Mustafa Kupal Başvurusu (B. No: 2015/4303)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; askerlik hizmetinin sebep ve tesiriyle oluşan

rahatsızlığın tedavisinde eksik ve hatalı tıbbi müdahalede bulunulması

nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal

edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 9/3/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve

bu kapsamda bildirilen görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş

bildirmeyeceğini ifade etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

8. 1978 doğumlu olan başvurucu, Kara Kuvvetleri Komutanlığınca

yapılan sözleşmeli subaylık sınavını kazanarak 1/3/2004 tarihinden itibaren

sözleşmeli subay adayı olarak mesleğe başlamıştır. Temel askerlik ve subaylık

anlayışı kazandırma eğitimini tamamlayan başvurucu 2004 yılı Ağustos ayından

itibaren üç yıllık sözleşme imzalayarak 4. Zırhlı Tugay Komutanlığında göreve

başlamıştır.

9. 2007 yılında sözleşmesini üç yıl daha uzatan başvurucunun

ataması 2009 yılında Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti (KKTC) 14. Zırhlı Tugay

Komutanlığına yapılmıştır. Başvurucunun son sözleşmesi burada 29/8/2013

tarihine kadar uzatılmıştır.

10. Başvurucu, ayaklarında hissettiği rahatsızlıklar üzerine

24/2/2011 tarihinde Girne Asker Hastanesi Ortopedi Hastanesine, buradan da "sol tibia stres

yaralanması" teşhisiyle Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA)

Komutanlığına sevk edilmiştir. Burada, stres kırığı tanısıyla başvurucunun her

iki ayağı dizinden aşağıya alçıya alınmış ve GATA Sağlık Kurulunun 16/3/2011

tarihli raporuyla başvurucunun iki ay süreyle istirahat etmesine karar

verilmiştir.

11. İstirahat sürecinin 26. günü olan 10/4/2011 tarihinde

başvurucu, şiddetli göğüs ağrısı şikâyetiyle GATA Acil Ana Bilim Dalı

Başkanlığına müracaat etmiş ve yapılan tetkikler neticesinde başvurucunun "pulmoner enbolizm (akciğer embolisi)"

rahatsızlığını geçirdiği tespit edilmiştir. Alçıları ayağından çıkarılan

başvurucu GATA'ya yatırılmış ve burada tedavisine başlanmıştır. GATA

Komutanlığının 21/4/2011 tarihli sağlık raporuyla yatarak tedavisi tamamlanan

başvurucunun tedavisine ayakta devam edileceği belirtilmiş ve bir buçuk ay

süreyle istirahat etmesine karar verilen başvurucu taburcu edilmiştir.

12. İstirahat sürecinde yapılan muayeneler sonucunda GATA Sağlık

Kurulu tarafından hazırlanan 8/6/2011 tarihli sağlık raporunda "stres kırığı (tibia shin splint)" tanısıyla

başvurucu hakkında "59/A/1 Sınıf

görevine devam eder. Bir yıl süre ile 3000 metre ve üzeri koşulardan, 5000

metre ve üzeri uzun tempolu yürüyüşlerden, uzun atlama, yüksek atlama,

pentatlon parkuru gibi sportif faaliyetlerden muafiyeti uygundur." şeklinde

karar verilmiştir.

13. Başvurucu hakkında GATA Komutanlığınca düzenlenen 29/6/2011

tarihli sağlık raporunda ise "pulmoner embolizm, akut kor pulmonale ile birlikte (pulmoner tromboemboli)" tanısıyla süre bitiminde

muayene edilmesi kaydıyla başvurucunun bir buçuk ay süreyle istirahat etmesine

karar verilmiştir.

14. 20/10/2011 tarihli üçlü kararname ile 13/6/2001 tarihli ve

4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve

Astsubaylar Hakkında Kanun'un 13. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (k) bendi

gereğince bir sözleşme yılı içinde almış olduğu hava değişimi, istirahat ve

benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan gün geçtiği gerekçesiyle başvurucunun

sözleşmesi feshedilmiş ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ilişiği kesilmiştir.

15. Başvurucu, stres kırığı tanısıyla başlatılan tedavinin eksik

ve hatalı şekilde uygulandığını ileri sürerek 24/1/2012 tarihinde adli yargı

düzeninde tazminat davası açmış ise de söz konusu dava Ankara 10. Asliye Hukuk

Mahkemesinin 14/6/2012 tarihli kararıyla görev yönünden reddedilmiştir.

