Metin Polat Başvurusu (B. No: 2013/1145)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvurucu, dinleme talep

edilen suçtan beraat etmesi sonrasında hukuka aykırı delile dönüşen iletişimin

tespiti tutanaklarına dayanılarak farklı suçlardan mahkum

edildiğini, bu nedenle Anayasa’nın 22. ve 38. maddelerinde korunan haklarının

ihlal edildiğini ileri sürmüş ve aleyhine hükmedilen cezanın kaldırılması

talebinde bulunmuştur.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru, 23/1/2013

tarihinde Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve

eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir

eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci

Komisyonunca, 31/3/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine

karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 5/9/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas

incelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için Adalet

Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Adalet

Bakanlığının 4/11/2014 tarihli yazısı, 12/11/2014

tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, görüşünü 14/11/2014

tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

6. Başvuru dilekçesi ve

eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve

belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

7. Çalıntı araçların

parçalanarak satılmasına yönelik olarak yürütülen bir soruşturma kapsamında,

şüphelilerin bu eylemleri organize biçimde yaptıkları, başka bir şekilde delil

elde etme imkânı bulunmadığı belirtilerek ve örgüt yapısının ortaya

çıkarılması, faaliyetlerinin tespiti ve işlenen suçların aydınlatılması

amacıyla iletişimin tespiti talep edilmiştir.

8. Mersin 2. Sulh Ceza

Mahkemesi, 16/5/2008 tarihli ve 2008/730 Değişik İş

sayılı kararıyla şüpheli T.A. tarafından kullanılan telefon da dâhil olmak

üzere üç ay süreyle iletişimin tespitine ve kayda alınmasına izin vermiştir.

9. Mersin Cumhuriyet

Başsavcılığı 4/2/2009 tarihinde, başvurucu ve diğer 14

sanık hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, üye olmak ya da örgüt adına

suç işlemek, suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi ve dolandırıcılık

suçlarından kamu davası açmıştır. Başvurucu, çalıntı olduğunu ve başka bir

araca ait şasi numarasının kaynak yoluyla monte edildiğini bildiği bir aracın

B.Ö. vasıtasıyla başka bir kişiye satılması eyleminden sorumlu tutulmuştur.

10. Mersin 3. Ağır Ceza

Mahkemesi, 2/2/2012 tarihli ve E.2009/95, K.2012/26

sayılı kararıyla örgütle ilgili suçlamalar bakımından başvurucunun ve diğer

sanıkların delil yetersizliğinden beraatına hükmetmiştir. Mahkeme bununla

birlikte başvurucunun, suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi ile

kamu kurum ve kuruluşlarının aracı kılınması suretiyle dolandırıcılık

suçlarından cezalandırılmasına karar vermiştir. Ağır Ceza Mahkemesi,

başvurucunun, diğer sanık T.A.’yla yaptığı telefon

görüşmelerine ilişkin tutanaklara ve davaya katılan B.Ö.’nün

ifadelerine dayanarak, aracın çalıntı ve şase numarasının değiştirilmiş

olduğunu bilmediği yönündeki savunmasına itibar etmemiştir.

11. Başvurucu, iletişim tespiti

tutanaklarının çalınma ve değiştirme olayından haberdar olmadığını ortaya

koyduğu, sadece bu tutanaklara dayanılarak hüküm kurulamayacağı, alım satım

işlemine katılmadığı ve B.Ö.’nün katılan sıfatı

alamayacağı gerekçeleriyle kararı temyiz etmiştir.

12. Yargıtay 15. Ceza Dairesi 19/11/2012 tarihli ve E.2012/12540, K.2012/44016 sayılı

ilamıyla, İlk Derece Mahkemesi kararını başvurucu yönünden onamıştır.

13. Başvurucu, onama kararını 27/12/2012 tarihinde öğrendiğini bildirmiştir. Dosya

içerisinde, başvurucunun daha erken bir tarihte karardan haberdar olduğunu veya

olması gerektiğini gösteren herhangi bir belge bulunmamaktadır.

14. Bireysel başvuru, 23/1/2013 tarihinde yapılmıştır.

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

15. Mahkemenin 10/6/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun

23/1/2013 tarihli ve 2013/1145 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği

düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

16. Başvurucu, iletişimin

tespiti kararına esas olan örgüt üyeliği suçlamasından beraat ettiğini, buna

rağmen iletişimin tespiti tutanaklarına dayanılarak dinleme kararı talep

edilemeyecek dolandırıcılık ile suç eşyasının satın alınması veya kabul

edilmesi suçlarından mahkûm edildiğini, bu suçlamalar bakımından tutanakların

hukuka aykırı delil hükmünde olduğunu belirterek Anayasa'nın 22. ve 38.

maddelerindeki haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

17. Anayasa

Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı

değildir. Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde, başvurucunun iddialarının

özünün iletişimin tespiti tutanakları esas alınarak mahkûm edilmesinin

haksızlığına yönelik olduğu görülmektedir. Bu itibarla, başvurucunun

şikâyetleri Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı

çerçevesinde incelenecektir.

