Murat Ünal Başvurusu (B. No: 2015/226)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kanunda fuhuş eylemine karşılık bir yaptırım

bulunmadığı hâlde cezalandırılma nedeniyle suç ve cezaların kanuniliği ilkesi

ile gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular2/1/2015 ve 28/9/2015 tarihlerinde yapılmıştır.

3. Başvurular, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan

ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. 2015/15926 numaralı bireysel başvuru dosyasının konu yönünden

hukuki irtibat nedeniyle 2015/226 numaralı bireysel başvuru dosyasıyla

birleştirilmesine 13/11/2015 tarihinde karar verilmiştir.

5.Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık)gönderilmiştir. Bakanlık cevabında, görüş bildirilmesine gerek

görülmediğini bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

9. Bireysel başvuru formunda seks

işçisi olarak çalıştığınıbeyan eden

başvurucu hakkında Çankaya Kaymakamlığı İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından

30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 37. Maddesi uyarıncaidari para cezaları uygulanmıştır.

A. 2015/226 Sayılı Bireysel Başvuruya İlişkin

Süreç

10. 12/9/2014 tarihliİdari Yaptırım

Karar Tutanağı ile başvurucu hakkında 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesi uyarınca

91 Tlidari para cezası uygulanmıştır.

11. Başvurucu idari para cezasına karşı itirazda bulunmuştur.

Başvurucu, dilekçesinde İdari Para Cezası Tutanağı’nda

yer alan fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek fiilinin ilgili kanunda

karşılığı olmadığını, kolluk görevlilerin rahatsız

etme fiilini nasıl gerçekleştirdiğine dair bir tespitlerinin

olmadığını belirtmiştir.

12. Söz konusu itiraz Ankara 6. Sulh Ceza Hâkimliğinin 12/9/2014

tarihli kararı reddedilmiştir. Karar gerekçesinde, kabahat fiilinin ilgili

tutanakla sabit olduğunu belirtmiştir.

13. Nihai karar4/12/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ

edilmiştir.

14. Başvurucu 2/1/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B.2015/15926 Sayılı Bireysel Başvuruya İlişkin

Süreç

15. 29/5/2015 tarihliİdari Yaptırım

Karar Tutanağı ile başvurucu hakkında 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesi uyarınca

100 Tlidari para cezası uygulanmıştır.

16. Başvurucunun idari para cezası kanunsuz suç ve ceza olmaz

ilkesine aykırılık teşkil ettiği yönündeki itirazı, Ankara 2. Sulh Ceza

Hâkimliğinin 10/8/2015 tarihli kararı ile kesin olarak reddedilmiştir. Karar

gerekçesinde, B. Caddesi’nde travesti tabir edilen şahısların olduğu

bildirilmesi üzerine dekolte kıyafetlerle görülen kişiler hakkında uygulanan

idari yaptırımın kaldırılmasını gerektirecek delil mevcut olmadığı ifade

edilmiştir.

17. Nihai karar25/9/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ

edilmiştir.

18. Başvurucu 28/9/2015 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

19.Anayasa Mahkemesi daha önceki kararında fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek eylemi

ile ilgili mevzuata yer vermiştir (Cem Burak

Karataş [GK], B. No: 2014/19152, 18/10/2017, §§ 21-60).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

20. Mahkemenin 12/12/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Suç ve Cezaların

Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

21. Başvurucu; seks işçisi olduğunu, İdari Para Cezası Tutanağı’nın 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesinin “mal veya hizmet satmak için başkalarını rahatsız

etmek” fiiline karşılık geldiği ve bu maddenin genellikle

işportacılara uygulandığını, anılan kanun maddesinde fuhuştan bahsedilmemesine

rağmen keyfî olarak seks işçilerine de uygulandığını belirtmiştir. Türk Ceza

Kanunu’nda da fuhuş eyleminin suç olarak yer almadığı, mevzuatta cürüm ya da

kabahat olarak düzenlenmeyen bir durum nedeniyle seks işçilerininidari

para cezası yoluyla cezalandırılarak kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırı

davranıldığını ifade etmiştir. Bunun yanı sıra başvurucu, idari para cezasına

karşı açtığı davadaitirazlarının dikkate alınmadan

reddedildiğini belirterek, kişi özgürlüğü ve güvenliği, özel hayata saygı , adil yargılanma ve çalışma hakları ile suç ve

cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespitiyle

yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

2. Değerlendirme

22. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar

başlıklı 38. Maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan

kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu

işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza

verilemez.”

23. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

24. Başvurucunun iddialarının özünün, kanunda fuhuş eylemine

karşılık bir yaptırım bulunmadığı hâlde cezalandırıldığı ve bu yöndeki

itirazlarının derece mahkemesi kararında incelenmediği yönünde olduğu

görülmüştür. Anayasa Mahkemesi Cem Burak

Karataş kararında yukarıda belirtilen iddiaların sadece Anayasa’nın

38. Maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesi

kapsamında incelenmesi gerektiği sonucuna varmıştır (Cem Burak Karataş, §§ 87-88).

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

25. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir nedenin de bulunmadığı anlaşılan suç

ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

26. Somut olayda başvurucuya 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesinde

yer alan “mal veya hizmet satmak için

başkalarını rahatsız etmek” hükmü esas alınarak idari para cezası

uygulanmıştır. İdari para cezasına dair tutanaklarda yaptırıma dair ilgili

mevzuatın belirtildiği, başvurucunun eylemine dair bir açıklama yapılmadığı

görülmüştür. Çankaya İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından 27/9/2018 tarihli

müzekkeremize verilen cevap ekinde bulunan 12/9/2014 ve 29/5/2014

tarihlerindeki olay tutanaklarından seks

işçisi olarak çalışan başvurucu hakkında B. Caddesi’nde müşteri

beklediği için idari para cezası uygulandığı anlaşılmaktadır.

27. Anayasa Mahkemesi’nin Cem Burak Karataş kararında

fuhuş kavramı ve bu kavrama ilişkin temel normlar ile ilgili açıklamalar

yapılmıştır (Cem Burak Karataş §§

61-80). Ayrıca aynı kararda gerek 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza

Kanunu’nda gerekse 5326 sayılı Kanun’da “fuhuş

yapmak” fiilinin suç olarak düzenlenmediği, kabahat kavramının 5326

sayılı Kanun’un 2. Maddesinde “kanunun,

karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık”

olarak tanımlandığı ve 5326 sayılı Kanun’un hiçbir hükmünde fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek

fiilinin kabahat olarak belirtilmediği hususları tespit edilmiştir (Cem Burak Karataş, §

100). Öte yandan 5237 sayılı Kanun’un 225. Maddesinde alenen cinsel ilişkide

bulunan veya teşhircilik yapan kişilerin cezalandırılacağı belirtilmiş olmakla

birlikte somut olayda başvurucunun bu şekilde eylemi olduğu yönünde herhangi

bir tespityoktur.

28. İdari para cezasına ilişkin tutanakların fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek

fiili nedeniyle düzenlendiği anlaşılmaktadır. Ayrıca tutanaklarda uygulanan

cezaya dayanak olarak da 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesinde yer alan “mal veya hizmet satmak için başkalarını rahatsız

etmek” hükmü gösterilmiştir. Anılan hükmün gerekçesinde, mal veya

hizmet satışı sırasında bu amaçla kişilerin taciz edilmesi ve yüksek sesle

müşteri daveti gibi uygulamaların önüne geçilmesi amacıyla söz konusu hükmün

getirildiği belirtilmektedir. Bu nedenle somut başvuruya konufuhuş

olgusunun mevzuat ve gerekçesinde belirtilen mal ya da hizmet kapsamında kalıp

kalmadığı değerlendirilmelidir.