16. Başvurucu, davanın görev yönünden reddine ilişkin kararın

5/3/2013 tarihinde kesinleşmesi üzerine 8/3/2013 tarihinde Askeri Yüksek İdare

Mahkemesi (AYİM) nezdinde tam yargı davası açmıştır. Dilekçesinde başvurucu:

i. Her iki ayağının stres kırığı teşhisiyle diz altından ayak

parmaklarına kadar alçıya alındığını ve kendisine iki ay süreyle istirahat

verildiğini,

ii. Ayaklarının alçıya alınması sürecinde görevli doktora ilaç

kullanmasının gerekli olup olmadığını sorduğunu, kendisi hakkında düzenlenen

raporda da ilaç kullanması gerektiği yönünde herhangi bir ibarenin

bulunmadığını,

iii. İstirahat sürecinde şiddetli göğüs ağrısı yaşaması

nedeniyle başvurduğu GATA'da akciğerinde bir şey olduğunun söylendiğini ve

hareketsizlikten kaynaklanabilecek akciğer embolisi

şüphesiyle tetkiklerinin yapıldığını, kendisine ağrı kesici ve antibiyotik

verildiğini ve ertesi gün GATA Göğüs Hastalıkları Polikliniğine başvurmasının

söylendiğini,

iv. İlaçların etkisiyle o gece evinde uyuduğunu, sabah

uyandığında cep telefonunda kırk altı adet cevapsız çağrı gördüğünü, söz konusu

numaraya geri dönüş yaptığında arayan kişinin GATA Radyoloji Bölümünde görevli

doktor olduğunu öğrendiğini, doktor tarafından derhâl GATA Acil Bölümüne

gelmesinin kendisine söylendiğini,

v. Özel aracıyla vakit kaybetmeden GATA'ya ulaştığını,

alçılarının çıkarıldığını, akciğer embolisi tanısıyla

GATA'ya yatırıldığını ve tedavisine başlandığını,

vi. Tedavi sürecinde alçılar nedeniyle oluşan bu rahatsızlığın

oldukça giderilmiş olduğunun tespit edildiğini ve 8/6/2011 tarihli sağlık

raporuyla görevine dönebileceğine karar verildiğini,

vii. Göğüs Hastalıkları Polikliniği tarafından yapılan

tetkiklerde bir buçuk ay daha istirahat raporu verileceğinin kendisine

söylendiğini, sözleşmeli subay olduğunu, 4678 sayılı Kanun gereğince doksan gün

istirahat sınırının bulunduğunu ve istirahat istemediğine ilişkin gerekirse

yazılı beyanda bulunabileceğini ilgili doktorlara söylediğini ancak istirahat

raporunun verilmesi gerektiği konusunda alınan karardan vazgeçilmediğini,

viii. İlgili uzmanlar tarafından kendisine kan sulandırıcı

ilaçlarla birlikte tedavisine en az altı ay daha istirahat ederek devam etmesi

gerektiğinin söylendiğini,

ix. Bu süreçte hakkında birçok tetkik yapıldığını, durumunun

Klinik Konseyi'nde görüşüldüğünü, solunum fonksiyon testine tabi tutulduğunu,

genetiğine bakıldığını, EKG ve ultrason testlerinin yapıldığını, Romatoloji ve Hematoloji polikliniklerine sevk edildiğini,

Hematoloji Polikliniğinde görevli doktor tarafından hastalığın hareketsizlikten

kaynaklandığının ve kan sulandırıcı iğnenin yapılması ya da koraspin

veya bebek aspirini kullanması durumunda bu rahatsızlığın oluşmayabileceğinin

kendisine söylendiğini,

x. Her iki bacağında meydana gelen stres kırığının KKTC'deki

bölük komutanlığı görevi esnasında yoğun spor faaliyetleri (3000 metre koşu,

pentatlon, yüksek ve uzun atlama) neticesinde meydana geldiğini, dolayısıyla

stres kırıklarının görevini icra ederken veya görev nedeniyle oluşan bir meslek

hastalığı olarak değerlendirilmesi gerektiğini,

xi. Ayrıca tedavi ve istirahat süresinin uzamasının ve sonucunda

sözleşmesinin feshedilmesinin esas nedeninin GATA Ortopedi Polikliniğinde

uygulanan eksik ve hatalı tedavi olduğunu, eksik ve hatalı tedavi nedeniyle

akciğer embolisi rahatsızlığı yaşadığını, bu

rahatsızlık nedeniyle ölümden döndüğünü,

xii. Tedavi sürecinin uzamasında hiç bir kusurunun

bulunmadığını, tedavi sürecinde ve sonrasında yoğun acı ve ızdırap

çektiğini, geleceğe umutla bakan başarılı bir subayken TSK'dan ilişiğinin

kesildiğini ve umutlarının söndüğünü, toplumda kendisine şüpheyle bakıldığını,

yaşadığı süreci çevresine anlatamadığını,

xiii. İdarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları

ödemekle yükümlü olduğunu belirterek çektiği acıların karşılığı olarak 50.000

TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

17. AYİM 20/3/2013 tarihinde, başvurucu tarafından sunulan

8/3/2013 tarihli dava dilekçesinin reddine karar vermiştir. Kararda, davanın

sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle mi yoksa hatalı ve eksik tedavi nedeniyle mi

açıldığı hususunun anlaşılamadığı belirtilmiştir.

