirildiği İstanbul Emniyet

Müdürlüğü Teknik Büro Amirliğinde devlet yetkililerinin dinlenmeleri için rapor

tanzim edilmesi, bu kişilerin terörle ilişkilendirilmeleri amacıyla -herhangi

bir suç unsuru taşımadığı hâlde- yaptıkları görüşmelerin iletişim tespit

tutanağı hâline getirilmesi ve görüşmelerin hard diske kaydedilerek depolanması

eylemlerini gerçekleştirdiği ifade edilmiştir.

11. İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliği 15/2/2015 tarihinde;

başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma, devletin gizli kalması gereken

bilgilerini siyasal veya askerî casusluk amacıyla temin etme ve Türkiye

Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye

teşebbüs etme suçlarından tutuklanmasına karar vermiştir. Hâkimlik,

başvurucunun da aralarında olduğu şüpheliler yönünden kuvvetli suç şüphesinin

bulunduğu sonucuna varırken soruşturma dosyalarında yer alan bilgi ve belgelere

atıf yapmış; özellikle Seagate

marka iki adet hard diskin çözümünün yapılması sonucunda 9/1/2015 tarihinde

İstanbul Emniyet Müdürlüğünce düzenlenen rapora değinmiştir.

12. Kararda, kuvvetli suç şüphesi yönünden yapılan

değerlendirmede ayrıca İstanbul Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube

Müdürlüğünde ve Teknik Takip Büro Amirliğinde görev yaptıkları anlaşılan

-başvurucunun da aralarında olduğu- şüphelilerin emniyet teşkilatındaki

hiyerarşi içinde değil yasal olmayan bir oluşum çerçevesinde faaliyette

bulundukları ve ayrı bir yapı oluşturdukları, bu kapsamda Cumhurbaşkanı ve

Başbakan da dâhil olmak üzere üst düzey siyasilerin ve kamu görevlilerinin

telefonlarını usulsüz bir şekilde dinledikleri ve Türkiye Cumhuriyeti

devletinin ulusal ve uluslararası yararı bakımından gizli kalması gereken

nitelikteki görüşmelerini kaydedip iletişim tespit tutanağı hâline getirdikleri

yönündeki olgulara ve tutuklama talep yazısında yer alan diğer tespitlere

değinilmiştir. Başvurucu yönünden yapılan değerlendirmede ise İstanbul Emniyet

Müdürlüğü Teknik Büro Amirliğinde devlet yetkililerinin dinlenmeleri için rapor

tanzim edilmesi, bu kişilerin terörle ilişkilendirilmeleri amacıyla herhangi

bir suç unsuru taşımadığı hâlde yaptıkları görüşmelerin iletişim tespit

tutanağı hâline getirilmesi ve görüşmelerin hard diske kaydedilerek depolanması

eylemlerini gerçekleştirdiği ifade edilmiştir.

13. Hâkimlik, tutuklama nedenlerine ilişkin olarak ise "...bu suçların yasada öngörülen cezalarının alt

ve üst sınırı, bu suçların önemli ve ciddi sayılan suçlardan olması hasebiyle

tutuklama nedeninin varsayıldığı, atılı suçların katalog suçlardan olduğu, CMK'nun [Ceza Muhakemesi Kanunu'nun] 100. ve devamı maddelerinde belirtilen tutuklama

yasağı veya yargılama engeli gibi halin bulunmadığı, atılı suç yönünden

şüphelilerin alabileceği ceza miktarı gözönüne bulundurulduğunda

kaçabilecekleri yönünde şüphe bulunduğu, soruşturmanın henüz tamamlanmadığı,

çok kapsamlı bir şekilde ve çok yönlü olarak soruşturmanın devam ettiği, bu

anlamda şüphelilerin delilleri yok etme,gizleme,tanık

ve mağdurlar üzerinde baskı oluşturma şüphesinin bulunduğu, atılı suçlar

yönünden beklenen ceza veya güvenlik önlemi değerlendirildiğinde 'ölçülülük'

ilkesi uyarınca daha hafif koruma önlemi olan adli kontrol tedbiri

uygulanmasının bu aşamada yetersiz kalacağı..." değerlendirmesinde

bulunmuştur.

B. Serbest Bırakılmamaya

İlişkin Süreç

14. Başvurucunun da aralarında olduğu şüphelilerin müdafileri

tarafından İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesine -nöbetçi asliye ceza mahkemesi

olduğu- 20/4/2015 tarihinde İstanbul 1., 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8., 9. ve 10.

(bütün) sulh ceza hâkimlerinin reddi ile tahliye taleplerini içerir dilekçeler

verilmiştir.

15. İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 21/4/2015

tarihinde, İstanbul Sulh Ceza Hâkimliklerinin tümüne yazı yazılarak

-dilekçelerde ileri sürülen- hâkimin reddi sebepleri konusunda yazılı şekilde

görüş bildirmeleri istenmiştir.

16. İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliği, İstanbul 29. Asliye Ceza

Mahkemesinin görüş bildirme istemine cevap vermemiş; diğer sulh ceza

hâkimlikleri ise görüş bildirilmesi istemine 22/4/2015 tarihinde cevap

vermiştir. Hâkimliklerin cevap yazılarında özetle sulh ceza hâkimlerinin reddi

taleplerini inceleme, karar verme yetki ve görevinin yine sulh ceza

hâkimliklerine ait olduğu, hâkimin reddi müessesesinin kovuşturma aşamasına ait

bir işlem olduğu, hâkimin reddi sebepleri mevcut olsa dahi bu talebin öncelikle

ilgili mahkeme veya hâkimliğe yapılması gerektiği ve sulh ceza hâkimlerinin

tamamının bu şekilde reddedilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

17. Öte yandan İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından

21/4/2015 tarihinde, Başsavcılığa yazı yazılarak tahliye talepleri hakkındaki

görüşleriyle birlikte ilgili soruşturma dosyalarının gönderilmesi istenmiştir.