29. Fuhuş olgusu, sadece bireyi ilgilendiren bir olgu olmayıp

sosyal ve ekonomik boyutları olan, aynı zamanda toplum sağlığı ve ahlaki

değerleri de etkileyen çok boyutlu bir olgudur. Günümüzde fuhuş demokratik

toplumlarda insan onuru ile bağdaşmayan bir olgu olarak kabul edilmektedir.

Nitekim Birleşmiş Milletler İnsan Ticaretinin ve İnsanların Fuhuş Yoluyla

Sömürülmesinin Yasaklanması Sözleşmesi’nin başlangıç kısmında fuhşun ve bunun

beraberinde fuhuş amacıyla insan ticaretinin insan onuru ve değeri ile

bağdaşmadığı, bireyin, ailenin ve toplumun refahını tehlikeye attığı belirtilmiştir.

Bu yaklaşım nedeniyle demokratik ülkeler fuhşu meslek edinmiş yetişkinleri

cezalandırmaktan vazgeçmekte; bu kişilerin fuhuştan kurtulmaları için onlara

gerekli rehabilitasyon, istihdam ve teşvik programları uygulamakta; fuhşa

aracılık edenler ile cinsel ilişki satın alan kişileri cezalandırma yoluna

gitmektedirler (Cem Burak Karataş, § 109).

30. Belirtilen ilkeler ve özellikle insan onuru kavramı

doğrultusunda bakıldığında 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesi hükmünde belirtilen

mal ve hizmet satışının insan bedeninin fuhuş için satışa sunulmasını da içerdiği, bu durumun herkes

tarafından açık ve net olarak böyle bilindiği ve anlaşıldığı yahut gerektiğinde

hukuki yardım almak suretiyle bireylerin bunu anlayabilecekleri sonucuna

ulaşmak mümkün değildir. Kamu makamlarının aksine yorumu, anılan hükmün amacını

aşan zorlama ve öngörülemez bir yorum olup insan bedeninin meta olarak

algılanması anlamına geleceğinden insan onuru ile bağdaşmaz (Cem Burak Karataş, §

110).

31. Öte yandan Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti devletinin insan

haklarına saygılı, demokratik bir hukuk devleti olduğunu belirtmektedir.

Anayasa Mahkemesi pek çok kararında hukuk devletinin; insan haklarına dayanan,

bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun

olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,

Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına

egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık

olan devlet olduğunu vurgulamıştır (Cem

Burak Karataş, § 105).

32. Yasa koyucunun kişilerin fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız

etmelerini önlemek için kanuni düzenleme yapması ve bu davranışı yaptırıma

bağlaması elbette mümkündür. Ancak insan onurunun korunduğundan söz edilebilmesi

için bu şekildeki bir kanun hükmünün açık ve net, öngörülebilir ve sınırları

belirli şekilde düzenlenmesi gereklidir (Cem

Burak Karataş, § 111).

33. Anayasa Mahkemesi Cem

Burak Karataş kararında yukarıdaki

ilkeler gözetilerek, Anayasa’nın 6. Maddesine göre hiç kimse veya organ,

kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisini kullanamayacağı, kamu

makamlarının kendilerince rahatsız edici buldukları hâl ve davranışları hukuk

boşluğu bulunduğunu öne sürerek yorum yoluyla cezalandırmaları ve bu suretle

kanunda öngörülmeyen bir kabahat ihdas etmelerinin kabul edilemeyeceği

vurgulanmıştır. Söz konusu kararda, mevzuatta “fuhuş

amacıyla başkalarını rahatsız etmek” fiilini öngören bir kabahat

düzenlenmediği belirtildikten sonra anılan eylemin kanuni dayanağının olmadığı

tespiti yapılmıştır. Ayrıca 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesinde yer alan “mal veya hizmet satmak için başkalarını rahatsız

etmek” hükmünün, “fuhuş yapmak

için başkalarını rahatsız etmek” fiili bakımından kanunilik unsurunu

taşımadığı ve anılan fiili kapsamadığı sonucuna varılmıştır (Cem Burak Karataş,§§ 114-115).

