Nuray Öztürk Başvurusu (B. No: 2017/38142)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru; müşterek çocuğun yurt dışında bulunan mutat

meskenine iade edilmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının, istinaf ve

temyiz incelemelerinin duruşmasız yapılması nedeniyle de adil yargılanma

hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 29/11/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) ile erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan başvurucu ile

Türkiye Cumhuriyeti ve aynı zamanda Almanya Federal Cumhuriyeti vatandaşı M.Ö.

22/12/2010 tarihinde evlenmiştir. Sonrasında başvurucu ile eşi Almanya'da

yaşamaya başlamışlar ve 2/9/2012 tarihinde Almanya doğumlu M.Ö. isimli bir

erkek evlatları dünyaya gelmiştir.

9. Başvurucu ve oğlu 13/5/2015 tarihinde Türkiye'ye

gelmiştir. Başvurucu, Türk makamlarına eşi ile boşanmaya karar vermeleri

nedeniyle boşanma davasını Türkiye'de açmak üzere geldiğini ifade etmiştir.

Başvurucunun eşi ise Alman makamlarına beyanında, oğlunun annesiyle birlikte

bilgisi dâhilinde ziyaret ve tatil amacıyla Türkiye'ye geldiklerini ancak

10/6/2015 tarihinde (uçak dönüş bilet tarihi) Almanya'ya dönmeleri gerekirken

başvurucunun geri dönmemesi nedeniyle bu tarihten itibaren oğlunun

alıkonulduğunu iddia etmiştir.

10. Başvurucu 16/6/2015 tarihinde eşi aleyhine boşanma

davası (boşanma, velayet, nafaka ve tazminat talepli) açmıştır.

A. Çocuğun İadesi Talebiyle Açılan Dava Süreci

11. Başvurucunun eşi, Türkiye'de alıkonulmak suretiyle

müşterek çocuğun mutat meskenine dönmesinin engellediğini iddia ederek

25/11/1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair

Sözleşme (Lahey Sözleşmesi) uyarınca iade işlemlerinin başlatılması talebiyle

8/9/2015 tarihinde Almanya makamlarına başvurmuştur.

12. Söz konusu talep, Almanya merkezî makamı tarafından

Lahey Sözleşmesi kapsamında Türkiye merkezî makamı konumunda olan Adalet

Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğüne (Genel

Müdürlük) iletilmiştir.

13. İletilen talep üzerine Genel Müdürlüğün 26/10/2015

tarihli yazısıyla, başvurucunun babasına ait adres olarak belirtilen ve çocuğun

bulunabileceği yer itibarıyla yetkili Haymana Cumhuriyet Başsavcılığından

gerekli önlemleri alarak öncelikle dostane bir çözüme ulaşılması için Lahey

Sözleşmesi ile 22/11/2007 tarihli ve 5717 sayılı Uluslararası Çocuk Kaçırmanın

Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun'a göre işlemleri titizlikle yürütmesi

istenmiştir.

14. Haymana Cumhuriyet Başsavcılığınca 3/12/2015

tarihinde yetkisizlik kararı verilmiştir. Soruşturma kapsamında başvurucunun

oğlu ile birlikte yargı çevresi dışında bulunan Ankara'nın Etimesgut ilçesinde

ikamet ettiklerinin anlaşıldığı belirtilerek evrakın yetkili Ankara Batı

Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) gönderilmesine karar verilmiştir.

