Mervan Kayhan Başvurusu (B. No: 2017/34577)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, katıldığı bir toplantıdaki eylemleri

nedeniyle terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve terör

örgütünün propagandasını yapma suçlarından cezalandırılan başvurucunun toplantı

ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 11/9/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

olaylar özetle şöyledir:

6. 1993 doğumlu olan başvurucu, olayların meydana geldiği

tarihte Tunceli'de ikamet etmektedir.

7. Halkların Demokratik Partisinin (HDP) bazı

yöneticileri ve milletvekilleri hakkında terör suçlarından yürütülen

soruşturmalar kapsamında bu kişilerden bazıları hakkında 4/11/2016 tarihinde

gözaltı ve akabinde tutuklama tedbirlerine başvurulmuştur.

8. HDP yöneticileri ve milletvekilleri hakkındaki

soruşturmalar yürütülürken iki ayrı haber sitesinde bazı açıklamalara yer

verilmiştir. Haberlerden ilki PKK terör örgütünün üst düzey yöneticilerinden

M.K.nın bir açıklamasıdır. Açıklamada adı geçen kişi genel itibarıyla HDP'nin

bazı yöneticileri ve milletvekillerine yapılan operasyonlara karşı mücadele verilmesi

gerektiğini söylemiştir. Diğer haberde ise PKK'nın bir yapılanması olan KCK'nın

(Koma Civakên Kurdistan-Kürdistan Topluluklar Birliği) açıklamasına yer

verilmiştir. Açıklamada KCK, yapılan operasyonlar karşısında tüm Kürt halkının

ve demokrasi güçlerinin direnmesi gerektiğini belirtmiştir.

9. Söz konusu açıklamaların yapıldığı 4/11/2016 tarihinde

Tunceli İl Emniyet Müdürlüğüne bir ihbar yapılmıştır. İhbarı yapan kişi Tunceli

Üniversitesinde öğrenci olduğunu, örgütle bağlantılı üç kişinin bildiri dağıttığını

belirtmiştir. Bu kişi ayrıca HDP yöneticileri ve milletvekilleri hakkındaki

soruşturmalar nedeniyle bir basın açıklaması yapılacağını, basın açıklamasına

katılım sağlanması hususunda baskı yapıldığını bildirmiştir. İhbarda bulunan

kişi son olarak üniversite öğrencilerinin kaldığı bir yurtta da protesto

eyleminin yapılacağını bildirmiştir. Yurtsever Gençlik imzalı bildirinin

içeriğinde operasyonlara karşı direniş çağrısının yer aldığı daha sonra tespit

edilmiştir.

10. İhbarın içeriğine uygun olarak yaklaşık 150 kişiden

oluşan bir grup 4/11/2016 tarihinde Sanat Sokak'ta "Darbeler Halkın

İradesini Teslim Alamaz" ibareli pankart arkasında toplanmıştır. Söz

konusu toplantı sırasında ''Emek ve Demokrasi İçin Güç Birliği'' ibareli

pankart açılmış ve grup tarafından ''Direne Direne Kazanacağız, Kürdistan

Faşizme Mezar Olacak, PKK Halktır Halk Burada, Biji Serok Apo'' şeklinde

sloganlar atılmıştır. Toplantıya katılan kişiler 5/11/2016 tarihinde yapılacak

basın açıklamasına katılım çağrısında bulunmuş ve herhangi bir olaya sebep

olmadan dağılmıştır. Aynı gün Üniversite yurdunda da üniversite öğrencilerinden

oluşan kişiler yurt önünde toplanmış, grup içinde yer alan bazı kişiler olası

bir müdahaleye karşı ellerine taş almış ancak herhangi bir müdahale olmaması

üzerine grup herhangi bir zarara sebep olmadan dağılmıştır.

11. Başvurucunun da aralarında bulunduğu yaklaşık 100

kişilik grup 5/11/2016 tarihi saat 17.00 civarında, "Darbeler Halkın

İradesini Teslim Alamaz" ve ''Emek ve Demokrasi İçin Güç Birliği''

imzalı pankartların arkasında toplanmıştır. Toplanan kişiler "Direne

Direne Kazanacağız, Kürdistan Faşizme Mezar Olacak, PKK Halktır Halk Burada,

Biji Serok Apo, Disa Disa Serhildan, Tayyip Şaşırma Sabrımızı Taşırma''

şeklinde sloganlar attıktan sonra olaysız bir şekilde dağılmıştır. Bu gösteri

sonrasında bu kez başvurucunun da aralarında olduğu yaklaşık 20 kişiden oluşan

bir grup saat 17.45 sıralarında Cumhuriyet Caddesi'nde toplanmıştır. Grubun

içinde yer alan bazı kişiler tanınmamak için yüzlerini kapatmıştır. Bahsi geçen

grup cadde üzerinde ateş yakmış, aynı zamanda ''PKK Halktır Halk Burada,

PKK'yı yaratan Öcalan'a Bin Selam, Kürdistan Faşizme Mezar Olacak, Katil Polis

Kürdistan'dan Defol'' şeklinde sloganlar atmıştır.