18. Bunun üzerine başvurucu vekili tarafından 4/4/2013 tarihinde

yenileme dilekçesi sunulmuştur. Söz konusu dava dilekçesinde "Öncelikle belirtmek gerekir ki bu dava

müvekkile uygulanan hatalı ve eksik tedavi nedeniyle açılmıştır."

ifadesine yer verilmiş ve davanın konusu bu şekilde belirlenmiştir. Ayrıca

8/3/2013 tarihinde sunulan dava dilekçesinde belirtilen hususlara da yer

verilmiştir.

19. Davalı Millî Savunma Bakanlığı tarafından AYİM'e sunulan cevap dilekçesinde; başvurucunun 2011 yılı

içinde aldığı istirahatlerin toplamının yüz on beş gün olduğu, bu doğrultuda

4678 sayılı Kanun kapsamında fesih işleminin tesis edildiği belirtilmiştir.

Başvurucunun durumunun anılan Kanun'un 13. maddesinin (3) numaralı fıkrasının

(k) bendinde sayılan istisnalara girdiğini gösteren bir belgenin bulunmadığı

ifade edilmiştir. Cevap dilekçesinde, başvurucunun rahatsızlığına yönelik

konulan teşhislerde ve uygulanan tedavilerde bir eksikliğin ya da hatanın

bulunmadığı, kan sulandırıcı iğne yapılması ya da aspirin kullanılması

durumunda embolinin oluşmayacağına ilişkin iddianın

gerçeği yansıtmadığı, söz konusu rahatsızlığın tedavisinde aspirinin koruyucu

olmadığının bilimsel olarak ispatlandığı ileri sürülmüştür. Ayrıca başvurucunun

haksız bir muameleye maruz bırakılmadığı, moral ve motivasyonunda ağır bir

tahrifata yol açacak bir durumun olmadığı, dolayısıyla herhangi bir maddi ve

manevi zarara uğradığının kabul edilmesine olanak bulunmadığı şeklinde

ifadelere yer verilmiştir.

20. Başvurucu 21/8/2013 tarihinde AYİM'e

sunduğu dilekçesinde GATA Ortopedi Polikliniğinde uygulanan eksik ve hatalı

tedavi sonucunda akciğer embolisi

hastası olduğuna ilişkin iddialarını yinelemiş ve tarafsız bir kurumdan

bilirkişi raporu alınmasını talep etmiştir.

21. GATA Komutanlığı tarafından 12/9/2013 tarihinde AYİM'e sunulan yazıda; başvurucuya teşhisi konulan shin splint

(koşucu bacağı) rahatsızlığının kemik zarının reaksiyonu ile karakterize bir

durum olduğu, kemik kırığı olmadığı, istirahat, soğuk uygulama, gerektiğinde

alçı uygulamasının tedavi seçenekleri arasında olduğu, alçı tedavisi sırasında

hastanın koltuk değnekleri yardımı ile yürüyebildiği, alçı tedavisi sırasında

gerekli takibin yapıldığı belirtilmiştir. Yazıda; GATA'daki klinikte, diz altı

bölge travmaları sonrası kısa bacak alçı uygulamasında değil kemik kırığı

bulunup uzun süre yatak içerisinde hareketsiz olarak kalması gereken olgularda

ilaç tedavisinin uygulandığı, şu ana kadar kısa bacak alçı uygulanan ve hareket

etmesine izin verilen hiçbir hastada akciğer

embolisine

rastlanılmadığı, bu durumun oluşmasında hastanın bünyesel özellikleri başta

olmak üzere birçok faktörün rol oynayabileceği ifade edilmiştir.

22. AYİM Başsavcılığı tarafından sunulan 15/11/2013 tarihli

düşünce yazısında; stres kırığı nedeniyle başlatılan tedavinin hatalı ve eksik

olduğuna ilişkin iddia doğrultusunda açılan davada, öncelikle bilirkişi

incelemesine başvurulması gerektiği belirtilmiştir. Düşünce yazısında,

bilirkişi incelemesi neticesinde başvurucunun ortopedik rahatsızlığına yönelik

tıbbi teşhis ve tedaviyle yapılan girişimlerde hata, gecikme ya da ihmalin

varlığının tespit edilmesi durumunda takdir edilecek bir miktarın başvurucuya

manevi tazminat olarak ödenmesine, aksi takdirde davanın reddine karar

verilmesi gerektiği şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.