15. Başsavcılık 7/1/2016 tarihli davaname ile müşterek

çocuğun babasının bulunduğu mutat meskeni olan Almanya'ya iadesi talebiyle

Ankara Batı 4. Aile Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır. Davanamede;

başvurucunun çocuğuyla birlikte 13/5/2015 tarihinde Türkiye'ye gelerek

Etimesgut ilçesinde bulunan ablasına ait evde ikamet etmeye başladığını ve

başvurucu tarafından eşinin asıl amacının açmış olduğu boşanma davasındaki

tazminat ve nafaka taleplerinden vazgeçilmesini sağlamak olduğunu

bildirdiğinden söz edilmiştir. Öte yandan çocuğun babası tarafından tercümeleri

sunulan 8/4/2014 tarihli kreş bakım sözleşmesi ile aile hekimliği muayene çağrı

yazısından iadesi talep edilen çocuğun Almanya'da kreş eğitimine başladığı ve

anneden fiziken bağımsız hâle geldiğinin ifade edildiği belirtilmiş, müşterek

çocuğun mutat meskeninin bulunduğu Almanya'ya iade edilmesine karar verilmesi

istenmiştir.

16. Mahkemenin 18/1/2016 tarihli kararıyla müşterek

çocuğun ebeveynleri arasında boşanma davası olduğu belirtilerek söz konusu iade

davasının boşanma davası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

17. Birleştirme kararı sonrasında bu defa Mahkemenin

16/2/2016 tarihli kararıyla dosyanın tarafları ve yargılama usulü dikkate

alınarak, ayrıca mahiyeti gereği öncelikle iade davasının sonuca bağlanması

gerektiği belirtilerek davaların tefrik edilmesine karar verilmiştir.

18. Başvurucu; yargılama sırasında Almanya'da eşiyle

yaşadıkları geçimsizlikler nedeniyle boşanma konusunda anlaştıklarını, boşanma

davası açmak üzere çocuğu ile birlikte Türkiye'ye geldiğini, babanın rızası

olmaksızın çocuğun Türkiye'de tutulduğuna dair iddianın gerçek dışı olduğunu

beyan etmiştir. Açtığı boşanma davasında çocuğunun geçici velayetinin kendisine

verildiğini, eşinin de boşanma davasındaki tazminat ve nafaka taleplerinden

vazgeçmesi hâlinde çocuğunun velayetinin kendisine verilmesine muvafakat

edeceğini ifade ettiğini belirtmiştir. Ayrıca başvurucu, istenilmesi hâlinde

kanunlar çerçevesinde verilecek karar doğrultusunda çocuğunu kendi rızasıyla

babasına teslim edeceğini ancak çocuğunun anne bakım ve şefkatine muhtaç bir

yaşta olduğunu ve ortada çocuk kaçırma gibi bir durumun söz konusu olmadığından

5717 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanma imkânının bulunmadığını bildirmiştir.

Başvurucu, eşinin şiddet eğilimli bir yapıda olduğunu ve Almanya'da uyuşturucu

nedeniyle soruşturma geçirdiğini de iddia etmiştir.

19. Çocuğun babası ise yargılama sırasındaki

beyanlarında; annesini ziyaret edeceği bahanesiyle başvurucunun kendisine gidiş

dönüş uçak bileti aldırttığını, 13/5/2015 tarihinde oğlu ile Türkiye'ye

geldiğini ancak Almanya'ya geri dönmeyerek çocuğunun alıkonulmak suretiyle

velayet hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir. Nafaka ve tazminat taleplerini

engellemek için çocuğunu istediği iddiasının da gerçek dışı olduğunu

bildirmiştir. Sunulan kreş bakım sözleşmesine göre de müşterek çocuğun mutat

meskeninin Almanya olduğunu, çocuğun sırf yaşının küçüklüğünün mutat meskene

iade talebinin ret nedeni olamayacağını, mutat meskene iadesinde ciddi bir

riskin ve vahim bir tehlikenin bulunmadığını ifade etmiştir. Müşterek çocuğun

iadesine karar verildiğinde başvurucunun aynı zamanda Alman vatandaşı olan

çocuğunu görme ve velayete ilişkin haklarını kullanma imkânına sahip olduğunu

belirtmiştir. Diğer yandan aleyhindeki uyuşturucu ile ilgili başvurucunun

iddiasının Almanya makamlarından alınan ve tercümeleri sunulan iyi hâl belgesi

ve uyuşturucu madde kullandığına dair herhangi bir dayanak olmadığını belirtir

tıbbi rapor kapsamında gerçekle ilgisinin olmadığının ortada olduğunu

belirterek bu iddianın boşanma davasında dahi ileri sürülmediği hatırlatılmıştır.