Başsavcılık, asliye ceza mahkemelerinin tahliye talepleriyle ilgili olarak

karar verme yetkisinin bulunmadığını belirterek görüş bildirmemiş ve soruşturma

dosyalarını göndermemiştir.

18. İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi "mahkemece hâkimin reddi talepleri ile ilgili yapılan

değerlendirmenin dosyanın esası ile ilgili bir değerlendirme olmadığı,

şüphelilerin tamamının tutuklu bulunduğu, dolayısıyla işin acele işlerden

olduğu, dolayısıyla soruşturma dosyaları ve reddi hâkim talepleri konusunda

görüşlerin istenilmesine rağmen gönderilmemesinin reddi hâkim talepleri

konusunda incelemeye ve bir karar vermeye hukuken engel teşkil etmediği"

gerekçesiyle incelemesini "şüpheliler

müdafilerinin dilekçeleri, yazılı ve CD ortamındaki dilekçe ekleri, ilgili savcılıklardan

ve Sulh Ceza Hâkimliklerinden gelen yazı cevapları ve görüşleri" üzerinden

gerçekleştirmiştir. Mahkeme 24/4/2015 tarihinde İstanbul 1., 2., 3., 4., 5.,

6., 7., 8., 9. ve 10. (bütün) sulh ceza hâkimlerinin reddi taleplerinin

kabulüne, şüphelilerin tahliye talepleri konusunda karar verilmek üzere

24/4/2015 tarihinde nöbetçi olan İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi M.B.nin görevlendirilmesine karar vermiştir.

19. Başsavcılık tarafından talepte bulunulması üzerine İstanbul

10. Sulh Ceza Hâkimliği 25/4/2015 tarihinde, İstanbul 29. Asliye Ceza

Mahkemesinin hâkimlerin reddi isteminin kabulüne ve görevlendirmeye ilişkin

kararlarının yok hükmünde olduğunun tespitine karar vermiştir.

20. İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliği, aynı tarihte İstanbul 32.

Asliye Ceza Mahkemesine bir yazı yazarak tahliye taleplerine bakma görev ve

yetkisinin kendilerinde bulunduğunu belirtmiş ve ilgili taleplerin

gönderilmesini istemiştir.

21. İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi, Başsavcılıkça soruşturma

dosyalarının gönderilmemesi ve tahliye talepleri konusunda görüş bildirilmemesi

üzerine "tutukluluğun devamı yönünde mütalaada bulunulduğunu"

değerlendirerek tahliye talepleri konusundaki incelemesini "işin tahliye yönünden değerlendirilmesinde bir

sakınca olmadığı" gerekçesiyle şüpheli müdafilerinin sunduğu

bazı belge ve CD'ler üzerinden gerçekleştirmiştir. Mahkeme 25/4/2015 tarihinde

başvurucunun da aralarında olduğu tüm şüphelilerin tahliyesine karar vermiştir.

22. Diğer taraftan Başsavcılık tarafından talepte bulunulması

üzerine İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliği 25/4/2015 tarihinde, İstanbul 32.

Asliye Ceza Mahkemesinin tahliyeye ilişkin kararlarının yok hükmünde olduğunun

tespitine ve şüphelilerin tutukluluk hâllerinin devamına karar vermiştir.

Kararda "İstanbul Adliyesindeki tüm

Sulh Ceza Hâkimliklerinin reddine ve tutuklu şüphelilerin tahliye istemine

ilişkin taleplerin Asliye Ceza Mahkemesi veya Ağır Ceza Mahkemelerince

değerlendirilmesinin ve bu değerlendirmeler neticesinde tahliye talebinin reddi

veya kabulü yönünde bir karar verilmesi halinde verilen bu kararların hukuken

yasal mevzuatımıza göre mümkün olmadığı, verilen bu kararların da hukuken

geçersiz, uygulanabilirliği olmayan ve mutlak butlan ile batıl olan veya diğer

bir anlatımla yok hükmünde sayılan kararlar niteliğinde olduğu"

ifade edilmiştir.

23. İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi 26/4/2015 tarihinde

tahliye müzekkerelerini Başsavcılığa göndermiştir. Başsavcılıkça İstanbul 10.

Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/4/2015 tarihli kararına atıf yapılarak şüpheliler

hakkında düzenlenen tahliye müzekkereleri İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine

iade edilmiştir.

24. İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi 27/4/2015 tarihinde

şüphelilerin tahliyesine ilişkin müzekkereleri yeniden Başsavcılığa göndermiş,

Başsavcılık bunları tekrar İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine iade etmiştir.

25. Tahliye müzekkerelerinin ikinci kez iade edilmesi üzerine

İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi 27/4/2015 tarihinde, tahliye müzekkerelerinin

yeniden Başsavcılığa gönderilmesine dair bir karar vermiştir.

26. Öte yandan İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi 27/4/2015

tarihinde, İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/4/2015 tarihli kararlarının

yok hükmünde olduğunun tespitine karar vermiştir.

27. İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi 29/4/2015 tarihinde;

önceki kararlarda görevsiz olunmasına rağmen dilekçelerin değerlendirilerek

soruşturma aşamasında olan işlerle ilgili hâkimin reddi taleplerinin kabulüne

karar verildiğini, hukuki yanılgıya düşülerek verilmiş olan bu kararların usul

ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemenin görevine girmeyen bir hususta karar

verildiğini belirterek önceki kararlarının yok hükmünde sayılmasına karar

vermiştir.

28. İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi de 28/4/2015 tarihinde "... hazırlık soruşturmalarında hâkim

tarafından verilmesi gerekli kararları almak, işleri yapmak, bunlara karşı

yapılan itirazları incelemek yetkisinin münhasıran Sulh Ceza Hâkimliğine ait

olduğu, Asliye Ceza Mahkemelerinin soruşturma aşamasındaki işler ile ilgili

olarak tutuklama ve tahliye kararı verme yetkilerinin olmadığı, Mahkememizce

verilen 25/04/2015 tarihli ... karar ile mahkememizce verilen tahliye kararı[nın] mahkememizin

görevsiz bulunması nedeniyle yok hükmünde sayılması gerektiği ..."

gerekçesiyle tahliyeye ilişkin kararlarının yok hükmünde sayılmasına karar

vermiştir.

29. Başvurucu, tahliyeye ilişkin İstanbul 32. Asliye Ceza

Mahkemesi kararını 26/4/2015 tarihinde öğrendiğini bildirmiştir.

30. Başvurucu 7/5/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

C. Sonraki Süreç

31. Başsavcılıkça başvurucunun da aralarında olduğu şüphelilerin

suç uydurma, resmî belgede sahtecilik, özel hayatın gizliliğini ihlal etmek,

hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydetmek, suç delillerini yok etme,

gizleme veya değiştirme, devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal

veya askerî casusluk amacıyla temin etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini

ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve silahlı

terör örgütüne üye olma suçlarını işlediklerinden bahisle cezalandırılmaları

istemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

32. İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2017/2 sayılı dosyası

üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

33. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilk

derece mahkemesinde derdesttir.

D. İlgili Süreç

34. Başvurucunun da aralarında bulunduğu şüphelilerin İstanbul

sulh ceza hâkimlerinin tümünün reddi taleplerini kabul eden İstanbul 29. Asliye

Ceza Mahkemesi Hâkimi M.Ö. ile bu kişilerin tümünün tahliye taleplerini kabul

eden İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi M.B. hakkında disiplin ve ceza

soruşturması başlatılmıştır. Bu kapsamda anılan hâkimler 27/4/2015 tarihinde

görevden el çektirilmişler -sonrasında meslekten de çıkarılmışlar- 30/4/2015 ve

1/5/2015 tarihlerinde tutuklanmışlardır.

35. Hâkimler M.Ö. ve M.B. hakkında kamu davası açılmış; Yargıtay

16. Ceza Dairesi 24/4/2017 tarihinde, adı geçen kişilerin söz konusu kararları -kendilerinin

de üyesi oldukları- FETÖ/PDY liderinin ve yöneticilerinin talimatıyla

verdiklerini belirterek silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan 9 yıl hapis ve

görevi kötüye kullanma suçundan 1 yıl hapis cezalarıyla cezalandırılmalarına

karar vermiştir. Dairenin görevi kötüye kullanma suçu yönünden yaptığı

değerlendirmelerin ilgili bölümleri şöyledir:

"... Türk Ceza Muhakemesi Hukuku

yönünden, gerek mülga 1402 sayılı CMUK'un 21 vd.maddelerinde

gerekse mer'i 5271 sayılı CMK'nın 22 ve devamı maddelerinde

yer alan düzenlemeler subjektif tarafsızlıkla ilgili

olup hakimin reddi hakkına ilişkindir.Bu nedenle

şüpheli/sanık,müşteki/katılan ya da Cumhuriyet

savcısının hakimi reddetmesi mümkün ise de mahkeme veya hakimliği bir kurum

olarak reddetmesi mümkün değildir.Keza heyet halinde

çalışan bir mahkemenin veya bir adliyede veya yargı çevresinde bulunan tüm

mahkemelerin veya hakimlerinin toplu reddi usulü de yoktur ...

...

5271 sayılı CMK'nın

22 vd.maddelerinde yer alan

hakimin reddi müessesesinin, kural olarak kovuşturma aşaması ile ilgili olduğu

görülse de, gerek ilgili madde metinlerinde açıkça 'şüpheli' kavramına yer

verilmesi gerekse yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından

yargılanma hakkını teminat altına alan AS'nin 6. ve Anayasanın

36.maddelerinin emredici düzenlemeleri karşısında soruşturma safhasında da

hakimin reddinin mümkün olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Zira red, hakimin tarafsızlığını temin

bakımından getirilmiş bir kurumdur.

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545

sayılı Kanunla, sulh ceza mahkemeleri kaldırılmış ve münhasıran soruşturma

aşamasında görevli sulh ceza hakimlikleri kurulmuştur. Adından da anlaşılacağı

üzere bu hakimlikler, “mahkeme” niteliği taşımazlar, çünkü dava görmezler,

sadece soruşturma aşaması ile ilgili tedbir taleplerini ve itirazları inceleyip

karara bağlarlar.

Soruşturma aşamasında tarafsızlığından şüphe

duyulan sulh ceza hakiminin, gerek kişisel gerekse

olgusal olarak somutlaştırılmak suretiyle reddi mümkündür. Ancak objektif

tarafsızlık gerekçesiyle tüm sulh ceza hakimleri reddedilemez.

6545 sy.kanunla

Sulh Ceza Hakimlerinin reddine dair özel bir usul getirilmediğine göre bu

konuda genel hükümlerin uygulanması gerektiğinde şüphe olmamalıdır.