23. AYİM İkinci Dairesinin 18/12/2013 tarihli ara kararıyla

davada ileri sürülen hususların doğruluğunun tespiti amacıyla tıbbi bilirkişi

incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir. Bu karar doğrultusunda AYİM

tarafından Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığına yazılan müzekkerede;

i. Başvurucunun stres kırığı rahatsızlığının bünyesel bir

hastalık mı yoksa dış etkenlerden kaynaklanan bir hastalık mı olduğu,

ii. Stres kırığı rahatsızlığı bünyesel değil ise bu

rahatsızlığın oluşumunda sözleşmeli subay olarak görev yapan başvurucunun

görevinin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı,

iii. Stres kırığı rahatsızlığı bünyesel ise rahatsızlığın

tetiklenmesinde ve ilerlemesinde başvurucunun görevinin sebep ve tesirinin

bulunup bulunmadığı,

iv. Başvurucunun akciğer embolisi

rahatsızlığının bünyesel bir hastalık mı yoksa dış etkenlerden kaynaklanan bir

hastalık mı olduğu,

v. Akciğer embolisi rahatsızlığı

bünyesel değil ise bu rahatsızlığın oluşumunda sözleşmeli subay olarak görev

yapan başvurucunun görevinin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı, stres

kırığı rahatsızlığına ilişkin teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinde hata,

gecikme ya da eksikliğin bulunup bulunmadığı, varsa bunun akciğer embolisinin oluşumuna neden olup olmadığı,

vi. Akciğer embolisi rahatsızlığı

bünyesel ise rahatsızlığın tetiklenmesinde ve ilerlemesinde başvurucunun

görevinin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı, stres kırığı rahatsızlığına

ilişkin teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinde hata, gecikme ya da eksikliğin

bulunup bulunmadığı, varsa bunun akciğer embolisinin

oluşumuna neden olup olmadığı hususlarında ilgili ana bilim dallarında görevli

üç profesör veya doçent doktor tarafından bilirkişi raporu düzenlenmesi talep

edilmiştir.

24. İkisi Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Ortopedi ve

Travmatoloji Ana Bilim Dalında, birisi Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Göğüs

Hastalıkları Ana Bilim Dalında görevli üç akademisyen tarafından hazırlanan ve

26/3/2014 tarihinde AYİM'e sunulan bilirkişi raporunda;

i. Askerlik eğitimi sırasında kemiklerde yorgunluk kırıklarının

oluşabildiği, bu kırıklara ilişkin bulguların hareket ve yüklenme ile artan,

istirahat ile geçen, genelde sessiz seyreden bölgesel ağrılar şeklinde ortaya

çıktığı, bu tür rahatsızlığın daha çok askerlerde, atletlerde ve dansçılarda

görüldüğü, rahatsızlığın kemiğe doğrudan bir darbe sonucu oluşmadığı, temelde

kas kontraksiyonları nedeniyle kemikler üzerinde

oluşan stres yüklerinden kaynaklandığı,

ii. Başvurucunun her ayağında oluşan stres kırıklarının

tetiklenmesinde ve ilerlemesinde başvurucunun yerine getirdiği görevinin sebep

ve tesirinin bulunduğu, bu kırıkların tanı ve tedavi sürecinde bir hata,

gecikme ya da eksikliğin olmadığı, idarenin ve sağlık kuruluşlarının

görevlerini aksatmadıkları,

iii. Kısa bacağın alçıya alınması durumundaki rutin klinik

uygulamada, embolinin oluşmaması amacıyla önleyici

tedavi uygulanması konusunda kesin bir kuralın olmadığı, Amerikan Göğüs

Hastalıkları Akademisinin 2012 yılı Şubat ayında yayımlanan tedavi kılavuzunda

sadece alt bacakları ilgilendiren yaralanmalar sonrasında yapılan alçı

tedavilerinde önleyici bir tedaviye gerek olmadığının belirtildiği, Avustralya

Ulusal Sağlık ve Tıbbi Araştırma Konsilince

hazırlanan kılavuzda ise böylesi bir durumda düşük molekül ağırlıklı heparin ile önleyici tedavi verilmesinin belirgin derecede

önleyici olduğunun ifade edildiği ancak yine aynı kılavuzda bu önleyici

tedavinin akciğer embolisi oluşma riskini tedavi

almayanlara göre belirgin derece değiştirmediğinin belirtildiği,

iv. Başvurucuda oluşan akciğer embolisi

gelişmesinde ise başvurucunun bünyesel bir yatkınlığının olmadığı,

rahatsızlığın her iki bacağın alçıya alınmasına bağlı olarak ortaya çıkan bir

komplikasyondan kaynaklandığı şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.

