Mehmet Tokay Başvurusu (B. No: 2018/5378)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, ceza davasında ispat yükü ters çevrilmek

suretiyle masumiyet karinesinin; suç oluşturmayan eylemler nedeniyle mahkûmiyet

kararı verilmesi nedeniyle adil yargılama hakkının ihlal edildiği iddialarına

ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 8/2/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca oybirliği sağlanamaması nedeniyle

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Isparta Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucunun

FETÖ/PDY'ye üye olma suçunu işlediği iddiasıyla Gaziantep Ağır Ceza

Mahkemesinde (Mahkeme) kamu davası açılmıştır.

8. Başvurucu, Mahkemenin 11/9/2017 tarihli kararıyla

örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve

isteyerek yardım etme suçundan 1 yıl 13 ay hapis cezasına mahkûm edilmiştir.

9. Anılan hükme karşı yapılan istinaf başvurusu, Antalya

Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 6/12/2017 tarihinde reddedilmiş ve

karar bu tarihte kesinleşmiştir.

10. Başvurucu 8/2/2018 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ

HUKUK

11. 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun'un 29.

maddesi şöyledir:

"5271 sayılı Kanunun 286 ncı

maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

(3) İkinci fıkrada belirtilen temyiz

edilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile aşağıda sayılan suçlar nedeniyle

verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları temyiz edilebilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Hakaret (madde 125, üçüncü fıkra),

2. Halk arasında korku ve panik yaratmak

amacıyla tehdit (madde 213),

3. Suç işlemeye tahrik (madde 214),

4. Suçu ve suçluyu övme (madde 215),

5. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya

aşağılama (madde 216),

6. Kanunlara uymamaya tahrik (madde

217),

7. Cumhurbaşkanına hakaret (madde 299),

8. Devletin egemenlik alametlerini

aşağılama (madde 300),

9. Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti

Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama (madde 301),

10. Silâhlı örgüt (madde 314),

11. Halkı askerlikten soğutma (madde

318),

suçları.

b) Terörle Mücadele Kanununun 6 ncı

maddesinin ikinci ve dördüncü fıkrası ile 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında

yer alan suçlar.

c) Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri

Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesi ve 32 nci

maddesinde yer alan suçlar.”

12. Aynı Kanun'un 31. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

f) 286 ncı maddenin üçüncü fıkrasında

yapılan düzenleme, bu maddenin yayımlandığı tarihten itibaren on beş gün içinde

talep etmek koşuluyla aynı suçlarla ilgili olarak bölge adliye mahkemelerince

verilmiş kesin nitelikteki kararlar hakkında da uygulanır. Bu bendin

uygulandığı hâlde, cezası infaz edilmekte olan hükümlülerin, 100 üncü madde

uyarınca tutukluluğunun devam edip etmeyeceği hususu, hükmü veren ilk derece

mahkemesince değerlendirilir."

13. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun

220. maddesinin (7) numaralı fıkrası şöyledir:

"Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya

dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt

üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan

yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir."

14. 5237 sayılı sayılı Kanun'un 314. maddesi şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci

bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya

yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte

üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma

suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır."

15. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele

Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"3 ve 4 üncü maddelerde yazılı

suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları

veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur."

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

16. Mahkemenin 21/10/2020 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

17. Başvurucu; somut delil olmaksızın suç oluşturmayan

birtakım eylemleri nedeniyle FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan hakkında dava

açıldığını, sonrasında örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla

birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan haksız olarak

mahkûmiyetine karar verildiğini, suçluluğunun tamamen ispatlanamaması nedeniyle

masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ve savunmalara Mahkemece itibar

edilmeyerek ceza verilmesinin savunma hakkının ihlali olduğunu ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

18. 7188 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle 4/12/2004 tarihli

ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286. maddesine eklenen (3) numaralı

fıkra uyarınca -temyiz edilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile- sayılan

suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları

temyiz edilebilecektir. Anılan fıkrada sayılanlar arasında 5237 sayılı Kanun'da

geçen ''silâhlı örgüt'' (314. madde) suçu da yer almaktadır.

19. 7188 sayılı Kanun'un 31. maddesi ile 5271 sayılı

Kanun'a eklenen geçici 5. maddeye göre de 5271 sayılı Kanun'un 286. maddesinin

(3) numaralı fıkrasında yapılan düzenleme -on beş gün içinde talep etmek

koşuluyla- aynı suçlarla ilgili olarak bölge adliye mahkemelerince verilmiş

kesin nitelikteki kararlar hakkında da uygulanacaktır.