12. Güvenlik güçleri eylemlerinin niteliğini dikkate

alarak gruba dağılmaları yönünde ihtarda bulunmuştur. İhtara rağmen grup

dağılmamış hatta bazı kişiler güvenlik güçlerine taşlarla saldırıda

bulunmuştur. Yaşanılan bu olaylar PKK terör örgütü güdümünde yayın yapan www.anfturkce.net

uzantılı internet sitesinde ''Dersim’de Gençlerle Polis Arasında

Çatışma'' başlığıyla haber yapılmıştır.

13. 5/11/2016 tarihinde yapılan her iki toplantıya

katıldığı ve yüzünü kapatıp güvenlik güçlerine taş atan grup içinde yer aldığı

gerekçesiyle başvurucu hakkında Tunceli Cumhuriyet Başsavcılığınca bir

soruşturma başlatılmıştır. Başvurucu, anılan soruşturma kapsamında 12/12/2016

tarihinde tutuklanmıştır. Cumhuriyet savcısı 22/12/2016 tarihli iddianamesi ile

başvurucunun bazı suçlardan cezalandırılmasını talep etmiştir. Yargılama

Tunceli Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) yürütülmüş; başvurucu, yargılama

sırasında 20/3/2017 tarihinde tahliye edilmiştir.

14. 27/3/2017 tarihinde Mahkeme, başvurucunun terör

örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan 3 yıl 1 ay 15

gün, terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 3 yıl 4 ay, görevi

yaptırmamak için direnme suçundan 18 ay 22 gün, 6/10/1983 tarihli ve 2911

sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanun'una muhalefet suçundan 5 ay hapis

cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkeme, görevi yaptırmamak için

direnme ve 2911 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen hükümlerin

açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar vermiştir. Başvurucu hakkında

verilen mahkûmiyet kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...

Olay anına ilişkin görüntülerin

bulunduğu mobese kayıtlarına ait 15/11/2016 tarihli görüntü inceleme ve tespit

tutanağı incelendiğinde; tutanağın 15. sayfasından görüleceği üzere sanık

Mervan Kayhan'nın 05/11/2016 tarihinde Kışla Meydanı'nda gündüz toplanan grup

içerisinde yüzü açık bir şekilde, üzerinde kot pantolon, gri renkli ayakkabı ve

şişme montu ile yer aldığı ve bu haliyle tereddütsüz bir şekilde teşhis

edildiği, gündüz toplanan bu grubun akşam saatlerinde Cumhuriyet caddesini

trafiğe kapatarak ateş yaktığı ve taş atıldığı nazara alındığında yürüyüşün bu

haliyle artık kanuna aykırı hale geldiği, tutanaktaki görüntülere bakıldığında;

sanığın bu yürüyüş içerisinde yer alarak tanınmamak için yüzünü kapattığı ve

gündüz üzerinde bulunan kot pantolon, gri renkli ayakkabı ve şişme montu

bulunduğu, gruba dağılmaları yönünde ihtaratta bulunan emniyet görevlilerine

karşı dağılmayarak taş atan grup içerisinde sanığın da yer aldığı, sanığın da

güvenlik güçlerine taş attığının tespit edildiği, olayın başından sonuna kadar

grup ile birlikte hareket ettiğinin tespit edilmesi karşısında;

...

a) Sanığın teşhise elverişli

fotoğrafları ile olay anına ait mobese görüntülerindeki şahsın

karşılaştırılması için 20.02.2017 tarihli Van Jandarma Kriminal Laboratuvar

Amirliği tarafından düzenlenen Uzmanlık Raporu ile şahsın 'Aynı Kişi'

olduğunun ve olay anında şahsın üzerindeki mont ve ayakkabının

karşılaştırılmasına yönelik yapılan incelemede; kıyafetlerin genel görünümü, rengi,

fiziksel özellikleri itibariyle birebir benzerlik gösterdiğinin bildirildiği,

sanığın yüzü açık bir şekilde basın açıklamasında bulunduğunu kabul ettiği,

basın açıklaması sırasında da üzerinde aynı mont ve ayakkabının olduğu,

15/11/2016 tarihli tespit tutanağından da anlaşılacağı üzere sanığın olay

anında üzerinde bulunan kıyafetler ile ele geçirilen siyah renkli ceket ve gri

renkli ayakkabının birbiriyle aynı olduğu hususunda mahkememizce tereddütsüz

olarak kanaate varıldığı ki yukarıda uzmanlık raporunda da birebir aynı

olduğunun tespit edildiği nazara alındığında, sanığın suçtan ve cezadan

kurtulmaya yönelik, hiçbir delille desteklenmeyen savunmasına mahkememizce

itibar edilmemiş...