Bu durumda red,

reddedilen hakimliğe yapılacak yazılı başvuru ile yapılmalıdır.Reddi istenen hâkim, ret sebepleri

hakkındaki görüşlerini yazılı olarak bildirerek (CMK m.26/1-3) evrakı yargı

çevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesine (CMK m.27/2) (Prof.Dr.Yener Ünver-Prof.Dr.Hakan

Hakeri Ceza Muhakemesi Hukuku 12.baskı sh.191) gönderir.Ret isteminin kabulü halinde, davaya bakmakla bir

başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.. (CMK m.27/4).

Red talebini kabul eden Asliye Ceza Mahkemesi hakiminin tahliye taleplerini

değerlendirmek üzere her hangi bir hakimi

görevlendirip görevlendiremeyeceğine gelince;

5235 sayılı Kanunun değişik 10. maddesi ile

CMK m.101/1, 103, 108/1 ve 268/3 incelendiğinde, soruşturma aşamasında

tutuklama ve tahliye kararlarını yalnızca sulh ceza hakimliği ve hakimi verebilir. Tutukluluğa itirazı ise, CMK m.268/3

uyarınca sadece bir başka sulh ceza hakimliği ve hakimi inceleyebilir.Soruşturma aşamasında tutuklama ve

tahliye konusunda asliye ceza mahkemesine ve hakimine yetki verilmemiştir.

Asliye ceza mahkemesi, ancak kabul ettiği iddianamenin kovuşturmasını

yürütürken tutuklama tedbiri ile ilgili kararlar verebilir. Bunun dışında

Anayasa ve kanunlar asliye ceza mahkemelerine, doğrudan veya dolaylı olarak

soruşturma aşamasına müdahale etme yetkisi vermemiştir.(Prof.Dr.Ersan ŞEN yorumluyorum 13 syf.

313-315) Bu nedenle Asliye Ceza Mahkemesi red

talebini yerinde görürse ancak aynı yer ya da yargı çevresinde bulunan bir

başka sulh ceza hakimini görevlendirebilir.

...

... Somut olayda, İstanbul 29. Asliye Ceza

Mahkemesi hakimi sanık M.Ö.nün mutad

uygulama gereğince taleple ilgili dilekçe ve eklerini 5271 sy.CMK’nın

24.maddesi gereğince görüş yazıları da eklenerek iade edilmek üzere reddedilen

hakimlere göndermesi, evrakın tekrar gelmesi durumunda ise yukarda açıklandığı

üzere Türk Ceza Muhakemesi hukukunda uygulanma yeri bulunmayan ve esasen haklı

bir gerekçeye de dayanmadığı Anayasa Mahkemesincetespit

edilen 'objektif tarafsızlık' iddiasına müstenit taleplerin reddine karar

vermesi gerekirken hiç birisi ilgili Cumhuriyet savcılarınıngörüş

yazılarında belirtilen gerekçelerle gönderilmemiş ve bu şekilde söz konusu

soruşturma dosyaları kendisi tarafından incelenmemiş olmasına vetamamı toplu olarak reddedilmiş durumdaki İstanbul Sulh

Ceza Hakimlerinin, kendilerine yönelik olarak yapılan bu toplu reddi hakim

taleplerini inceleme yetkisinin bulunmadığına yönelik olumsuz görüş yazılarına

rağmen, talep dilekçelerini CMK’nın 8 vd.

maddelerinde öngörülen şartları da taşımadığı halde birleştirerek 32. Asliye

Ceza hakimi sanık M.B.yi görevlendirmesi ve buna

ilişkin müzekkereyi 24/04/2015 günü mesai bitiminden sonra saat 17:28’de

imzalamasıyla UYAP üzerinden, fiziken de aynı gün

İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi personelinin kalemi kapatıp adliyeden ayrılmasından

sonra Hakim M.B.nin doğrudan kendisine, hakim

odasında 29. Asliye Ceza Mahkemesi zabıt katibi Ö.A. marifetiyle göndermesi ...

sanık Hakim M.B.nin ... 5235 sayılı Kanun'un, 6545

sayılı Kanunla değişik 10. Maddesi gereğince soruşturma aşamasında tutukluluğa

ilişkin tüm kararları verme yetkisinin Sulh Ceza Hakimliğine ait olduğu ve

asliye ceza mahkemelerinin soruşturma evresindeki işlemlerle ilgili bir

yetkisinin bulunmamasına rağmen, 29. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi M.Ö.nün kanuna aykırı şekilde görevlendirme kararına

dayanarak, toplam 594 adet klasörden oluşan belgeleri incelemeden ... gece saat

22.00-22.30 sıralarında kararların yazımını bitirerek, koridorda bekleyen

avukatlara tebliğ ettirmesi ... karşısında;

Suç tarihi itibariyle hakim olan sanıkların

verdikleri kararların esasen de sorunlu oldukları görülmekle birlikte, bu

durumun müsnet suç yönünden yargısal faaaliyet kapsamında değerlendirilmesi ve verilen kararlara

karşı kanun yollarına başvurulabileceği ileri sürülse de yukarda izah edildiği

üzere, kamu düzenine ilişkin görevle ilgili kuralları görmezden gelip yargılama

hukukuna ilişkin işleyiş ve düzeni yok sayarak, 'mahkemeler üstü' bir tavırla

örgüt liderinin talimatı üzerine kurgulandığında şüphe bulunmayan plan

doğrultusunda tam bir örgütsel organizasyon, gizlilik ve adanmışlık hali

içerisinde, fiil ve eylem birliği ile, aynı örgüt mensubu olmaktan soruşturulan

altmışüç şüpheli ile ilgili hakimin reddi ve tahliye

taleplerini, mutad işleyiş ve uygulama dışına çıkıp,mesai saati dışında, verilecek kararlarla ilgili

denetim mekanizmalarını bertaraf edecek, olayı bir oldu bitti fırsatçılığı

içerisinde sonuçlandıracak bir gizlilikle ve eşgüdümle hareket ederek görevli

olmadıkları halde kabul eden sanıkların, karar verme süreci ile ilgili hukuka

aykırı eylemleriyle görevlerinin gereklerine aykırı davrandıklarında şüphe

yoktur..."