25. Söz konusu bilirkişi raporu başvurucuya, davalı idare olan

Millî Savunma Bakanlığına, GATA Komutanlığına ve TSK Sağlık Komutanlığına

tebliğ edilmiştir.

26. Davalı idare tarafından sunulan itiraz dilekçesinde,

bilirkişi raporunun bazı kısımlarında çelişkiye düşüldüğü belirtilerek davanın

reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.

27. Başvurucu tarafından sunulan 22/4/2014 tarihli itiraz

dilekçesinde ise raporun çelişkili olduğu belirtilmiş ve Amerikan Göğüs Hastalıkları

Akademisi ile Avustralya Ulusal Sağlık ve Tıbbi Araştırma Konsili

arasında farklı görüşlerin bulunduğuna dikkat çekilmiştir. İtiraz dilekçesinde

başvurucu, bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan raporda hangi gerekçeyle

Amerikan Göğüs Hastalıkları Akademisinin görüşünün benimsendiğinin

açıklanmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu, çelişkilerin ve eksikliklerin

giderilmesi amacıyla başka bir bilirkişi heyetinden yeni rapor alınması

talebinde bulunmuştur. Başvurucu ayrıca stres kırığının gelişmesinde görevin

sebep ve tesirinin bulunduğu hususunun tespit edildiğini belirtmiş ve

başvurucuda oluşan zararın tazmin edilmesini talep etmiştir.

28. GATA Komutanlığı tarafından Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi

öğretim üyelerince hazırlanan 26/3/2014 tarihli bilirkişi raporuna itiraz

edilmiş ve buna ilişkin belgeler davalı idare aracılığıyla AYİM'e

sunulmuştur. 24/4/2014 tarihli üst yazıyla gönderilen ve GATA Göğüs

Hastalıkları Ana Bilim Dalı Başkanlığınca göğüs hastalıkları uzmanı üç

akademisyen tarafından hazırlanan kanaat raporunda; başvurucuda ortaya çıkan akciğer embolisi

rahatsızlığının oluşumunda stres kırığına bağlı olarak uzun süre hareketsiz

kalınmasının kolaylaştırıcı rol oynadığı belirtilmiştir.

29. AYİM İkinci Dairesinin 16/9/2014 tarihli ara kararıyla Gazi

Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığına müzekkere yazılarak tarafların bilirkişi

raporuna yönelik itirazlarına yer verilmiş ve ek bilirkişi raporu düzenlenmesi

talep edilmiştir. Söz konusu ara kararla;

i. Rahatsızlıkların tedavisinde gecikme, hata olup olmadığı,

ii. Başvurucuda bünyesel bir yatkınlık olmamasına rağmen akciğer

embolisinin bir komplikasyon sonucu oluştuğunun

bilirkişi raporunda belirtildiği dikkate alındığında, komplikasyonun

oluşmasında tıbbi hata veya gecikmenin etkili olup olmadığı, akciğer embolisi komplikasyonu oluşmadan stres kırığının tedavisi

edilebilmesinin tıbben mümkün olup olmadığı hususlarında tıbbi görüşleri içeren

raporun düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir.

30. Aynı bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan ve AYİM'e sunulan 11/11/2014 tarihli ek bilirkişi raporunda

komplikasyonun tıbbı kötü uygulama veya kusur sonucunda oluşmadığı belirtilmiş

ve komplikasyon, tanı ve tedavi sürecinde olması muhtemel, istenmeyen sonuçlar

olarak tanımlanmıştır. Ek raporda;

i. Bilimsel bir çalışmaya atıf yapılarak alt bacakları herhangi

bir nedenle üç hafta ve üzerinde hareketsiz bırakılan kişilerin bacak ve baldır

toplar damarlarında kan pıhtılaşması oluşma riskinin yüzde on beş ile yüzde

kırk arasında olduğu,

ii. Bacak ve baldır toplar damarlarında oluşan pıhtının bir

parçasının yerinden koparak dolaşıma katılması ve akciğer atardamarına gelerek

burada bir tıkanmaya yol açması neticesinde meydana gelen akciğer embolisinin oluşumunun önlenmesine yönelik koruyucu tedavi