b) Sanık hakkında 2911 sayılı

yasanın 33/1-a maddesi uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmış

ise de;

05.11.2016 günü yapılan yürüyüş

sırasında 'Darbeler Halkın İradesini Teslim Alamaz' ibareli ve ''Emek ve

Demokrasi için Güç Birliği' imzalı pankart arkasında yaklaşık 100 kişilik bir

grubun toplandığı, grubun 'Direne Direne Kazanacağız, Kürdistan Faşizme Mezar

Olacak, PKK Halktır Halk Burada, Biji Serok Apo','Disa Disa Serhildan, Tayyip

Şaşırma Sabrımızı Taşırma' şeklinde sloganlar attıktan sonra dağıldığı,

sonrasında saat 17:45 sıralarında Cumhuriyet Caddesi üzerinde yaklaşık 20

kişilik bir grubun toplandığı, grup içerisindeki bazı şahısların tanınmamak

için yüzlerini kapatıp cadde üzerinde ateş yaktıkları, 'PKK Halktır Halk

Burada, PKK'yı yaratan Öcalan'a Bin Selam, Kürdistan Faşizme Mezar Olacak,

Katil Polis Kürdistan'dan Defol' şeklinde slogan attıklarının anlaşılması

karşısında; yürüyüşün 3713 sayılı kanun 7/3. maddesinde belirtildiği şekilde

PKK terör örgütünün propagandasına dönüştüğünün kabulü noktasında mahkememizce

herhangi bir duraksama olmaksızın kesin bir kanaate varılmış olup, yukarıdaki

paragraflarda ayrıntısı açıklandığı üzere görüntü inceleme ve tespit

tutanağının görüntülerine bakıldığında; sanığın bu yürüyüş içerisinde yer

alarak tanınmamak için yüzünü kapattığı ve güvenlik güçlerine taş attığının

tespit edildiği, sanığın bu eyleminin hem 2911 sayılı yasanın 33/1-a maddesini

hem de 3713 sayılı yasanın 7/3-1.cümle maddesinin ihlal ettiği, TCK'nun 44.

maddesi anlamında sanığın tek fiili ile birden fazla farklı suçun oluşmasına

sebep olduğu, fikri içtima kuralları gereği sanığın daha ağır ceza gerektiren

suçtan cezalandırılması gerektiği, her iki suça ilişkin cezaları alt ve üst

sınırları itibariyle karşılaştırılacak olursak; 2911 sayılı yasanın 33/1-a

maddesinin 2 yıl 6 aydan 4 yıla kadar hapis cezası gerektirdiği, 3713 sayılı

yasanın 7/3-1.cümle maddesinin 3 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası gerektirdiği,

yine 3713 sayılı yasanın 7/3-2.cümle maddesinde bu suçun işlenmesinde her türlü

silah kullanımı durumunda ceza alt sınırının 4 yıldan az olamayacağının

belirtildiği, sanığın bu suçu işlediği sırada silahtan sayılan taş

kullandığının tespit edildiği, bu karşılaştırma neticesinde 3713 sayılı yasanın

7/3. maddesinin daha ağır ceza gerektirdiği anlaşıldığından, sanığın sadece

3713 sayılı TMK'nun 7/3. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilerek yüzünü

tamamen veya kısmen kapatmak suretiyle terör örgütünün propagandasını yapmak

suçundan cezalandırılması yoluna gidilmiştir."

15. Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç

işleme ve terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından mahkûmiyete ilişkin

karara karşı başvurucu istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Başvurucunun istinaf

talebi Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince (Daire) 13/7/2017

tarihinde esastan kesin olarak reddedilmiştir.

16. Başvurucu, karardan 16/8/2017 tarihinde haberdar

olduğunu belirtmiş; 11/9/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

17. 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun'un 29.

maddesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286. maddesine

eklenen (3) numaralı fıkra uyarınca -temyiz edilemeyecek kararlar kapsamında

olsa bile- sayılan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza

dairelerinin kararlarının temyiz edilebileceği düzenleme altına alınmıştır.

7188 sayılı Kanun'un 31. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'a eklenen geçici 5.

maddeye göre ise 5271 sayılı Kanun'un 286. maddesinin (3) numaralı fıkrasında

yapılan düzenlemenin -on beş gün içinde talep etmek koşuluyla- aynı suçlarla

ilgili olarak verilen kesin nitelikteki bölge adliye mahkemeleri

kararları hakkında uygulanacağı düzenlemesi yapılmıştır.

18. Söz konusu düzenlemeler nedeniyle başvurucu, Daire

kararıyla kesinleşen suçlar yönünden anılan kanun hükümleri gereğince temyiz

talebinde bulunmuştur. Mahkeme; terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt

adına suç işleme suçundan başvurucunun temyiz talebinin kabulüne, terör

örgütünün propagandasını yapma suçundan ise talebin reddine karar vermiştir.

Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan verilen

mahkûmiyet kararı yönünden temyiz incelemesi devam etmektedir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele

Kanunu'nun "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesinin

yürürlükteki hâlinin ilgili kısmı şu şekildedir:

"(Değişik ikinci fıkra:

11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren

yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik

edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis

cezası ile cezalandırılır... Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine

göre cezalandırılır:

...

b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü

sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu

belli edecek şekilde;

1. Örgüte ait amblem, resim veya

işaretlerin asılması ya da taşınması,

2. Slogan atılması,

3. Ses cihazları ile yayın yapılması,

4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya

işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.

(Ek fıkra: 27/3/2015-6638/10 md.) Terör

örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde,

kimliklerini gizlemek amacıyla yüzünü tamamen veya kısmen kapatanlar üç yıldan

beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Bu suçu işleyenlerin cebir ve

şiddete başvurmaları ya da her türlü silah, molotof ve benzeri patlayıcı,

yakıcı ya da yaralayıcı maddeler bulundurmaları veya kullanmaları hâlinde

verilecek cezanın alt sınırı dört yıldan az olamaz."

20. 7188 sayılı Kanun'un 29. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"5271 sayılı Kanunun 286 ncı

maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

(3) İkinci fıkrada belirtilen temyiz

edilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile aşağıda sayılan suçlar nedeniyle

verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları temyiz edilebilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

10. Silâhlı örgüt (madde 314),

...

suçları.

b) Terörle Mücadele Kanununun 6 ncı

maddesinin ikinci ve dördüncü fıkrası ile 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında

yer alan suçlar.

c)

Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrası,

31 inci maddesi ve 32 nci maddesinde yer alan suçlar.”

21. Aynı Kanun'un 31. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

f) 286 ncı maddenin üçüncü fıkrasında

yapılan düzenleme, bu maddenin yayımlandığı tarihten itibaren on beş gün içinde

talep etmek koşuluyla aynı suçlarla ilgili olarak bölge adliye mahkemelerince

verilmiş kesin nitelikteki kararlar hakkında da uygulanır. Bu bendin

uygulandığı hâlde, cezası infaz edilmekte olan hükümlülerin, 100 üncü madde

uyarınca tutukluluğunun devam edip etmeyeceği hususu, hükmü veren ilk derece

mahkemesince değerlendirilir."

B. Uluslararası

Hukuk

22. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına

ilişkin ilgili uluslararası hukuk kaynaklarının yer aldığı kararlar için bkz. Ferhat

Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, §§ 20-25; Eğitim ve Bilim

Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, §§

25-30 ve Ömer Faruk Akyüz, B. No: 2015/9247, 4/4/2018, §§ 28-37.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

23. Mahkemenin 28/1/2021 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Terör

Örgütüne Üye Olmamakla Birlikte Terör Örgütü Adına Suç İşleme Suçu Yönünden

1. Başvurucunun

İddiaları

24. Başvurucu; üç ayrı gösteriye katıldığının iddia

edildiğini, ilk iki gösterinin tamamen barışçıl olduğunu, şiddet olaylarının

yaşandığı üçüncü gösteriye ise katılmadığını belirtmiş, terör örgütüne üye

olmamakla birlikte terör örgütü adına suç işleme suçundan cezalandırılmasının

adil yargılanma ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme haklarını ve ifade

özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16). Bu bağlamda başvurucunun iddialarının toplantı ve gösteri yürüyüşü

düzenleme hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

26. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son

cümlesi şöyledir:

"Başvuruda bulunabilmek için olağan

kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

27. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru

hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen

işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru

yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması

gerekir."

28. Yukarıda belirtilen Anayasa ve Kanun hükümleri

gereğince Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece

mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir

hak arama yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa

Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun

yollarının tüketilmesi zorunludur (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B.

No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).

29. Mehmet Ayçilek (B. No: 2018/14603, 10/12/2019,

§ 22) kararında Anayasa Mahkemesi; 7188 sayılı Kanun ile 5271 sayılı

Kanun'un 286. maddesine eklenen (3) numaralı fıkra kapsamındaki suçlarla ilgili

olarak daha önce bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerince verilen kesin

nitelikteki kararlar bakımından açılan temyiz kanun yolunu değerlendirmiştir.

Anılan kararda; sonradan açılan temyiz kanun yolunun ulaşılabilir

olmadığının, ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim

sağlama kapasitesinin bulunmadığının söylenemeyeceği belirtilmiştir. Bundan

başka kararda; sonradan açılan bu yolun usul hukukundaki temyiz kanun yolunun

başvuru süresi ve belli sınırda kalan cezalar açısından genişletilmiş şeklini

oluşturduğu ifade edilmiştir. Kararda sonuç olarak anılan başvuru yolu

tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil

niteliği ile bağdaşmayacağı kabul edilmiştir (Mehmet Ayçilek, §§ 30,

31).