36. Anılan mahkûmiyet hükmü, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca

26/9/2017 tarihli kararla onanarak kesinleşmiştir. Kararın ilgili bölümleri

şöyledir:

"... İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca

yürütülmekte olup beş yüz doksan dört klasörden oluşan yedi ayrı soruşturma

dosyasında biri gazeteci, diğerleri emniyet görevlisi olan altmış üç şüphelinin

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan

kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs,

devletin gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askeri casusluk amacıyla

temin etme gibi çok sayıda suçtan tutuklu bulunduğu, bu şüphelilerin

müdafilerinin farklı tarihlerdeki tahliye istemlerinin İstanbul Sulh Ceza

Hakimliklerinin kararlarıyla reddedildiği, keza altmış üç şüpheliden otuz

altısının, haklarında tutuklama nedeni bulunmadığını ileri sürerek yaptıkları

bireysel başvurunun Anayasa Mahkemesince 08.04.2015 tarihinde kabul edilemez

bulunduğu,

Bu süreç sonunda, FETÖ/PDY silahlı terör

örgütü lideri Fethullah Gülen'in 'www.he.o' isimli

internet sitesinde yayınlanan 'Mukaddes Çile ve İnfak Kahramanları' başlıklı

vaaz/sohbet görünümlü kriptolu/örgütsel konuşmasıyla altmış üç tutuklu

şüphelinin serbest bırakılmasının sağlanması için talimat verdiği, bunun

üzerine 20.04.2015 tarihinde şüphelilerin müdafileri olan yirmi avukat

tarafından İstanbul Adliyesindeki tüm sulh ceza hakimliklerinde görevli

hakimlerin reddiyle şüphelilerin tahliye edilmesi istemli elli bir adet

dilekçeden oluşan evrakın uygulanan prosedüre aykırı olarak tarama ve kayıt

işlemlerinden geçirilmeksizin günün muhabere nöbetçisi İstanbul 29. Asliye Ceza

Mahkemesi hakimi sanık M.Ö.ye odasında teslim edildiği, sanık M.Ö.nün reddi hakim taleplerini kabul ederek, muhabere

nöbetçisi İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi sanık M.B.yi

tahliye istemleri konusunda karar vermek üzere 24.04.2015 tarihinde

görevlendirdiği, sanık M.B.nin de 25.04.2015 tarihinde

talepleri kabul ederek tutuklu bulunan şüphelilerin tamamının tahliyesine karar

verdiği olayda;

Silahlı terör örgütü üyesi olma suçu

bakımından;

Terör örgütlerinin; amaç suçun işlenmesi

yolunda güven, disiplin ve sıkı irtibata önem veren, iş bölümüne dayalı,

hiyerarşik düzene sahip yapılar olarak istihbarat, gizlilik, güvenlik ve

denetim konularında duyarlı oldukları, örgütün hiyerarşik yapısına dahil

olmayan, irtibat halinde olmadıkları, güvenilir bulmadıkları,

denetleyemedikleri, gizlilik ve güvenlik kurallarıyla hiyerarşiye uymayan

kişilerin faaliyetlerine izin vermeyecekleri, bu kapsamda FETÖ/PDY silahlı

terör örgüt lideri Fethullah Gülen'in 19.04.2015 günü

örgütün yayın organlarından 'www.herkul.org' isimli internet sitesinde

yayınlanan talimatı doğrultusunda, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği ve bu

örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlara ilişkin yedi ayrı soruşturma

dosyasında tutuklu olan altmış üç şüphelinin müdafiliğini yapan yirmi avukatın,

örgüt liderinin talimatından bir gün sonra 20.04.2015 tarihinde toplu halde

verdikleri elli bir adet dilekçeye istinaden dosyaları kısmen dahi olsa

incelemeden ve delillere temas etmeksizin, altmış üç şüphelinin tamamının

istisnasız olarak tahliyelerini sağlamak için örgüt tarafından verilen görevi

yerine getirmek üzere birlikte harekete geçen ve ancak 'adanmış' bir örgüt

mensubunca yapılabilecek bir yöntem ve üslupla, hukuka açıkça aykırı bir

zeminde bulunduklarını bilerek önceden tasarlanmış, amaç ve örgütsel

faaliyetleri yönünden bilinçli olarak söz konusu usulsüz ve hukuka aykırı

kararları veren sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amaçlarını

gerçekleştirmesine hizmet ettikleri ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü

mensuplarının kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu terör örgütünün mensupları

tarafından kullanıldığı bilinen ByLock iletişim

sistemini kullanmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil oldukları ve

böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işledikleri anlaşılmaktadır.

...

Görevi kötüye kullanma suçu bakımından ise;

Sanıkların inceleme konusu davada yaptıkları

ağır hukuka aykırılıkların, mesleki kıdemleri ve yetkili çalıştıkları

mahkemelerdeki görev süreleri dikkate alındığında, beşeri hata ve mesleki

tecrübesizlik kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmaması, reddi hakim

taleplerinin kabul edilip tahliye kararları verildiği anda şüphelilere haksız

bir menfaat sağlanması karşısında; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünce organize

edilen tahliye planını hayata geçiren sanıklar M.Ö. ve M.B.nin,

verilecek kararlarla ilgili denetim mekanizmalarını bertaraf edecek şekilde tam

bir örgütsel organizasyon, gizlilik ve adanmışlık hali içerisinde, iştirak

halinde söz konusu soruşturma evrakını incelemeden verdikleri hukuka aykırı

kararlarla şüphelilerin tamamının tahliye edilmesine karar vererek, aynı

örgütün mensubu olmaktan haklarında soruşturma yürütülen altmış üç şüpheliye

menfaat sağladıkları ve bu şekilde sanıkların, görevlerinin gereklerine aykırı

hareket etmek suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün faaliyeti kapsamında

... görevi kötüye kullanma suçunu ayrı ayrı işledikleri kabul edilmelidir

..."