34. Somut olayda da yukarıda anılan ilkelerden ayrılmayı

gerektirecek bir husus yoktur. Bu kapsamda başvurucu hakkında “fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek”

eylemi nedeniyle düzenlenen idari para cezalarının 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesinde

düzenlenen “mal veya hizmet satmak için

başkalarını rahatsız etmek” kapsamında olmadığı,fuhuş eyleminin mal veya hizmet olarak

kabulünün insan onuru kavramı kapsamında da kabul edilemeyeceği, başvurucuya

isnat edilen eylemin ilgili mevzuatta düzenlenmediği vekanuni

dayanağı olmadığı görülmüştür. Başvurucunun herhangi bir kanuni dayanak

olmaksızın cezalandırıldığı ve bu durumun Anayasa’nın 38. Maddesinin birinci

fıkrasında düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ile bağdaşmadığı

anlaşılmıştır.

35. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun 5326 sayılı Kanun’da

kabahat olarak öngörülmemiş olan fiili nedeniyle kamu makamlarınca yoruma

dayalı olarak idari para cezası ile cezalandırılmasının suç ve cezaların

kanuniliği ilkesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

B. Diğer İhlal İddiaları

36. Başvurucu, tesis edilen idari para cezası ve bu karara karşı

yaptığı itirazın iddiaları dikkate alınmadan reddedildiğini belirterek Anayasa’nın

36. Maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

37. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiği

yönündeki yukarıdaki tespit dikkate alındığında başvurucunun adil yargılanma

hakkı kapsamındaki şikâyetinin incelenmesine gerek görülmemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

38.30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. Maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

“(1)

Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da

edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2)

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve

sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili

mahkemeye gönderilir. …”

39. Anayasa Mahkemesinin Mehmet

Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna

varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda

genel ilkeler belirlenmiştir.

40. Başvurucu, ihlalin tespiti ile yeniden yargılama yapılmasına

hükmedilmesi talebinde bulunmuştur. Başvurucu, tazminat talep etmemiştir.

41. Başvuru konusu olayda Anayasa’nın 38. Maddesinde düzenlenen

suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

42. Somut başvuruda kamu makamlarının 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesini

öngörülemez biçimde yorumlamalarının suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal

ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin idari işlemden kaynaklandığı

anlaşılmaktadır. Bununla birlikte bu işleme karşı yapılan itirazda derece

mahkemesince de ihlalin giderilemediği görülmektedir. Bu nedenle ihlalin aynı

zamanda mahkeme kararından da kaynaklandığı söylenebilir.

43. Bu durumdaihlalin sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar

bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun’un

50. Maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken

iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet

ihlal sonucuna uygun olarak bu öngörülemez yorumu bertaraf edecek yeni bir

karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden

yargılama yapılmak üzere ilgili yargı mercine

gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

44. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 453,80 TL harç ve 1.980

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.433,80 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine

ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 38. Maddesinde güvence altına alınan suç ve

cezaların kanuniliği ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Ankara 6. Sulh Ceza Hâkimliğine (2014/3402 D.iş sayılı,25/11/2014 tarihli karar) GÖNDERİLMESİNE,

D. Kararın bir örneğinin suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğine (10/8/2015 tarihli ve 2015/2397 Değişik

İş sayılı karar.) GÖNDERİLMESİNE,

E. 453,80 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.433,80 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve

Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

12/12/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Bu karardaki ihlal sonucuna, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun

somut dosyaya benzer bir başvuru hakkında daha önce suç ve cezaların kanuniliği

ilkesinin ihlal edildiğine hükmettiği (Cem Burak Karataş, [GK], B. N.:

2014/19152, K.T.: 18.10.2017) kararına başvurunun anayasal ve kişisel önemden

yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunması gerektiği düşüncesiyle

başvurunun reddi yönünde oy kullandığımdan, zikrettiğim önceki karardaki bu

hususu da ifade ederek katılmaktayım.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör

:

Ali KOZAN

Başvurucu

:

Murat ÜNAL

Vekili

:

Av. Nihan

ERDOĞAN

Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