30. Başvurucu; Mahkemenin 27/3/2017 tarihli kararıyla,

5237 sayılı Kanun'un 314. maddesinin (3) numaralı fıkrası ve 220. maddesinin

(6) numaralı fıkrası göndermesiyle 314. maddesinin (2) numaralı fıkrası

gereğince terör örgütüne üye olmamakla birlikte terör örgütü adına suç işleme

suçundan mahkûm edilmiştir. Anılan mahkûmiyet hükmü, Erzurum Bölge Adliye

Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 13/7/2017 tarihli istinaf başvurusunun esastan

reddi kararıyla kesinleşmiştir. Yukarıda belirtilen değişiklikler

gözetildiğinde başvurucu hakkındaki kesinleşmiş hükmün -belli sürede başvurmak

koşuluyla- temyiz edilebilme olanağına kavuştuğu anlaşılmaktadır. Nitekim

başvurucunun bu konudaki talebi Mahkeme tarafından uygun bulunmuş ve anılan suç

yönünden temyiz incelemesinin yapılması amacıyla dosya Yargıtaya

gönderilmiştir.

31. Söz konusu açıklamalar dikkate alındığında mevcut

başvuruda anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

32. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru

yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

B. Terör

Örgütünün Propagandasını Yapma Suçu Yönünden

1. Başvurucunun

İddiaları

33. Başvurucu; üç ayrı gösteriye katıldığının iddia

edildiğini, ilk iki gösterinin tamamen barışçıl olduğunu, şiddet olaylarının

yaşandığı üçüncü gösteriye ise katılmadığını belirtmiştir. Bundan başka

başvurucu, 4/11/2016 ve 5/11/2016 tarihinde gerçekleşen gösterilerin HDP

yöneticileri ve milletvekillerinin tutuklanmasına karşı yapılan demokratik

tepki niteliğini taşıdığını, anılan tepkinin bir siyasi partinin mensuplarının

veya partiyi destekleyenlerin tepkisi olarak değil de terör örgütüne destek

olarak değerlendirilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir. Başvurucu son

olarak eksik ve yetersiz bir bilirkişi raporuna dayanılarak mahkûmiyetine karar

verildiğini ve mahkûmiyetinin Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesinin (AİHM) kararlarına aykırı olduğunu belirtmiş, tüm bu nedenlerle

adil yargılanma ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme haklarının ve ifade

özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Somut olayda

başvurucu, düzenlenen bir toplantı sırasında işlediği eylemler nedeniyle

cezalandırılmıştır. Bu nedenle başvurucunun şikâyetlerinin toplantı ve gösteri

yürüyüşü düzenleme hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir (Ferhat

Üstündağ, § 30).

35. Anayasa’nın "Toplantı ve gösteri yürüyüşü

düzenleme hakkı" kenar başlıklı 34. maddesi şöyledir:

"Herkes, önceden izin almadan,

silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı

ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın

ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve

kanunla sınırlanabilir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme

hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda

gösterilir."

a. Demokratik

Toplumda Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkının Önemi

36. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı,

demokratik toplumun en temel değerleri arasında yer almakta olup bireylerin

ortak fikirlerini birlikte savunmak ve başkalarına duyurmak için bir araya

gelebilme imkânını korumayı amaçlamaktadır. Kolektif bir şekilde kullanılan ve

düşüncelerini ifade etmek isteyen kişilere şiddeti dışlayan yöntemlerle

düşüncelerini açıklama imkânı veren bu hak, çoğulcu demokrasilerin gelişmesinde

zorunlu olan farklı düşüncelerin ortaya çıkması, korunması ve yayılmasını

güvence altına almaktadır (Ferhat Üstündağ, § 40; Dilan Ögüz Canan

[GK], B. No: 2014/20411, 30/11/2017, § 36; Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK],

B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 115; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve

diğerleri, § 79; Osman Erbil, B. No: 2013/2394, 25/3/2015, § 45).

37. Bu hak, ifade özgürlüğünün özel bir biçimidir.

Anayasal haklar içinde kendine has özerk rolünün ve özel uygulama alanının

varlığına rağmen toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı aynı zamanda

ifade özgürlüğünün ışığında değerlendirilmelidir. İfade özgürlüğünün demokratik

ve çoğulcu bir toplumdaki önemi, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı

için de geçerlidir (Dilan Ögüz Canan, § 34; Ali Rıza Özer ve

diğerleri, § 115; Osman Erbil, §§ 31, 45; Eğitim ve Bilim

Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 72; Gülşah Öztürk ve diğerleri,

B. No: 2013/3936, 17/2/2016, § 66; Ömer Faruk Akyüz, § 52).Sonuç olarak

toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir

şekilde ve serbestçe ifade edilebilmesine bağlıdır (Dilan Ögüz Canan, §

35; Ömer Faruk Akyüz, § 55).

b. Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine

Uygun Olması

38. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin

demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için

zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması(Tayfun Cengiz, B. No:

2013/8463, 18/9/2014, § 56; Adalet Mehtap Buluryer, B. No: 2013/5447,

16/10/2014, §§ 103-105; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §

51) ve orantılı (bazı farklılıklarla birlikte toplantı hakkı bağlamında bkz. Dilan

Ögüz Canan § 33, 56; Ferhat Üstündağ, § 48; ifade özgürlüğü

bağlamında bkz. Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§

44, 47; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50) olması gerekir.