IV. İLGİLİ HUKUK

37. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde

bulunabilecekler" kenar başlıklı 24. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde

reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden

dolayı da reddi istenebilir.

(2)

Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii;

katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler."

38. 5271 sayılı Kanun'un "Tarafsızlığını

şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddi isteminin süresi" kenar

başlıklı 25. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Tarafsızlığını şüpheye düşürecek

sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu

başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi

tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer

hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir."

39. 5271 sayılı Kanun'un "Ret

isteminin usulü" kenar başlıklı 26. maddesinin (1) ve (3) numaralı

fıkraları şöyledir:

"(1) Hâkimin reddi, mensup olduğu

mahkemeye verilecek dilekçeyle veya bu hususta zabıt kâtibine bir tutanak

düzenlenmesi için başvurulması suretiyle yapılır.

...

(3)

Reddi istenen hâkim, ret sebepleri hakkındaki görüşlerini yazılı olarak

bildirir."

40. 5271 sayılı Kanun'un "Hâkimin

reddi istemine karar verecek mahkeme" kenar başlıklı 27.

maddesinin (2) ve (4) numaralı fıkraları şöyledir:

"(2) Ret istemi sulh ceza hâkimine karşı

ise, yargı çevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesi ve tek hâkime karşı

ise, yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesi karar verir.

...

(4) Ret

isteminin kabulü halinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme

görevlendirilir."

41. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama

nedenleri" kenar başlıklı 100. maddesinin ilgili bölümü

şöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını

gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli

veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi

beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama

kararı verilemez.

(2)

Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması

veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya

değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı

yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

(3)

Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı

halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine

Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

..."

42. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama

kararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı

fıkraları şöyledir:

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına

Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma

evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka

gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten

hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

(2)

Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin

reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.

Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği

yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir."

43. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Hükûmete karşı suç" kenar

başlıklı 312. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye

Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen

veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis

cezası verilir."

44. 5237 sayılı Kanun'un "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314.

maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci

bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya

yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası

ile cezalandırılır.

(2)

Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis

cezası verilir."

45. 5237 sayılı Kanun'un "Siyasal

veya askerî casusluk" kenar başlıklı 328. maddesinin (1)

numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Devletin güvenliği veya iç veya dış

siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken

bilgileri, siyasal veya askerî casusluk maksadıyla temin eden kimseye onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezası verilir."

46. 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece

Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkında

Kanun'un "Ceza mahkemelerinin

kuruluşu" kenar başlıklı 9. maddesinin beşinci fıkrası

şöyledir:

"İş durumunun gerekli kıldığı yerlerde

ceza mahkemelerinin birden fazla dairesi oluşturulabilir. Bu daireler

numaralandırılır. (Ek cümleler: 2/12/2014-6572/39 md.)

Özel kanunlarda başkaca hüküm bulunmadığı takdirde ihtisaslaşmanın sağlanması

amacıyla, gelen işlerin yoğunluğu ve niteliği dikkate alınarak daireler

arasındaki iş dağılımı, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından

belirlenebilir. Bu kararlar, Resmî Gazete’de

yayımlanır. Daireler, tevzi edilen davalara bakmakla yükümlüdür. Hâkimler ve

Savcılar Yüksek Kurulunca iş dağılımının yapıldığı tarih itibarıyla görülmekte

olan davalarda daireler, iş bölümü gerekçesiyle dosyaları diğer bir daireye

gönderemez."

47. 5235 sayılı Kanun'un "Sulh

ceza hâkimliği" kenar başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"(Değişik: 18/6/2014–6545/48 md.) Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere,

yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak,

işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan itirazları incelemek amacıyla sulh ceza

hâkimliği kurulmuştur. İş durumunun gerekli kıldığı yerlerde birden fazla sulh

ceza hâkimliği kurulabilir. Bu durumda sulh ceza hâkimlikleri numaralandırılır.

Müstakilen sulh ceza hâkimliğinde görevlendirilen

hâkimler, adli yargı adalet komisyonlarınca başka mahkemelerde veya işlerde

görevlendirilemez."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

48. Mahkemenin 25/12/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Tutuklamanın Hukuki

Olmadığına İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

49. Başvurucu; suç oluşturmayan bir eylem nedeniyle keyfî bir

şekilde delil olmaksızın tutuklandığını, tutuklama kararının gerekçesiz

olduğunu, tutuklanmasına gerekçe gösterilen eylemlerin görevi gereği kanunlara

uygun olarak verilen emir ve talimatların yerine getirilmesinden ibaret

olduğunu, yaptığı tüm işlemlerin mahkeme kararına dayandığınıbelirterek

kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin

ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

50. Anayasa'nın "Kişi

hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci

fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine

sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan

kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini

veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu

kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla

tutuklanabilir."

51. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığına

yönelik bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası

bağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

a. Genel İlkeler

52. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişi

hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konduktan sonra

ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla

kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak

sayılmıştır (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42).

53. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik bir müdahale

olarak tutuklamanın Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ve tutuklama tedbirinin

niteliğine uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa'nın ilgili

maddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma ve

ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının

belirlenmesi gerekir (Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, §§ 53, 54).

54. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasına göre tutuklama

ancak suçluluğu hakkında kuvvetli belirti

bulunan kişiler bakımından mümkündür. Bir başka anlatımla

tutuklamanın ön koşulu, kişinin suçluluğu hakkında kuvvetli belirtinin

bulunmasıdır. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı

delillerle desteklenmesi gerekir (Mustafa

Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 72).

55. Öte yandan Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında,

tutuklama kararının kaçma ya da delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini

önlemek amacıyla verilebileceği belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 100.

maddesine göre de şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması ya da kaçacağı

şüphesini uyandıran somut olguların bulunması, şüpheli veya sanığın

davranışlarının delilleri yok etme, gizleme ya da değiştirme, tanık, mağdur

veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında

kuvvetli şüphe oluşturması hâllerinde tutuklama kararı verilebilecektir. Maddede

ayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması şartıyla tutuklama

nedeninin varsayılabileceği suçlara ilişkin bir listeye yer verilmiştir (Halas Aslan, §§ 58, 59).

56. Diğer taraftan Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve

özgürlüklere yönelik sınırlamaların

ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bu bağlamda

dikkate alınacak hususlardan biri tutuklama tedbirinin isnat edilen suçun önemi

ve uygulanacak olan yaptırımın ağırlığı karşısında ölçülü olmasıdır (Halas Aslan, § 72).

57. Her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçun

işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerinin

bulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdiri öncelikle

anılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine aittir. Zira bu konuda taraflarla ve

delillerle doğrudan temas hâlinde olan yargı mercileri Anayasa Mahkemesine

kıyasla daha iyi konumdadır. Bununla birlikte yargı mercilerinin belirtilen

hususlardaki takdir aralığını aşıp aşmadığı Anayasa Mahkemesinin denetimine

tabidir. Anayasa Mahkemesinin bu husustaki denetimi, somut olayın koşulları

dikkate alınarak özellikle tutuklamaya ilişkin süreç ve tutuklama kararının

gerekçeleri üzerinden yapılmalıdır (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 123,

124).

b. İlkelerin Olaya

Uygulanması

58. Başvurucu; yürütülen bir soruşturma kapsamında silahlı terör

örgütüne üye olma, devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya

askerî casusluk amacıyla temin etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan

kaldırmaya veya görevini yapmasınıengellemeye

teşebbüs etme suçlamalarıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca

tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin

kanuni dayanağı bulunmaktadır.

59. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin

meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın

ön koşulu olan suçun işlendiğine dair

kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

60. Başvurucu hakkında tutuklama talep yazısı ve tutuklama

kararı dikkate alındığında başvurucunun tutuklanmasında esas alınan temel

olgunun Selam-Tevhid

Kudüs Ordusu isimli iddia edilen terör örgütünü konu alan bir

soruşturma sürecindeki eylem ve işlemleri olduğu anlaşılmaktadır.

61. İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama kararında;

başvurucunun Selam-Tevhid

Kudüs Ordusu isimli iddia edilen terör örgütünü konu alan

soruşturmanın yürütüldüğü emniyet biriminde görev yaptığı ve soruşturma

süreçlerinde aktif olarak yer aldığı, bu soruşturmada Cumhurbaşkanı ve Başbakan

da dâhil olmak üzere üst düzey siyasilerin ve kamu görevlilerinin

telefonlarının usulsüz bir şekilde dinlendiği ve Türkiye Cumhuriyeti devletinin

ulusal ve uluslararası yararı bakımından gizli kalması gereken nitelikteki

görüşmelerinin kaydedilip iletişim tespit tutanağı hâline getirildiği, özel

hayata ilişkin görüşmelerin kayıt altına alındığı, soruşturma konusu olaylarla

ilgisi bulunmayan çok sayıda kişinin telefonlarının dinlendiği, hukuka aykırı

birçok işlem yapıldığı, soruşturmanın görevden kaynaklanan hiyerarşinin dışında

örgütlenmiş bir grup tarafından Hükûmeti görev yapamaz hâle getirmeyi

hedefleyerek gerçekleştirildiği ifade edilmiştir. Bu kapsamda İstanbul Emniyet

Müdürlüğünce hazırlanan bir rapora yer verilmiş olup bu rapor içeriğindeki

özellikle Cumhurbaşkanı ve Başbakan da dâhil olmak üzere üst düzey siyasilerin

ve kamu görevlilerinin telefonlarını usulsüz bir şekilde dinlemelerine ve bu

dinlemelere ilişkin iletişim tespitlerinin özellikle 17-25 Aralık soruşturmalarının yapıldığı dönemde

yoğunlaşmasına, Cumhurbaşkanı ve Başbakan ile bir Başbakan Yardımcısı'nın

danışmanlarının herhangi bir suç unsuru içermeyen telefon görüşmeleri gerekçe

gösterilip haklarında iletişim tespiti kararı talep edilerek alınmasına ve bu

kişilerin soruşturmaya dâhil edilerek terörle ilişkilendirilmelerine

dayanılmıştır (bkz. §§ 6-13).

62. Selam-Tevhid

Kudüs Ordusu isimli iddia edilen terör örgütünü konu alan

soruşturmanın yukarıda değinilen özellikleri, başvurucunun bu soruşturma

süreçlerindeki konumu ile tutuklamaya karar veren Sulh Ceza Hâkimliğinin atıf

yaptığı deliller ve bunların içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde

başvurucunun suç işlediğine dair kuvvetli belirtilerin soruşturma dosyasında

mevcut olduğu görülmektedir.

63. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan tutuklama

tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Bu

değerlendirmede tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar göz ardı

edilmemelidir.

64. İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun

tutuklanmasına karar verilirken işlendiği iddia olunan suçlara ilişkin olarak

kanunda öngörülen yaptırımın ağırlığına ve -öngörülen ceza miktarı dikkate

alındığında- kaçma şüphesinin bulunmasına, delillerin yok edilmesi veya

değiştirilmesi ihtimaline, isnat edilen suçların 5271 sayılı Kanun'un 100.

maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan katalog suçlar arasında olmasına ve

adli kontrolün yetersiz kalacağına dayanıldığı görülmektedir (bkz. § 12).

65. FETÖ/PDY'nin ülkedeki neredeyse

tüm kamu kurum ve kuruşlarında örgütlenmiş olması, yüz elliyi aşkın ülkede

faaliyet göstermesi ve ciddi seviyede uluslararası ittifaklarının bulunması, bu

yapılanma ile ilgili olarak soruşturmaya tabi tutulan kişilerin yurt dışına

kaçmasını ve yurt dışında barınmasını büyük ölçüde kolaylaştıracaktır (aynı

yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aydın

Yavuz ve diğerleri, § 272). Ayrıca başvurucunun tutuklanmasına esas

alınan suçlar, Türk hukuk sistemi içindeki en ağır cezai yaptırım öngörülen suç

tipleri arasında olup (bkz. §§ 41-43) isnat edilen suça ilişkin olarak kanunda

öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir

(aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hüseyin

Burçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016, § 61; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66).

Ayrıca anılan suçlardan ikisi, 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3)

numaralı fıkrasında yer alan ve kanun gereği

tutuklama nedeni varsayılabilen suçlar arasındadır (bkz. § 39).

66. Öte yandan emniyet teşkilatında polis memuru olan

başvurucunun delilleri etkileme ve değiştirme imkânının diğer kişilere göre

daha fazla olduğu açıktır. Nitekim Sulh Ceza Hâkimliğinin kararında,

başvurucuyla birlikte aynı soruşturma kapsamında aynı kararla tutuklanan

şüphelilerden birinin sorumluluğunda bulunan bir sunucudaki kayıtların

silindiği tespitine yer verilmiştir.

67. Dolayısıyla tutuklama kararının verildiği andaki genel

koşullar ve somut olayın yukarıda belirtilen özel koşulları ile İstanbul 5.

Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen kararın içeriği birlikte

değerlendirildiğinde başvurucu yönünden özellikle delilleri etkileme ihtimaline

ve -suçun ağırlığına atfen- kaçma şüphesine ilişkin tutuklama nedenlerinin

olgusal temellerinin olduğu söylenebilir.

68. Başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olup

olmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13.

ve 19. maddeleri kapsamında ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tüm

özellikleri dikkate alınmalıdır (Gülser Yıldırım

(2), § 151).

69. Öncelikle terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını

ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize

olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini

aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (aynı

yöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756,

16/11/2016, § 214; Devran Duran,

§ 64). Özellikle FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği

ile FETÖ/PDY'nin özellikleri (gizlilik, hücre tipi

yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve

teslimiyet temelinde hareket etme gibi) de dikkate alındığında bu

soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık

olduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri,

§ 350).

70. Somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkate

alındığında İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin isnat edilen suç için öngörülen

yaptırımın ağırlığını, işin niteliğini ve önemini de gözönünde

tutarak başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli

kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz

olduğu söylenemez.

71. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukuki

olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan

başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan

yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Tahliye Kararına

Rağmen Serbest Bırakılmamaya İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

72. Başvurucu; İstanbul sulh ceza hâkimlerinin tümünün reddine

ve tahliyeye ilişkin talepte bulunduğunu, İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesince

hâkimlerin reddi isteminin kabul edildiğini, tahliye taleplerini karara

bağlamak üzere İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin görevlendirildiğini ve bu

Mahkeme tarafından da tahliye kararı verildiğini, tahliye kararına rağmen

serbest bırakılmasının hukuka aykırı bir şekilde engellendiğini belirterek kişi

hürriyeti ve güvenliği ile adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

2. Değerlendirme

73. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

"Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti

kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu

kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak

amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

74. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

§ 16). Başvurucunun serbest bırakılmasına ilişkin mahkeme kararının

uygulanmadığına ve bu karara rağmen hürriyetinin kısıtlanmasına devam

edildiğine yönelik iddialarının mahkemeye erişim hakkıyla ilgili genel ilkeler

ışığında Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü ve sekizinci fıkraları bağlamında,

kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

75. Anayasa Mahkemesi Hüseyin

Korkmaz (B. No: 2014/16835, 18/7/2018, §§ 88-109) kararında; benzer

bir soruşturma kapsamında İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesince verilen tahliye

kararına rağmen serbest bırakılmanın hukuka aykırı bir şekilde engellendiği

yönündeki iddianın tahliyeye ilişkin İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi

kararının yetkili bir yargı mercii tarafından verilmiş bir karar olduğunun

kabulünün mümkün olmadığını ve başvurucunun söz konusu tahliye kararı

sonrasındaki tutulmasının hukuki bir temelinin bulunmadığının söylenemeyeceğini

de belirterek açıkça dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varmıştır.

76. Somut başvuruda, aynı mahiyetteki iddialara ilişkin olarak

anılan kararda varılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

77. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına

25/12/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör

:

Ömer MENCİK

Başvurucu

:

Mehmet KURU

Vekili

:

Av. Barış

ÇELİK