Neslihan Aksakal Başvurusu (B. No: 2016/42456)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması

nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddialarına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 28/11/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal

Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde

olaylar özetle şöyledir:

6. Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunda (BDDK) bankacılık

uzmanı olarak görev yapmakta olan başvurucu, İstanbul Cumhuriyet

Başsavcılığınca Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel

Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) ile bağlantılı suçlardan yürütülen bir soruşturma

kapsamında 3/9/2016 tarihinde Bolu ilinde gözaltına alınmış ve hakkındaki

soruşturma işlemlerinin yürütüldüğü İstanbul İl Emniyet Müdürülüğüne

getirilmiştir.

7. Başvurucu 29/9/2016 tarihine kadar İstanbul Emniyet Müdürülüğüne bağlı Mali Suçlar ve Suç Gelirleriyle Mücadele

Şube Müdürlüğünde gözaltında tutulmuştur.

8. Başvurucunun eşi 22/9/2016 tarihinde, başvurucunun serbest

bırakılması talebiyle İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunmuş;

Hâkimlik 29/9/2016 tarihinde talebin reddine karar vermiştir.

9. Öte yandan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı aynı gün

(29/9/2016 tarihinde) başvurucuyu, silahlı terör örgütü FETÖ/PDY üyesi olma

suçundan tutuklanması istemiyle İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk

etmiştir. Talep yazısında; başvurucunun "Bylock"

programını kullandığı, bu programı üzerinden örgüt yöneticilerinden emir ve

talimat alarak süreklilik arz edecek şekilde örgütün hiyerarşik yapısı

içerisinde yer aldığı ifade edilmiştir.

10. İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğince 29/9/2016 tarihinde "atılı suçların niteliği, mevcut delil durumu,

kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin varlığı, atılı

suçun yasada öngörülen cezasının üst sınırı, atılı suçun katalog suçlardan

olması, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz

kalacağı" belirtilerek başvurucunun tutuklanmasına karar

verilmiştir. Kararın gerekçesinin ilgilibölümü

şöyledir:

"... [başvurucunun da

aralarında olduğu] şüphelilerin BDDK

çalışanları olarak FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün kullandığı bylock isimli programı kullandıkları, bu program üzerinden

gelen emir ve talimatları uyguladıkları, hiyerarşik yapı içerisinde yer

aldıkları, şifreli mesaj ve görüşme programı olan bylock

isimli programını aktif bir şekilde kullandıklarının tespit edildiği,

şüphelilerin FETÖ / PDY üyesi oldukları hususunda kuvvetli suç şüphesinin

bulunduğu ... şüpheliler hakkında uygulanması talep olunan tutuklama tedbirinin

ölçülü ve orantılı bir tedbir olduğu, adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının

yetersiz kalacağı anlaşıldığından şüphelilerin CMK'nun

100. ve devamı maddeleri uyarınca tutuklanmalarına ... karar verilmiştir."

11. Başvurucu 6/10//2016 tarihinde tutuklama kararına itiraz

etmiş, İstanbul 6. Sulh Ceza Hâkimliği 9/8/2016 tarihinde "dosyada tutukluluk halinin sonlandırılmasını

gerektirecek yeni bir delil bulunmadığıve İstanbul 5.

Sulh Ceza Hakimliğininkararının usul ve yasaya uygun

olduğu" gerekçesiyle itirazın kesin olarak reddine karar

vermiştir.

12. Başvurucu, anılan kararı 3/11/2016 tarihinde öğrendiğini

bildirmiştir.

13. Başvurucu 28/11/2016 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

14. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 12/1/2017 tarihli

iddianamesi ile başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu

işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde

kamu davası açılmıştır. İddianamede başvurucu dışında yirmi beş şüpheli

hakkında da aynı suçtan cezalandırma talebinde bulunulmuştur. FETÖ/PDY'ye ve "ByLock"

programına ilişkin genel açıklamaların yer aldığı iddianamede başvurucu

yönünden yapılan değerlendirme şöyledir:

"BDDK'da Bankacılık Uzmanı olarak görev

yapan şüpheli Neslihan AKSAKAL'ın FETÖ/PDY Silahlı

Terör Örgütünün mensupları arasında haberleşmeyi sağlamak, örgüt lider ve

yöneticilerinin emir ve talimatlarını aktarmak için geliştirip kullandığı,

kriptolu haberleşme programı Bylock'u adına kayıtlı

... nolu hat üzerinden 05/09/2014 tarihinde ve ... nolu hat üzerinden 12/08/2014 tarihihinde

indirerek, çok yoğun kullanım karşılığı kırmızı renk grubuyla kullandığı,

örgütle iltisaklı olduğu gerekçesiyle kurumundan ihraç edilen ve bu gerekçeyle

hakkında suç ihbarı yapılan şüpheli Neslihan AKSAKAL'ın

örgüt lider ve yöneticilerinden söz konusu program üzerinden emir ve talimat

alarak süreklilik, etkinlik arz edecekşekilde örgütün

hiyerarşik yapısı içerisinde yer almak suretiyle üzerine atılı suçu ika ettiği

anlaşılmıştır.