uygulanmasında kesin bir kuralın olmadığı,

iii. 26/3/2014 tarihli bilirkişi raporunda olduğu gibi Amerikan

Göğüs Hastalıkları Akademisi ile Avustralya Ulusal Sağlık ve Tıbbi Araştırma Konsili yayımlanan kılavuzlardaki bilgilere yer verildiği,

iv. Akciğer embolisinin alçıyla tedavi

sırasında gelişebilen, istenmeyen bir durum olduğu, akciğer embolisinin

ve bacak ya da baldır toplar damarında kan pıhtılaşmasının önlenmesine yönelik

ulusal bir tedavi kılavuzunun bulunmadığı, geçerli uluslararası tedavi

kılavuzlarına göre önleyici tedavilerin akciğer embolisinin

oluşumunu engellemediği, bu riskin sıfırlanmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla

başvuruda meydana gelen akciğer embolisi

rahatsızlığının komplikasyon olarak değerlendirilmesi gerektiği, stres

kırığının tanı ve tedavi sürecinde bir gecikmenin ya da hatanın söz konusu

olmadığı şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.

31. AYİM İkinci Dairesi 7/1/2015 tarihinde oyçokluğuyla davanın reddine

karar vermiştir. Kararda öncelikle dava konusunun kapsamı tartışılmış ve stres

kırığına ilişkin rahatsızlığın askerlik hizmeti nedeniyle oluştuğuna yönelik

açık bir iddianın başvurucu tarafından sunulan 8/3/2013 tarihli ilk dilekçede

yer almadığı, sonradan ileri sürülen iddiaların ise davalı idarenin açık

muvafakati olmadan dava konusu yapılamayacağı ve davanın genişletilemeyeceği

belirtilmiştir. Kararda başvurucu tarafından sunulan yenileme dilekçesindeki "Öncelikle belirtmek gerekir ki bu dava müvekkile

uygulanan hatalı ve eksik tedavi nedeniyle açılmıştır."

şeklindeki ifadeye yer verilmiş ve davanın stres kırıklarına ilişkin

rahatsızlığın hatalı ve eksik şekilde tedavi edilmesi nedeniyle oluşan

zararların tazmin edilmesi talebiyle açıldığı tespit edilmiştir. Karar

gerekçesinde; bilirkişi raporlarının AYİM'in

kıstaslarına, ilmi verilere ve dosya kapsamındaki tıbbi kanaatlerle uyumlu

şekilde düzenlendiği ve raporlarda ifade edildiği üzere meydana gelen zarardan

davalı idarenin sorumlu tutulamayacağı ifade edilmiştir.

32. Karşı oy gerekçesinde ise stres kırığına ilişkin

rahatsızlığın askerlik görevinin sebep ve tesiriyle oluştuğu yönündeki tıbbi

verilerin dikkate alınması, bu kapsamdaki iddianın da dava konusunun kapsamında

değerlendirilmesinin uygun olacağı ve başvurucuda bu nedenle oluşan zararın

kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca tazmin edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

33. Nihai karar 2/3/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ

edilmiştir.

34. Başvurucu 9/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

35. Başvurucu tarafından subay sözleşmesinin feshedilmesine

ilişkin işleme karşı AYİM Birinci Dairesinde açılan iptal davası reddedilmiş ve

başvurucu, kusuru bulunduğunu ileri sürdüğü GATA'ya bilirkişi incelemesi

yaptırılması ve burada düzenlenen rapora dayanılarak davanın reddine karar

verilmesinin adil yargılanma hakkının ihlaline neden olduğu iddiasıyla Anayasa

Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. 4/2/2016 tarihli kararıyla Anayasa

Mahkemesi; başvurucunun durumuyla ilgili daha önce tedavide bulunmuş ve buna

ilişkin raporlar hazırlamış olan askerî hastanenin (GATA) idari teşkilat

yapılanması içinde bulunan bir kurulun hazırladığı rapor esas alınarak davanın

reddedilmesinin Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil

yargılanma hakkının ihlaline neden olduğuna hükmetmiştir. Mahkeme; başvurucuyu

davalı idareye göre daha zayıf bir duruma düşürdüğü, davalı idareyi ise önemli

ölçüde avantajlı hâle getirdiği, bu şekilde çıkarlar dengesinin kendisine

katlanılması zor külfetler yüklenen başvurucu aleyhine bozulduğu ve bu durumun

silahların eşitliği ilkesine yönelik orantısız bir müdahale oluşturduğu

tespitinde bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

36. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare

Mahkemesi Kanunu'nun "İdari davalar ve

yargı yetkisinin sınırı" kenar başlıklı 21. maddesinin ilgili

kısmı şöyledir:

"20 nci

maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem

ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile

hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından

açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi

halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri

Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır..."