39. Toplantı hakkına müdahaleyi oluşturan tedbirin

zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca

ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en

hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla

birlikte toplantı hakkı bağlamında bkz. Dilan Ögüz Canan § 32; sendika

hakkı bağlamında bkz. Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri,

§ 73; Tayfun Cengiz, § 56; Adalet Mehtap Buluryer, §§ 103-105;

grev hakkı bağlamında bkz. Kristal-İş Sendikası [GK], B. No: 2014/12166,

2/7/2015, § 70; ifade özgürlüğü bağlamında bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet

Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 68; Tansel Çölaşan, §

51). Orantılılık ise sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile başvurulan

sınırlama tedbiri arasında dengesizlik bulunmamasına işaret etmektedir (bazı

farklılıklarla birlikte toplantı hakkı bağlamında bkz. Dilan Ögüz Canan

§ 33, 56; sendika hakkı bağlamında bkz. Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası

ve diğerleri, § 74; ifade özgürlüğü bağlamında bkz. Bekir Coşkun, §§

44, 47; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50).

40. Anayasa’nın 34. maddesi; fikirlerin silahsız ve

saldırısız, başka bir ifade ile barışçıl bir şekilde ortaya konabilmesi

için toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını güvence altına almıştır.

Dolayısıyla toplantı hakkının amacı, şiddete başvurmayan ve fikirlerini

barışçıl bir şekilde ortaya koyan bireylerin haklarının korunmasıdır. Demokratik

bir toplumda, mevcut düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle düzenin

değiştirilmesini savunan kişilere siyasi fikirlerini toplantı özgürlüğü ve

diğer yasal araçlarla ifade edebilme imkânı sunulmalıdır (Dilan Ögüz Canan,

§ 37; Ali Rıza Özer ve diğerleri, §§ 117, 118; Eğitim ve Bilim

Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 80; Osman Erbil, § 47; Gülşah

Öztürk ve diğerleri, §§ 67, 68; Ömer Faruk Akyüz, § 54). Eğer

toplantı şiddet içeriyorsa veya bu toplantıda şiddete çağrıda bulunuluyorsa bu

toplantının barışçıl olduğu, dolayısıyla Anayasa'nın 34. maddesinin sağladığı

korumadan yararlanacağı söylenemez (Ferhat Üstündağ, § 51).

41. Öte yandan Anayasa Mahkemesi toplantı ve gösteri

yürüyüşü düzenleyen ile bu toplantılara katılanların niyetlerini önemser.

Şiddet kullanma niyetinde olan kişilerin katıldığı veya düzenlediği gösteriler

barışçıl toplantı kavramı dışındadır. Bununla birlikte barışçıl bir

gösteride bazı kimselerin bunu kötüye kullanarak şiddete başvurmaları, niyeti

barışçıl olan bir toplantıya katılanların toplantı hakkına müdahaleyi haklı

kılmaz. Böyle durumlarda kolluk güçlerinin toptan yasaklama yerine barışçıl

toplantı yapanlarla şiddete başvuranları ayrıştırma ödevi vardır. Ancak şiddet

yaygınlaşmış ve toplantıya bir bütün olarak hâkim olmuş ise artık barışçıl bir

toplantıdan bahsedilemez (Ferhat Üstündağ, §§ 53-56).

42. Barışçıl toplantı hakkı bireylerin bu hakkı

kullanırlarken sahip oldukları ödev ve sorumluluklardan ayrı düşünülemez.

Anayasa Mahkemesi, kendisine yapılan şikâyetlerin incelenmesi sırasında

bireylerin sahip oldukları ödev ve sorumlulukları gözönünde bulundurur.

Bireylerin hak ve özgürlüklerinden tümüyle yararlanmalarının sahip oldukları

hak ve özgürlüklerin gerektirdiği ödev ve sorumluluklara uygun davranmaları ile

bağlantılı olduğunun kabul edilmesi gerekir (Dilan Ögüz Canan, § 43; Ömer Faruk

Akyüz, § 62; (Ferhat Üstündağ, § 57).

43. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkına getirilen ve

Anayasa'nın 34. maddenin ikinci fıkrasına konu olan kısıtlamaların zorunlu bir toplumsal

ihtiyacı karşılayıp karşılamadığının değerlendirilmesi hususunda kamu gücünü

kullanan organlar ile mahkemelerin belirli bir takdir yetkisi vardır. Bununla

birlikte olayın somut koşullarında bir toplantı veya gösterinin şiddet

içerdiğine ilişkin idari mercilerin veya derece mahkemelerinin kabulleri ile

gerekçelerinin nihai denetim yetkisi Anayasa Mahkemesine aittir (Dilan Ögüz

Canan, § 32; Ferhat Üstündağ, § 60).

44. Keyfî uygulamalardan ve usulsüz sınırlandırmalardan

kaçınılması için barışçıl bir toplantıya tedbir almak veya alınan tedbirlere

aykırı davrananlara ceza vermek suretiyle yapılan müdahalenin demokratik toplum

düzeninin gereklerine uygun olduğunun derece mahkemelerince ilgili ve

yeterli gerekçe ile ortaya konulması, kamu düzeni ve başkalarının haklarının

korunması ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılması

arasında adil bir denge kurulması gerekmektedir (Dilan Ögüz Canan, § 53;

Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 83; Ömer Faruk

Akyüz, § 61).

45. Özet olarak Anayasa Mahkemesi, mevcut başvuruda

toplantı özgürlüğüne yapılan müdahalenin gerçekten toplumsal bir ihtiyaca

cevap verip vermediği ve kısıtlamanın ulaşılmak istenen amaçla orantılı

olup olmadığı sorusuna cevap bulacaktır.

c. İlkelerin

Olaya Uygulanması

46. Eldeki bireysel başvuru dosyasında başvurucunun aynı

gün yapılan iki ayrı toplantıya katıldığı anlaşılmıştır. İlk derece

mahkemesinin kabulüne göre başvurucunun da katıldığı ilk toplantıda PKK terör

örgütünü ve liderini öven bazı sloganlar atılmış ancak herhangi bir şiddet

olayı yaşanmamıştır. İkinci toplantı ilk toplantıya göre daha az kişinin

katıldığı bir etkinlik olmuştur. Ancak söz konusu toplantıya katılanlardan bir

kısmı tanınmamak amacıyla yüzlerini kapatmışlardır. Toplantıya katılan grup

bulundukları caddede ateş yakmış, PKK terör örgütü ve lideri lehine sloganlar

atmıştır. Anılan eylemler sonrasında toplantıya katılan gruba dağılmaları

hususunda ihtar yapılmıştır. Güvenlik güçlerinin ihtarına rağmen dağılmayan

grup üyeleri güvenlik güçlerine taşlarla saldırmıştır (bkz. §§ 11-13).

47. Başvurucunun da bahsi geçen kişilerin arasında

bulunduğu, terör örgütü lehine sloganlar attığı, kimliğini gizlemek için yüzünü

kapattığı ve güvenlik güçlerine taşlarla saldırdığı hususları derece mahkemesince

sabit görülmüştür. Başvurucunun bireysel başvuruda ileri sürdüğü sübuta ilişkin

itirazlar kural olarak Anayasa Mahkemesinin ilgi alanı dışındadır. Buna ilave

olarak Anayasa Mahkemesi, başvurucunun 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin

üçüncü fıkrası uyarınca mahkûmiyetinin ceza hukukuna uygunluğu konusunda da bir

karar vermek zorunda olmadığını değerlendirmektedir (benzer değerlendirmeler

için bkz. Ferhat Üstündağ, § 35). Anayasa Mahkemesi önündeki mesele,

başvurucunun terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantıda kimliğini

gizlemek amacıyla yüzünü kapatma ve toplantı sırasında yaralayıcı madde

kullanma suçundan 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasının demokratik

toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığının belirlenmesinden

ibarettir.

48. İlk olarak ilk derece mahkemesi başvurucunun da

aralarında bulunduğu grubun PKK terör örgütünü ve onun şiddet eylemlerini övücü

sloganlar attığı tespitini yapmıştır (bkz. § 14). Mahkeme ''PKK Halktır Halk

Burada, PKK'yı yaratan Öcalan'a Bin Selam, Kürdistan Faşizme Mezar Olacak"

sloganları ile terör örgütünün destekçisi olduğunu açıkça ifade eden bu

kişilerin terör örgütünün propagandasını yaptıklarını kabul etmiştir. Anayasa

Mahkemesi derece mahkemelerinin bu kabulünü benimsemektedir.