Şüpheli Neslihan AKSAKAL'ın

eşi Y.A.nın FETÖ/PDY Silahlı

Terör Örgütü lideri Fetullah GÜLEN'in

çağrısı sonrasında 11 kez örgüte ait Bank Asya'ya katılım hesabı açtırarak para

yatırdığı tespit edilmiştir.

Şüpheli Neslihan AKSAKAL savunmasında özet

olarak ... nolu hattın kendi adına kayıtlı olduğunu,

ancak hattına Bylock programını indirerek

kullanmadığını, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüyle herhangi bir alakasının

olmadığını, örgütün herhangi bir toplantı yada organizasyonuna katılmadığını,

örgüte yardımda bulunmadığını, Amerika dahil defaatle

yurt dışına çıktığını, örgüt lideri Fetullah GÜLEN'le herhangi bir irtibat kurmadığını, irtibat kuran

kimseyi de tanımadığını belirterek üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini

beyan etmiştir."

15. İstanbul 25. Ağır Ceza Mahkemesi 27/1/2017 tarihinde iddianamenin kabulüne karar

vermiş ve E.2017/59 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

16. Mahkeme 24/4/2017 tarihinde yaptığı duruşmada başvurucunun

tahliyesine ve yurt dışına çıkış yasağı ve bağlı bulunduğu kolluk biriminde

-ayda iki kez- imza atılması yükümlülükleri uygulanmak suretiyle adli kontrol

altına alınmasına karar vermiştir. Başvurucu bunun üzerine serbest

bırakılmıştır.

17. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilk

derece mahkemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

18. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Gözaltı" kenar başlıklı 91.

maddesinin (1), (3) ve (5)numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Yukarıdaki maddeye göre yakalanan

kişi, Cumhuriyet Savcılığınca bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için

gözaltına alınmasına karar verilebilir. Gözaltı süresi, yakalama yerine en

yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama

anından itibaren yirmidört saati geçemez. Yakalama

yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilme için zorunlu süre oniki saatten fazla olamaz.

...

(3) Toplu olarak işlenen suçlarda, delillerin

toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle; Cumhuriyet

savcısı gözaltı süresinin, her defasında bir günü geçmemek üzere, üç gün

süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir. Gözaltı süresinin uzatılması

emri gözaltına alınana derhâl tebliğ edilir.

...

(5) Yakalama işlemine, gözaltına alma ve

gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin Cumhuriyet savcısının yazılı emrine

karşı, yakalanan kişi, müdafii veya kanunî

temsilcisi, eşi ya da birinci veya ikinci derecede kan hısımı, hemen serbest

bırakılmayı sağlamak için sulh ceza hâkimine başvurabilir. Sulh ceza hâkimi

incelemeyi evrak üzerinde yaparak derhâl ve nihayet yirmidört

saat dolmadan başvuruyu sonuçlandırır. Yakalamanın veya gözaltına alma veya

gözaltı süresini uzatmanın yerinde olduğu kanısına varılırsa başvuru reddedilir

ya da yakalananın derhâl soruşturma evrakı ile Cumhuriyet Savcılığında hazır

bulundurulmasına karar verilir."

19. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama

nedenleri" kenar başlıklı 100. maddesinin ilgili bölümü

şöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını

gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli

veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi

beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama

kararı verilemez.

(2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni

var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması

veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya

değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı

yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

(3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda

kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine

Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

..."

20. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama

kararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı

fıkraları şöyledir:

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin

tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi

tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi

üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu

istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz

kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

(2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu

husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.

Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği

yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir."

21. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminat

istemi" kenar başlıklı 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının

ilgili bölümü şöyledir:

"Suç soruşturması veya kovuşturması

sırasında;

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında

yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,

b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne

çıkarılmayan,

...

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını,

Devletten isteyebilirler."

22. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminat

isteminin koşulları" kenar başlıklı 142. maddesinin (1)

numaralı fıkrası şöyledir:

"Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin

ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde

karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat

isteminde bulunulabilir."

23. 6/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhlı örgüt" kenar

başlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci

bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya

yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası

ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye

olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."

24. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun

"Terör suçları" kenar

başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315

ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci

fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır."

25. 3713 sayılı Kanun'un "Cezaların

artırılması" kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının

birinci cümlesi şöyledir:

"3 ve 4 üncü

maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin

edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak

hükmolunur."

26. 23/7/2016 tarihli Resmî Gazete'de

yayımlanarak yürürlüğe giren 22/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Kanun Hükmünde

Kararnamenin (KHK) ve 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal

Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek

Kabul Edilmesine Dair Kanun'un "Soruşturma

ve kovuşturma işlemleri" kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili

bölümü şöyledir:

"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü,

Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen

suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince;

a) Gözaltı süresi, şüphelinin yakalama yerine

en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama

anından itibaren otuz günü geçemez.

27. 23/1/2017 tarihli Resmî Gazete'de

yayımlanarak yürürlüğe giren 2/1/2017 tarihli ve 684 sayılı KHK'nın 10. ve 11.

maddeleri ile geçici 1. maddesi şöyledir:

"MADDE 10 – 18/10/2016 tarihli ve 6749

sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde

Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi

aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

'a) Gözaltı süresi, şüphelinin yakalama yerine

en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama

anından itibaren yedi günü geçemez. Delillerin toplanmasındaki güçlük veya

şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle Cumhuriyet savcısı, gözaltı süresinin yedi

gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir.'

MADDE 11 – 8/11/2016 tarihli ve 6755 sayılı

Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve

Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin

Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 3 üncü maddesinin birinci

fıkrasının (a) bendinde yer alan 'otuz günü geçemez' ibaresi 'şüphelinin

yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre

hariç, yakalama anından itibaren yedi günü geçemez' şeklinde değiştirilmiş,

aynı bende aşağıdaki cümle eklenmiş ve aynı fıkranın (m) bendi yürürlükten

kaldırılmıştır.

'Delillerin toplanmasındaki güçlük veya

şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle Cumhuriyet savcısı, gözaltı süresinin yedi

gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir.'

GEÇİCİ MADDE 1 – Bu Kanun Hükmünde

Kararnamenin yayımı tarihinden önce, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü,

Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli

ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen

suçlar nedeniyle gözaltına alınan kişiler hakkında gözaltı süresi en çok otuz

gün olarak uygulanır."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

28. Mahkemenin 26/12/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Gözaltına Almanın

Hukuka Aykırı Olduğuna İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

29. Başvurucu; suç işlediğine dair somut deliller ortaya

konulmadan gözaltına alındığını, yirmi yedi günlük gözaltı sürecinde ifadesinin

alınması dışında bir işlem yapılmadığını, keyfî olarak uzun bir süre gözaltında

bekletildiğini belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini

ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

30. Anayasa'nın Anayasa Mahkemesinin "görev ve yetkileri"ni düzenleyen 148.

maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi şöyledir:

"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun

yollarının tüketilmiş olması şarttır."

31. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45.

maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,

eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının

tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

32. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru

yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının

tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı devletin tüm

organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya

çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu

nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece

mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve

bir çözüme kavuşturulması esastır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesine bireysel

başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi

hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur (Ayşe Zıraman ve Cennet

Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16-17).

33. 5271 sayılı Kanun'un tazminat isteminin düzenlendiği 141.

maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan; kanunlarda belirtilen koşullar

dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilenler ile

kanuni gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayanların maddi ve manevi her

türlü zararlarını devletten isteyebileceklerine ilişkin hükümlerin bu hususta

bir başvuru mekanizması öngördüğü görülmektedir. Bununla birlikte aynı Kanun'un

tazminat isteminin koşullarının düzenlendiği 142. maddesinin (1) numaralı

fıkrasında, karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden

itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin

kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabileceği

belirtilmektedir (Zeki Orman, B.

No: 2014/8797, 11/1/2017, § 27).

34. Anayasa Mahkemesi, Kanun'da öngörülen gözaltı süresinin

aşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarına

ilişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl dava

sonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 5271 sayılı

Kanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesi

gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No:

2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; Hidayet

Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No:

2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahim

Sönmez ve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47; Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170,

16/11/2017, §§ 92-100).

35. Bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve daha sonra tutuklanan

kişinin gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğu veya gözaltında tutulma

süresinin uzun olduğu iddiasıyla yaptığı bireysel başvuruda ihlal sonucuna

varılmasının -özgürlükten mahrûm kalmanın sona ermesi

bağlamında- başvurucunun kişisel durumuna bir etkisinin olması mümkün

görünmemektedir. Zira bireysel başvuru sonucunda gözaltına alma kararının

hukuka aykırı olduğu veya gözaltında tutulma süresinin makul olmadığı tespit

edildiğinde dahi -kişi hâkim tarafından tutuklandığından- bu yöndeki tespitler

ve sonucunda verilecek ihlal kararı "tutuklu" kişinin serbest

kalmasına tek başına imkân vermeyecektir. Dolayısıyla bireysel başvuru kapsamında

verilecek muhtemel bir ihlal kararı ancak -talep etmesi hâlinde- başvurucu

lehine tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir (Günay Dağ ve diğerleri, § 147; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, § 44).

36. Somut olayda başvurucu hakkında verilen gözaltı kararının ve

gözaltında tutulmanın hukuka uygun olup olmadığı, gözaltı süresinin makul olup

olmadığı 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi kapsamında açılacak davada

incelenebilir. Nitekim Yargıtay uygulaması (Yargıtay 12. Ceza Dairesinin

1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı; bkz. Günay Dağ ve diğerleri, § 145) da bu

kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek

olmadığı yönündedir. Bu madde kapsamında açılacak dava yoluyla gözaltına

ilişkin bir hukuka aykırılık tespit edildiğinde başvurucu lehine tazminata da

hükmedilebilecektir.

37. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilen

dava yolunun başvurucunun durumuna uygun telafi kabiliyetini haiz etkili bir

hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel

başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun "ikincillik niteliği"

ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

38. Açıklanan nedenlerle başvurucunun gözaltında tutulmasıyla

ilgili olarak yargısal başvuru yollarını tüketmeden bireysel başvuru yaptığı

anlaşıldığından başvurunun bu kısmının başvuru

yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna

karar verilmesi gerekir.

B. Tutuklamanın Hukuki

Olmadığına İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

39. Başvurucu; suç işlediğine dair herhangi bir delil olmamasına

rağmen tutuklanmasına karar verilerek keyfî bir şekilde özgürlüğünden mahrum

bırakıldığını, isnat edilen suçla bir ilgisinin bulunmadığını, ceza

kanunlarındaki silahlı terör örgütü üyeliğine ilişkin hükümlerin keyfî ve

öngörülemez biçimde yorumlandığı tutuklama kararındaki gerekçelerin hukuka

aykırı olduğunu ve kararda tutuklama nedenlerine yer verilmediğini; tutukluluğa

yönelik itirazının da gerekçesiz olarak reddedildiğini, böylelikle -süresi ne

kadar kısa olursa olsun- tutukluluğun makul süreyi aştığını belirterek kişi

hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

40. Anayasa'nın "Temel

hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi

şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

41. Anayasa'nın "Kişi

hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci

fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine

sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan

kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini

veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu

kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla

tutuklanabilir."

42. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19.

maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı

kapsamında incelenmesi gerekir.

43. Öte yandan başvurucu, tutuklama kararındaki gerekçelerin

hukuka aykırı olmasına ve tutukluluğa itirazının gerekçesiz olarak

reddedilmesine dayanarak tutukluluğun makul süreyi aştığını belirtmişse de

Anayasa Mahkemesince ilk tutuklama kararına ilişkin olağan itiraz kanun yolu

tüketildikten sonra yapılan bireysel başvuruda Anayasa'nın 19. maddesinin

üçüncü fıkrası kapsamında tutuklamanın hukukiliği ile sınırlı bir inceleme

yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır (Aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve

diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 155).

a. Uygulanabilirlik

Yönünden

44. Anayasa'nın "Temel

hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar

başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya

olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl

edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin

kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada

öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen

ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne

dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz

ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu

mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

45. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin

uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları

incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere

ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No:

2016/22169, 20/6/2017, §§ 187-191). Soruşturma mercilerince başvurucuya

yöneltilen ve tutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbe

teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY üyesi olduğu

iddiasıdır. Anayasa Mahkemesi anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli

kılan olaylarla ilgili olduğunu değerlendirmiştir (bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158,

26/7/2017, § 57).

46. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama

tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi

kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun

tutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer

maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek;

aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu

aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242;

Selçuk Özdemir, § 58).

b. Genel İlkeler

47. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişi

hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konduktan sonra

ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla

kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak

sayılmıştır. Dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanması

ancak Anayasa'nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi

birinin varlığı hâlinde söz konusu olabilir (Murat

Narman, B. No:

2012/1137, 2/7/2013, § 42).

48. Ayrıca kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik bir

müdahale, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin ölçütlerin

belirlendiği Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı

müddetçe Anayasa'nın 19. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Bu sebeple

sınırlamanın Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ve tutuklama tedbirinin

niteliğine uygun düşen; kanun tarafından öngörülme, Anayasa'nın ilgili

maddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma ve

ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının

belirlenmesi gerekir (Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, §§ 53-54).

49. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasına göre tutuklama

ancak "suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler"

bakımından mümkündür. Bir başka anlatımla tutuklamanın ön koşulu, kişinin

suçluluğu hakkında kuvvetli belirtinin bulunmasıdır. Bunun için suçlamanın

kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir. İnandırıcı

delil sayılabilecek olguların niteliği büyük ölçüde somut olayın kendine özgü

şartlarına bağlıdır (Mustafa Ali Balbay,

B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 72).

50. Öte yandan Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında,

tutuklama kararının "kaçma" ya da "delillerin yok edilmesini

veya değiştirilmesini" önlemek amacıyla verilebileceği belirtilmiştir.

5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinde de tutuklama nedenleri sayılmıştır. Buna

göre şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran

somut olguların bulunması, şüpheli veya sanığın davranışlarının delilleri yok

etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı

yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturması

hâllerinde tutuklama kararı verilebilecektir. Maddede ayrıca işlendiği

konusunda kuvvetli şüphe bulunması şartıyla tutuklama nedeninin

varsayılabileceği suçlara ilişkin bir listeye yer verilmiştir (Halas Aslan, §§ 58-59).

51. Diğer taraftan Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve

özgürlüklere yönelik sınırlamaların "ölçülülük" ilkesine aykırı

olamayacağı belirtilmiştir. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer

alan "tutuklamayı zorunlu kılan" ibaresiyle

de tutuklamanın ölçülü olması gerektiğine işaret edilmektedir. Bu bağlamda

dikkate alınacak hususlardan biri tutuklama tedbirinin isnat edilen suçun önemi

ve uygulanacak olan yaptırımın ağırlığı karşısında ölçülü olmasıdır. Nitekim

5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinde; işin önemi, verilmesi beklenen ceza veya

güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması hâlinde tutuklama kararı verilemeyeceği

ifade edilmiştir (Halas Aslan, § 72).

52. Her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçun

işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerinin

bulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdiri öncelikle

anılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine aittir. Zira bu konuda taraflarla ve

delillerle doğrudan temas hâlinde olan yargı mercileri Anayasa Mahkemesine

kıyasla daha iyi konumdadır (Gülser Yıldırım

(2), § 123).

53. Bununla birlikte yargı mercilerinin belirtilen hususlardaki

takdir aralığını aşıp aşmadığı Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. Anayasa

Mahkemesinin bu husustaki denetimi, somut olayın koşulları dikkate alınarak

özellikle tutuklamaya ilişkin süreç ve tutuklama kararının gerekçeleri

üzerinden yapılmalıdır (Erdem Gül ve Can

Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, § 79; Selçuk Özdemir, § 76; Gülser Yıldırım (2), § 124). Nitekim 5271 sayılı

Kanun'un 101. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, tutuklamaya ilişkin

kararlarda kuvvetli suç şüphesini, tutuklama nedenlerinin varlığını ve

tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren delillerin somut olgularla

gerekçelendirilerek açıkça gösterileceği belirtilmiştir (Halas Aslan, § 75; Selçuk Özdemir, § 67).

c. İlkelerin Olaya

Uygulanması

54. Başvurucu, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu

belirtilen FETÖ/PDY mensubu olduğu iddiasıyla yürütülen soruşturma kapsamında

silahlı terör örgütü üyesi olma suçlamasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi

uyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama

tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

55. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin

meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın

ön koşulu olan "suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti" bulunup

bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

56. Başvurucu hakkındaki tutuklama talep yazısında, tutuklama

kararında ve iddianamede; başvurucunun FETÖ/PDY üyelerinin kendi aralarındaki

iletişimi sağladığı ifade edilen "ByLock"

uygulamasının kullanıcısı olduğu belirtilmiştir (bkz. §§ 9-10, 14).