37. 4678 sayılı Kanun’un 13. maddesinin ilgili kısımları

şöyledir:

“Sözleşmeli

subay veya sözleşmeli astsubayların sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme

süresinin bitiminden önce feshedilebilir:

…

k) (Değişik: 31/1/2013-6413/45 md.) Sözleşmenin yapılmasını müteakip;

1) Barışta ve savaşta, görevini icra ederken

veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek

hastalığına yakalananlar,

2) Kanser, tüberküloz, kronik böbrek

yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi sağlık kurulları raporlarında

uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösterdiği belirtilen bir hastalığa

yakalananlardan, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat

veya hava değişimine tabi tutulanlar,

3) Tedavi kurumlarında yatarak tedavi olanlar

ile aylıklı veya aylıksız doğum izni alanlar,

hariç olmak kaydıyla, bir sözleşme yılı içinde

alınan hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan

günü geçmek.”

B. Uluslararası Hukuk

38. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve

ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil

olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini

değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Avrupa İnsan Hakalrı Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesi kapsamı

içerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.),

B. No: 75725/01, 5/10/2006; Karakoca/Türkiye

(k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

39. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel

sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini,

hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik

gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 89; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 49).

40. AİHM'e göre taraf devletler, uygulanması

planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara

önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak

zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz

konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda, ilgili

devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010).

41. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin sorumluluğunun

Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi için yeterli

olup olmadığı hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında ve hatta iç

yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin ihtimal dışı

bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye,

B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya

sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların

doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında

olmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, §

119, Yardımcı/Türkiye, § 59).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

42. Mahkemenin 10/10/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

43. Başvurucu;

i. Yargılama sürecinde düzenlenen ve hükme esas alınan bilirkişi

raporlarında çelişkiler bulunduğunu, raporların eksik araştırmaya dayalı olarak

hazırlandığını,

ii. Stres kırığına ilişkin rahatsızlığın görevin sebep ve

tesiriyle oluştuğu açık olmasına ve söz konusu rahatsızlığa ilişkin tedavinin

GATA tarafından eksik ve hatalı şekilde yapıldığı açık olmasına rağmen oluşan

manevi zararlarının tazmin edilmediğini,

iii. AYİM kararının tıp biliminin verilerine uygun olmadığını,

vicdanları yaraladığını, başka bir bilirkişi heyetine başvurulmasına yönelik

taleplerinin dikkate alınmadığını, kararın adalete ve hakkaniyete uygun şekilde

verilmediğini, idarenin kusursuz sorumluluğuna da gidilmediğini belirterek adil

yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

44. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı”

kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, ..., maddî ve manevî varlığını

koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

45. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh

sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi

artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden

planlayıp hizmet vermesini düzenler."

46. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

47. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin

maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu

belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde

özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel

bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

48. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu

olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki

tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında

düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelemiştir (Melahat Sönmez, B.

No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,

B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

49. Anılan kararlar doğrultusunda başvurucunun tıbbi ihmale

dayalı şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen

kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelenmesi

gerekmektedir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

50. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin

maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal

edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

51. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi

ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.

Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının

bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin

müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

52. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin

maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî

müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler

nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve

manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,

15/10/2015, § 49). Nitekim

Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık

alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

53. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi

varlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları

tarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi

ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini

sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet

Acartürk,§ 51).

54. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda

temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk

veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

55. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat

davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi

gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri

yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve

özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da

Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece

mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı

sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde

sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016,

§ 57; Tevfik Gayretli, B. No:

2014/18266, 25/1/2018, § 32).

56. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna

ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların

ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden

hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek

Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet

Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddi

ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul

yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir

şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece

mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip

etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek

için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015,

§ 44).

57. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların

kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak

surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli

açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır

(Murat Atılgan, § 45).

b. İlkelerin Olaya

Uygulanması

58. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesi

kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine

getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay,

devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin

pozitif yükümlülüğü kapsamında incelenmiştir.

59. AYİM, öncelikle davanın konusunu belirlemiş ve başvurucu

tarafından sunulan yenileme dilekçesinde yer alan "Öncelikle belirtmek gerekir ki bu dava müvekkile uygulanan hatalı

ve eksik tedavi nedeniyle açılmıştır." şeklindeki ifadeyi

dikkate alarak davanın stres kırıklarına ilişkin rahatsızlığın hatalı ve eksik

şekilde tedavi edilmesi nedeniyle oluşan zararların tazmin edilmesi talebiyle

açıldığını tespit etmiştir.