18. Adalet

Bakanlığı görüş yazısında, özel yaşama ve haberleşmeye saygı hakkına aykırı

olarak elde edilen kanıtların değerlendirmeye alınmasının her zaman adil

yargılanma hakkını ihlal etmeyeceği, somut olayda tutanakların yanı sıra diğer

bazı delillere de dayanılarak hüküm kurulduğu ifade edilmiştir.

19. Başvurucu,

Bakanlık görüşlerini kabul etmemiştir.

20. Anayasa'nın 148. maddesinin

(3) numaralı fıkrasının son cümlesi şöyledir:

“Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun

yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

21. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve

Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un “Bireysel

başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı

fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem

ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının

tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

22. Anayasa Mahkemesine bireysel

başvuru, ikincil nitelikte bir kanun yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil

niteliği gereği olarak, bireysel başvuruda

bulunabilmek için öncelikle iç hukukta düzenlenen başvuru yollarının

tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca, başvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne

getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve adli mercilere

usulüne uygun olarak iletmesi ve bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını

zamanında bu makamlara sunması ve aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu

takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (bkz. Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, §§ 18 ve 19).

23. Diğer

yandan, olağan kanun yollarında ve genel mahkemeler önünde dayanılmayan

iddialar, bireysel başvuruya konu edilemeyeceği gibi genel mahkemelere

sunulmayan yeni bilgi ve belgeler de Anayasa Mahkemesine sunulamaz (bkz.

yukarıda anılan Bayram Gök, § 20).

24. Başvuruya konu olayda

başvurucu, Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2/2/2012

tarihli kararını temyiz ederken, dinleme kararına konu suçtan beraat etmeleri

nedeniyle, tutanakların diğer suçlar bakımından hukuka aykırı delil niteliği

taşıdığına ya da bu suçların ispatında kullanılamayacaklarına dair herhangi bir

iddia ya da imaya yer vermemiştir. Başvurucu temyiz talebini, bu tutanakların

üzerine atılı suçu işlemediğini kanıtladığına ve sadece iletişimin tespiti

tutanaklarına dayanılarak mahkûm edilemeyeceğine hasretmiştir (bkz. § 11).

25. Başvurucunun bu itibarla,

iddia ettiği hak ihlalini düzeltme imkânını yargısal makamlara tanımaksızın

başvuruda bulunduğu anlaşılmıştır. Diğer bir ifadeyle, bireysel başvuruya konu

edilen şikâyetler Derece Mahkemeleri önünde ileri sürülmeksizin ilk defa

Anayasa Mahkemesi önünde dile getirilmiştir.

26. Açıklanan

nedenlerle, başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden

incelenmeksizin “başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyle

kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Üyeler Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Muammer TOPAL bu görüşe

katılmamışlardır.

A. Başvurunun “başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyle KABUL

EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Üyeler Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Muammer TOPAL'ın

karşı oyları ve OY ÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına, OY BİRLİĞİYLE,

10/6/2015 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

1.

Başvuru, örgütlü suç şüphesi ile iletişimin tespiti kararına dayanan bir

soruşturma kapsamında telefonları dinlenen sanıklarla yaptığı konuşmalar

nedeniyle hakkında ceza davası açılan, yargılama sonucunda örgütle ilgili

suçlar bakımından beraat etmekle birlikte başka suçlar işlediğine kanaat

getirilerek cezaya çarptırılan ve cezası Yargıtay’ca onanan kişinin, örgütlü

suçlar için hükme esas alınabilecek telefon dinlemelerinin, bu tedbire göre

delil elde edilemeyecek olan diğer suçlardan mahkumiyeti

için kullanılmasının, anayasal haklarını ihlal ettiği iddiasına dayalıdır.

2.

Bölüm çoğunluğunca, başvurucunun temyiz aşamasında, örgüt suçlaması kapsamında

elde edilen telefon dinleme kayıtlarının, diğer suçlar bakımından hukuka aykırı

delil haline geldiğine ve bu suçların ispatında kullanılamayacağına dair

herhangi bir itiraz veya imada bulunmadığı, derece mahkemeleri önünde ileri

sürmediği bu iddiaları ilk kez Anayasa mahkemesi önünde dile getirdiği, bu

durumda “başvuru yollarının tüketilmemiş

olması” nedeniyle başvurunun kabul edilemez olduğuna karar

verilmiştir.

3.