49. Başvuruya konu toplantıda, başvurucunun da içinde

bulunduğu grup attıkları sloganlar ile süregelen şiddet eylemlerinin artmasına

veya devamına destek olacak tarzda hareket etmiştir. Bir terör örgütü olan ve

hedeflerine ulaşmak için şiddeti bir yöntem olarak benimseyen PKK'nın

desteklendiğinin söylenmesiyle demokratik topluma yönelik ciddi bir tehdit

ortaya konulmuştur. Bir terör örgütünün eylemlerini onaylayarak kamuoyu önünde

ona sahip çıkmak, anılan örgütün işlediği cürümleri iyi görmek ve dolayısıyla

desteklemek niteliğindedir. Bu kişiler bir terör örgütünün toplumsal

bilinirliğinin ve kabul edilebilirliğinin artırılmasına, eylemlerinin meşru

gösterilmesine, toplantı ve gösteri hakkının tanıdığı imkânlar kullanılarak

güvenlik güçlerine ve devletin diğer kurumlarına karşı sürekli bir çatışma

siyasetinin yöntem olarak benimsenmesine hizmet etmiştir (benzer

değerlendirmeler için bkz. Ferhat Üstündağ, §§ 68-70).

50. İkinci olarak derece mahkemeleri, başvurucunun terör

örgütünün propagandasının yapıldığı toplantıda kimliğini gizlemek için yüzünü

kapattığını tespit etmiş ve cezalandırılmasında bu eylemini de gözönünde

bulundurmuştur (bkz. § 14). Yukarıda ifade edildiği gibi toplantı ve gösteri

yürüyüşünü düzenleyenlerin ve bunlara katılanların niyetleri önemlidir. Zira

şiddet kullanma niyetinde olan kişiler bir toplantıya katılan, düşüncelerini

kolektif olarak ve barışçıl bir yöntemle ifade etmek isteyen kişilerin bu

hakkını tam olarak kullanmalarına zarar verebilir.

51. Anayasa'nın 34. maddesinin toplantıya katılan kişilere

ödev ve sorumluluklar yüklediği hatırlanmalıdır. Dolayısıyla somut başvuruda

yüzlerini gizleyerek başvuruya konu toplantıya katılan ve toplantıyı terör

örgütünün propagandasına dönüştüren kişilerin hakkın gerektirdiği ödev ve

sorumluluklara uygun davranmadıkları ve hakkı suistimal ettikleri kabul

edilmelidir.

52. Anayasa Mahkemesi daha önce vermiş olduğu bir

kararında; sıradan bir toplantıda değil fakat terör örgütünün propagandasına

dönüştürülen toplantıda kimliklerini gizleyen kişilerin iyi niyetlerinden şüphe

duymak için yeterli nedenlerin var olduğu, bu kişilerin katıldığı veya

düzenlediği gösterilerin o kişiler yönünden barışçıl toplantı kavramı dışında

mütalaa edilmesinin temel hakların meşru zeminde ve etkin şekilde

kullanılmasına hizmet edeceği sonucuna ulaşmıştır (Ferhat Üstündağ, §

77).

53. Son olarak derece mahkemeleri, başvurucunun terör

örgütünün propagandasının yapıldığı toplantıda kimliğini gizlemenin de ötesinde

güvenlik güçlerine taşlarla saldırıda bulunduğunu tespit etmiş ve cezalandırılmasında

bu eylemini de gözönünde bulundurmuştur (bkz. § 14). Daha öncede vurgulandığı

üzere Anayasa'nın 34. maddesi fikirlerin silahsız ve saldırısız, başka bir

ifade ile barışçıl bir şekilde ortaya konulabilmesi için toplantı ve gösteri

yürüyüşü düzenleme hakkını güvence altına almıştır. Dolayısıyla katıldığı

gösteride barışçıl bir tavır içinde olmayan başvurucunun Anayasa'nın 34.

maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri hakkının sağladığı

korumadan yararlanması beklenemez.

54. Başvurucunun cezalandırılması ile PKK terör örgütünün

yöntem olarak benimsediği şiddet eylemlerinin ortadan kaldırılması, demokratik

yaşam için ciddi bir tehdit oluşturan şiddetin devamına ve artmasına destek

olacak tarzda hareket eden kişilerin engellenmesi amaçlanmaktadır. Örgütün

şiddet eylemlerini meşru göstermek amacıyla faaliyet gösterdiği değerlendirilen

ve katıldığı toplantıda şiddet içeren eylemlerde bulunan başvurucuya verilen 3

yıl 4 ay hapis cezasının kamu gücünü kullanan organların ve mahkemelerin farklı

menfaatleri dengelemek konusundaki takdir yetkileri de gözetildiğinde acil bir

toplumsal ihtiyacı karşıladığı ve orantılı olduğu sonucuna varılmıştır.

55. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı

fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Anayasa Mahkemesince kabul

edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun

ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin

olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya

zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul

edilebilir (Hikmet Balabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

56. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun toplantı ve

gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine dair başvurusunun bu

kısmının bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan açıkça dayanaktan yoksun

olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde

BIRAKILMASINA 28/1/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Hicabi DURSUN Muammer TOPAL Recai AKYEL Selahaddin MENTEŞ Raportör : Ömer MENCİK Başvurucu : Mervan KAYHAN Vekili : Av. Özgür Ulaş KAPLAN