57. Anayasa Mahkemesi, "ByLock"

uygulamasının özellikleri gözönüne alındığında

kişilerin bu uygulamayı kullanmalarının veya kullanmak üzere elektronik/mobil

cihazlarına yüklemelerinin soruşturma makamlarınca FETÖ/PDY ile olan ilgi

bakımından bir belirti olarak değerlendirilebileceğini belirtmektedir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 106, 267).

Buna göre soruşturma makamlarınca ve tutuklama tedbirine karar veren

mahkemelerce FETÖ/PDY üyesi olmakla suçlanan başvurucunun "ByLock" uygulamasını kullanmasının somut olayın

koşullarına göre suçun işlendiğine dair "kuvvetli belirti" olarak

kabul edilmesi, anılan programın özellikleri itibarıyla temelsiz ve keyfî bir

tutum olarak değerlendirilemez (bkz. Selçuk

Özdemir, § 74).

58. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan tutuklama

tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Bu

değerlendirmede tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar gözardı edilmemelidir.

59. Darbe teşebbüsü sonrasında teşebbüsle bağlantılı veya

doğrudan teşebbüsle olmasa da FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlara ilişkin soruşturmalarda,

delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik

içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz

kalması söz konusu olabilir. Yine FETÖ/PDY ile bağlantılı kişilerin teşebbüs

sırasında veya sonrasında ortaya çıkan kargaşadan yararlanmak suretiyle kaçma

imkânı ve bu dönemde delillere etki edilmesi ihtimali normal zamanda işlenen

suçlara göre çok daha fazladır (bkz. Aydın

Yavuz ve diğerleri, §§ 271-272; Selçuk

Özdemir,§§

78-79).

60. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen silahlı terör

örgütü üyesi olma suçu, Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlar

öngörülen suç tipleri arasında olup (bkz. §§ 23-25) isnat edilen suça ilişkin

olarak kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden

durumlardan biridir (Aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hüseyin Burçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016,

§ 61; Devran Duran [GK], B. No:

2014/10405, 25/5/2017, § 66). Ayrıca anılan suç, 5271 sayılı Kanun'un 100.

maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve kanun gereği "tutuklama

nedeni varsayılabilen" suçlar arasındadır (bkz. § 19; Gülser Yıldırım (2), § 148).

61. Somut olayda İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucunun

tutuklanmasına karar verilirken işlendiği iddia olunan silahlı terör örgütüne

üye olma suçunun niteliğine, suça ilişkin Kanun'da öngörülen yaptırımın

ağırlığına ve suçun 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı

fıkrasında yer alan katalog suçlar arasında olmasına dayanıldığı görülmektedir

(bkz. § 10).

62. Dolayısıyla tutuklama kararının verildiği andaki genel

koşullar ve somut olayın yukarıda belirtilen özel koşulları ile İstanbul 5.

Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen kararın içeriği birlikte

değerlendirildiğinde başvurucu yönünden özellikle -suçun ağırlığına atfen-

kaçma şüphesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olduğu

söylenebilir.

63. Başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olup

olmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13.

ve 19. maddeleri kapsamında ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tüm

özellikleri dikkate alınmalıdır (bkz. Gülser Yıldırım (2), § 151).

64. Öncelikle terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını

ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve

güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize

olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini

aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Aynı

yöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, § 214; Devran Duran, § 64). Özellikle darbe

teşebbüsüyle veya FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği

ile FETÖ/PDY'nin özellikleri (Gizlilik, hücre tipi

yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve

teslimiyet temelinde hareket etme gibi) de dikkate alındığında, bu

soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık

olduğu ortadadır (bkz. Aydın Yavuz ve

diğerleri, § 350).

65. Somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkate

alındığında İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin isnat edilen suç için öngörülen

yaptırımın ağırlığını, işin niteliğini ve önemini de gözönünde

tutarak başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli

kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının (bkz. § 10) keyfî

ve temelsiz olduğu söylenemez.

66. Açıklanan nedenlerle başvurucunun tutuklamanın hukuki

olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan

başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan

yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

67. Buna göre başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına

tutuklama yoluyla yapılan müdahalenin, bu hakka dair Anayasa'da (13. ve 19.

maddelerde) yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığı görüldüğünden

Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca bir inceleme

yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

26/12/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör

:

Aydın ŞİMŞEK

Başvurucu

:

Neslihan

AKSAKAL