Başvuru konusu olayda temyiz aşamasında “hukuka aykırı delil” itirazının

yapılmamış olmasının, başvuru yollarının tüketilmemesi şeklinde

değerlendirilmesi, aşağıda açıklanacak nedenlerle mümkün değildir.

4.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Anayasa Mahkemesince de uygulanan

kriterlerine göre iç hukuk yollarının tüketilmesinde esneklik ve etkinlik esas

olup, bu yolların tüketilmesinin, ulusal makamlara, ihlal iddialarına karşı

cevap verme, onları giderebilme imkanı tanımak olduğu

da kabul edilmektedir.

5.

Bir ceza yargılamasında sanığın temel hak ihlali iddiasıyla son aşamada Anayasa

Mahkemesine bireysel başvuru yapabileceğini öngörerek, temyiz itirazlarını

hangi ölçülerde, içerik ve kapsamda yapması gerektiğinin belirli ve

öngörülebilir bir ölçütü yoktur. Bu nedenle, temyiz itirazlarının, olayla

ilgili olabilecek tüm hususları içerecek şekilde yapılmamasının, bireysel

başvuru hakkının yitirilmesi ile sonuçlanmasının isabetinin değerlendirilmesi

gerekir.

6.

Olayda sorun, suç niteliğindeki değişme karşısında, örgüt soruşturması

kapsamında elde edilen delillerin, örgüt suçu dışındaki suçların kanıtı olarak

kullanılıp kullanılamayacağı hususunda temyiz aşamasında bir tartışma

yapılmamış olmasıdır. Bu sorunun tartışılmasını sağlamak

sanığın görevi ise, bu olayda Bölüm çoğunluğunun düşündüğü gibi, başvuru

yollarının tüketilmediğinden söz edilebilecek; olayın şekline ve suçun

niteliğine göre telefon dinleme kayıtlarının yasal olmayan delil haline gelip

gelmediğinin tartışılması ve buna göre hüküm kurulması Mahkemelerin resen

yapması gereken bir husus ise, o takdirde olayda Başvurucu’nun

böyle bir hususu temyiz sırasında belirtme mecburiyetinin olmadığı, dolayısıyla

başvuru yollarının tüketilmiş olduğu kabul edilecektir.

7. Ceza

muhakemesi hukukumuzda, temyizin ancak hükmün hukuka aykırı olması nedeniyle

yapılabileceği, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasının

hukuka aykırılık teşkil edeceği ilkesi benimsenmiştir. 5271 sayılı Ceza

Muhakemesi Kanunu’nun 289. maddesinin (i) bendinde, hükmün hukuka aykırı

yöntemlerle elde edilmiş olması, kesin hukuka aykırılık nedeni olarak

zikredilmiştir.

8.

Yargıtay, “delil elde etme yasakları”

ile “delil değerlendirme yasakları”

arasında bir ayrım yapmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Esas:2013/483,

Karar:2013/599 sayılı kararında şöyle denilmektedir:

“Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında kişisel ya da

toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu değerlerin korunması amacıyla

kanun koyucu delillerin serbestliği ilkesine “delil yasakları” olarak

adlandırılan birtakım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları “delil elde

etme “ ve ”delil değerlendirme” yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır.

Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları”, hukuka

uygun elde edilmiş olsa bile o delilin yargılamada ortaya konulup

değerlendirilmesine ilişkin yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları”

denilmektedir.”

“CMK’nun … telekomünikasyon yoluyla yapılan

iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135.

maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve

kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek

olarak gösterilebilir.

5271 sayılı CMK’nın 217.

maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde

elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenleme ile

ayrıca ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun şekilde elde

edilmesi gerektiği belirtilmiştir. …

Ancak, … 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan

suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla

ilgili suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulü gerekir”

9. Yargıtay’ın

bu kararına göre CMK’nun 135. maddesinin altıncı

fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla, tesadüfen ele geçen telefon

konuşmaları da soruşturma veya kovuşturmada değerlendirilebilecektir. Öte

yandan, 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan ve “katalog” suçlar denilen

suçlar dışında kalan suçların, iletişimin kayda alınması koruma tedbiri

uygulanmak suretiyle elde edilen delillere dayanılarak ispatının, delil

değerlendirme yasağı kapsamında kalıp kalmadığı, aynı derecede açık değildir.

Bu konuda yargı kararları arasındaki farklılıkların ve doktrindeki

tartışmaların devam ettiği görülmektedir. Ancak yukarıda belirtilen Yargıtay

içtihadının mefhumu muhalifinden, 135. maddede sayılan suçlar için başlatılmış

bir soruşturma veya kovuşturmada elde edilen delillerin 135. madde kapsamında

olmayan suçlar için kullanılamayacağı sonucuna varmak en doğru yorum tarzı

olacaktır.