20. Buna göre 7188 sayılı Kanun ile 5271 sayılı Kanun'un

286. maddesine eklenen (3) numaralı fıkra kapsamındaki suçlarla ilgili olarak

daha önce bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki

kararlar bakımından da temyiz kanun yoluna başvurulmasına olanak tanınarak

temyiz edilebilecek kararların kapsamı genişletilmiştir. Kanun koyucu, kesin

nitelikteki kararlara karşı temyiz kanun yolu açarak farklı uygulamaların önüne

geçmeyi ve yeknesak bir uygulama yapılmasını amaçlamıştır. Temyiz kanun yolu

açılan suçlar incelendiğinde (bkz. § 11), temel haklar ile bağlantılı olanların

esas alındığı görülmektedir. Buna göre kanun koyucunun anılan değişiklikle bu

konudaki hak ihlallerinin önüne geçmeyi amaçladığı söylenebilir (Mehmet

Ayçilek, B. No: 2018/14603, 10/12/2019, § 22).

21. Başvurucu, Isparta 2. Ağır Ceza Mahkemesinin

11/9/2017 tarihli kararıyla 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (7) numaralı

fıkrasının yollamasıyla aynı Kanun'un 314. maddesinin (2) numaralı fıkrası

gereğince silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan

mahkûm edilmiştir. Anılan mahkûmiyet hükmü, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2.

Ceza Dairesinin 6/12/2017 tarihli istinaf başvurusunun esastan reddi

kararıyla kesinleşmiştir. Yukarıda belirtilen değişiklikler gözetildiğinde

başvurucu hakkındaki kesinleşmiş hükmün -belli sürede başvurmak koşuluyla-

temyiz edilebilme olanağına kavuştuğu anlaşılmaktadır (Mehmet Ayçilek, §

23).

22. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son

cümlesi şöyledir:

"Başvuruda

bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

23. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru

hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale

neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş

idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce

tüketilmiş olması gerekir."

24. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel

başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının

tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm

organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya

çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu

nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların

öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından

değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve

Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

25. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen

hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek

ikincil nitelikte bir başvuru yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil

niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için

öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca

başvurucunun şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal

mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını

zamanında bu makamlara sunması, aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu

takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (Ayşe Zıraman ve

Cennet Yeşilyurt, § 17).

26. Başvuru yollarının tüketilip tüketilmediği, ilke

olarak Anayasa Mahkemesine başvurunun yapıldığı tarihteki duruma bakılarak

değerlendirilir. Ancak Anayasa Mahkemesi bazı durumlarda bireysel başvuru

yapıldıktan sonra oluşturulan yeni başvuru yollarının tüketilmesi gerektiğine

de karar verebilir. Özellikle belli konulardaki sorunlara çözüm bulmak amacıyla

sonradan oluşturulmuş bir yol söz konusu ise ikincillik ilkesi, o konudaki

temel hak ve özgürlüklerin ihlali iddialarının -bu yol vasıtasıyla- öncelikle

idari ve yargısal makamlarca değerlendirilmesine imkân tanınmasını gerekli kılabilir

(bazı değişikliklerle bkz. Sait Orçan, B. No: 2016/ 29085, 19/7/2017, §

35).

27. Her hâlükârda bir başvuru yolunun tüketilmesinin

gerekli olması için ulaşılabilir olması, ihlal iddiaları yönünden makul bir

başarı şansı sunması ve yeterli giderim sağlaması gerekir. Dolayısıyla bireysel

başvuru yapıldıktan sonra yeni bir başvuru yolunun oluşturulması hâlinde

Anayasa Mahkemesinin görevi söz konusu başvuru yolunun düzenleniş şekli

itibarıyla ulaşılabilir olup olmadığını, ihlal iddiaları yönünden makul bir

başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama niteliğini haiz olup olmadığını

değerlendirmektir (Sait Orçan, §§ 36, 37).

28. Somut olayda 7188 sayılı Kanun ile 5271 sayılı

Kanun'un 286. maddesine eklenen (3) numaralı fıkra kapsamındaki suçlarla ilgili

olarak daha önce bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerince verilen kesin

nitelikteki kararlar bakımından temyiz kanun yolu açılmıştır. Sonradan açılan temyiz

kanun yolunun ulaşılabilir olmadığı ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı

şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunmadığı söylenemez.

Sonradan açılan bu yol, usul hukukundaki temyiz kanun yolunun başvuru süresi ve

belli sınırda kalan cezalar açısından genişletilmiş şeklini oluşturmaktadır (Mehmet

Ayçilek, § 30).

29. Sonuç olarak anılan başvuru yolu tüketilmeden yapılan

başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile

bağdaşmayacağı açıktır.

30. Açıklanan gerekçelerle başvurunun başvuru

yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

A. Başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde

BIRAKILMASINA 21/10/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Kadir ÖZKAYA

Üyeler

:

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ Yıldız SEFERİNOĞLU Basri BAĞCI Raportör : Mehmet AKTEPE Başvurucu : Mehmet TOKAY Vekili : Av. Ahmet Barış KOÇER