60. AYİM, başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaları da

dikkate alarak meydana gelen rahatsızlığın sebeplerini ortaya koymak amacıyla

çok yönlü bir araştırma yapmıştır. Bu kapsamda başvurucuya ait tıbbi kayıt ve

belgeleri temin ederek ve detaylı sorular yönelterek konunun uzmanlarından

oluşan bağımsız bir bilirkişi heyetine inceleme yaptırmıştır. Gazi Üniversitesi

Tıp Fakültesi Göğüs Hastalıkları AnaBilim Dalında

görevli üç akademisyen tarafından hazırlanan 26/3/2014 tarihli bilirkişi

raporuna yapılan itirazlar üzerine ara kararla ek bilirkişi raporu

hazırlanmasına karar vermiş ve itirazlara cevap verecek mahiyette 11/11/2014

tarihli ek bilirkişi raporu düzenlenmiştir.

61. Bilirkişi raporunda; akciğer

embolisinin

alçıyla tedavi sırasında gelişebilen, istenmeyen bir durum olduğu, akciğer embolisinin ve bacak ya da baldır

toplar damarında kan pıhtılaşmasının önlenmesine yönelik ulusal bir tedavi

kılavuzunun bulunmadığı, geçerli uluslararası tedavi kılavuzlarına göre

önleyici tedavilerin akciğer embolisinin oluşumunu

engellemediği, riskin ortadan kaldırılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla

başvuruda meydana gelen akciğer embolisi

rahatsızlığının komplikasyon olarak değerlendirilmesi gerektiği, stres

kırığının tanı ve tedavi sürecinde bir gecikmenin ya da hatanın söz konusu

olmadığı şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.

62. AYİM, düzenlenen bilirkişi raporlarında belirtilen tıbbi

kanaat doğrultusunda yaptığı değerlendirmede, bilirkişi raporlarının AYİM'in kıstaslarına, ilmi verilere ve dosya kapsamındaki

tıbbi kanaatlerle uyumlu şekilde düzenlendiği ve raporlarda ifade edildiği

üzere meydana gelen zarardan davalı idarenin sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle

davanın reddine karar vermiştir.

63. Buna göre derece mahkemesince yapılan yargılamada tıbbi

ihmal iddialarının araştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için alınan

uzman bilirkişi raporlarında yeterli somut bulgu ve tespitlere yer verilerek

başvurucunun iddialarının ayrıntılı bir biçimde tartışıldığı ve karşılandığı

görülmektedir.

64. Yargılama sürecinde bir avukat tarafından temsil edilen

başvurucunun bilirkişi raporuna ve kararlara karşı itiraz imkanını kullandığı

ve bu surette meşru çıkarlarının korunması için söz konusu davaya gerekli

olduğu ölçüde etkili katılımının sağlandığı, dava dosyasını inceleyip ayrıca

bilgi ve belge sunabildiği, toplanan delillerden haberdar edildiği

anlaşılmaktadır.

65. Sonuç olarak başvurucunun ileri sürdüğü iddialar hakkında

alınan bilirkişi raporuna dayanılarak verilen derece mahkemesi kararı, konuyla

ilgili ve yeterli bir gerekçe içermektedir. Bu durumda uyuşmazlığın çözümü için

esaslı olan iddiaların derece mahkemelerince Anayasa'nın 17. maddesinin

gerektirdiği özen ve derinlikte incelendiği anlaşılmaktadır. Somut olay

bakımından kamu makamlarının, pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediğinden

söz edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

66. Başvurucu ayrıca idarenin kusursuz sorumluluğuna gidilmesi

gerektiğini de ileri sürmüştür. Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında inceleme

yapılabilmesi için devlete ait bir yükümlülüğün yerine getirilmediğinin ileri

sürülmesi gerekir. Bir başka deyişle devlete, işlem ve eylemlerinden veyahut

eylemsizliğinden dolayı bir kusur atfedilmesi zorunludur. Bu nedenle

başvurucunun yükümlülükler bağlamında dile getirdiği iddiaları Anayasa'nın 17.

maddesi kapsamında incelenmiş, kusur şartının aranmadığı sorumluluk türü olan

kusursuz sorumluluk iddiası ise anılan madde yönünden incelenmemiştir.

67. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence

altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal

edilmediğine karar verilmesi gerekir.

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

10/10/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Engin YILDIRIM Üyeler : Recep KÖMÜRCÜ Rıdvan GÜLEÇ Recai AKYEL Yıldız SEFERİNOĞLU Raportör : Fatih ALKAN Başvurucu : Mustafa KUPAL Vekili : Av. Cihan KOÇ