10. CMK’nun 135. maddesi, Anayasa’ya aykırılık iddiasıyla

itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi önüne gelmiş ve sonuca bağlanmış bir

düzenlemedir. Anayasa Mahkemesinin, 18.2.2012 tarihli ve

28208 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Esas: 2009/1,

Karar: 2011/82 sayılı kararında iptal istemi, telekomünikasyon yoluyla yapılan

iletişimin denetlenmesi tedbirinin, özel hayatın gizliliği ve haberleşme

özgürlüğüne ancak, demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu

ölçüde müdahalede bulunulmasını sağlayan yasal güvenceleri de içerdiği

gerekçesiyle reddedilmiştir.

11.

İletişimin denetlenmesinin ancak demokratik bir toplumda zorunlu olduğu ölçüde

başvurulabilecek bir tedbir olmasına ve düzenlemede ölçülülüğü sağlayan başlıca

güvence, bu tedbirin ancak toplum düzenini ciddi şekilde bozan “katalog suçlar”

için kullanılabilecek olmasına rağmen uygulamada, telefon dinleme kayıtlarının

kısmen suçların cezasız kalmaması, kısmen delil toplamada kolaycılığı tercih

etme ve kısmen da açıkça art niyetlerle, alabildiğine genişletildiği, zamanla

ortaya çıkmıştır.

12.

Bu olumsuzlukların toplumda yol açtığı travma ve yargıdan

yaygınlaşan şikayetlerin sonucunda yasa koyucu, 6526 sayılı Kanun’la, Türk Ceza

Kanunu’nun 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçunu,

katalog suçlar arasından çıkartmıştır. Kanun’un genel gerekçesinde bu ihtiyaca

ilişkin olarak “… bazı

soruşturmalarda sırf bu tedbirin uygulanabilmesi için soruşturmanın suç işlemek

amacıyla örgüt kurma suçu kapsamında başlatılması ve yürütülmesi uygulamasının

önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.” denilmiştir.

13.

Bütün bu hususlar topluca değerlendirildiğinde, örgüt şüphesiyle başlatılan

soruşturma ve örgüt iddiasıyla yapılan kovuşturmada hukuka uygun olarak elde

edilen telefon dinleme kayıtlarının, örgütün varlığının ispat edilememesi

üzerine, başka suçların ispatı için değerlendirilmesinin ve mahkumiyete

esas alınmasının hukuka uygun olup olmadığının incelenmesinin, temyiz

mahkemesince resen yapılması gereken bir iş olduğu açıktır. İncelemenin, sadece

temyiz eden sanığın temyiz itirazları arasında bunu belirtmiş olması şartına

bağlanmasının, makul olmayan ve hakkaniyetten uzak bir düşünce olduğunu

belirtmek gerekir. Kullanılması tartışmalı olan bir delilin “delil

değerlendirilmesi yasağı” kapsamında olup olmadığının Mahkemelerce resen

gözetilmesi ve varılan sonucun, nedenleri ile birlikte gerekçede açıklanması

zorunludur. Böyle bir durumda Başvurucunun “hak ihlalini düzeltme imkanını

yargısal makamlara tanıması” gereğinden söz edilemez.

14.

Başvuru konusu olayda Başvurucu, gerçekten de, telefon dinleme kayıtlarının “delil

değerlendirilmesi yasağı” kapsamında olup olmadığı hususunda bir beyanda veya

itirazda bulunmamıştır. Ancak değerlendirilsin veya değerlendirilmesin, tüm

dosya içeriğine göre suçsuz olduğunun anlaşılacağını düşünerek, beraatini istemiştir. “Çoğun

içinde az da vardır” kuralı gereğince, beraat talep eden sanığın

delillerin içeriğine olduğu kadar kullanılmasına da itirazı olduğunun kabulü

gerekir. Temyiz eden ve beraat isteyen sanığın delil kullanımına ilişkin

tartışmaya girmesini beklemek, delil değerlendirilmesi yasaklarının resen

incelenmesi gereken konular olduğu da gözetildiğinde, savunma tarafına makul ve

adil olmayan biçimde, bir külfet yüklemek anlamına gelir. Bu nedenle, temyiz

aşamasında delillerin değerlendirilme yasağı noktasından itiraz etmeyen

Başvurucunun, iç hukukta düzenlenen başvuru yollarını tüketmediğinden söz

edilemez.

Açıklanan

nedenlerle çoğunluk görüşlerine katılmamaktayız.

Başkan

:

Alparslan ALTAN

Üyeler

:

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Raportör

:

Okan TAŞDELEN

Başvurucu

:

Metin POLAT

Vekili

:

Av. Özgür AKDAĞ

Üye

Osman Alifeyyaz

PAKSÜT

Üye

Muammer

TOPAL