20. Mahkemece yargılama sürecinde tarafların

bildirdikleri tanıklar dinlenmiş ve uzman bilirkişilerden çocuğun iadesi

hâlinde fiziki ve psikolojik yönden tehlikeye maruz kalıp kalmayacağı, bir risk

altında bulunup bulunmayacağı hususlarında rapor düzenlenmesi istenmiştir.

Sosyal hizmet uzmanı, pedagog ve psikolog tarafından hazırlanan 16/6/2016

tarihli uzman raporunda 3,5 yaşında bulunan müşterek çocuğun anneden

koparılmasının travmatik sonuçlar ve stres yaratabileceğinden tüm gelişimini

olumsuz yönde etkileyeceği açıklanarak babaya iadesinin çocuğun yüksek yararına

ve gelişimine faydalı bulunmadığı tespitine yer verilmiştir. Taraflar bilirkişi

raporuna karşı itiraz ve beyanlarını sunmuşlardır.

21. Mahkemenin 29/11/2016 tarihli kararıyla Lahey Sözleşmesi

kapsamında iadeden kaçınma sebepleri bulunmadığından davanın kabulüyle müşterek

çocuğun mutat meskeni olan Almanya Federal Cumhuriyeti'ne iadesine karar

verilmiştir. Karar gerekçesinde; başvurucu annenin müşterek çocuğu babanın

rızası ile ve tatil amacıyla Türkiye'ye getirdiği ancak uçak dönüş biletine

göre tatil bitimi olan 10/6/2015 tarihinde Almanya'ya dönmemesi suretiyle

çocuğun Türkiye'de alıkonulmasının Lahey Sözleşmesi'ne aykırı olduğu ve bu

durumun babanın kanundan doğan velayet hakkını ihlal ettiği kabul edilmiştir.

Yine gerekçede, iadeden kaçınma sebebinin varlığının ileri sürüldüğü ve buna

dayanak olarak iade talebinde bulunanın çocuğa ve annesine fiziki şiddet

uygulaması ile Almanya'da uyuşturucudan hakkında soruşturmanın varlığının

gösterildiği bildirilmişse de iade talebinde bulunanın çocuğa fiziki şiddet

uyguladığına dair hiçbir delil ve emare bulunmadığı gibi başvurucudan aktarılan

olayların başka delillerle teyit edilmedikçe sabit kabul edilemeyeceği ifade

edilmiştir. Ayrıca iade talebinde bulunanın uyuşturucu kullandığına veya

uyuşturucudan hakkında soruşturma bulunduğuna ilişkin mutat mesken

makamlarından elde edilmiş bir bilgi ve belge sunulmadığı, aksine elde edilen

belgelerde böyle bir soruşturmanın olmadığının anlaşıldığı vurgulanmıştır.

Sonuç olarak mutat meskene iadenin çocuğu fiziki veya psikolojik yönden bir

tehlikeye maruz bırakacağına veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir

duruma düşüreceğine ilişkin ciddi bir riskin varlığının kanıtlanamadığı

açıklanmıştır. İade talebine karşı çıkan başvurucunun Almanya'ya girişinin bu

ülke makamlarınca engellenmedikçe çocuğun anneden ayrılacak olmasının çocuk

üzerinde doğuracağı olası etkinin iadeden kaçınma sebebi olarak kabul

edilemeyeceği belirtilmiştir. Diğer yandan açtığı boşanma davasında çocuğun

geçici velayetinin başvurucuya verilmesinin velayet hakkının esası ile ilgili

olmayan çocuğun mutat meskene iade davasının reddini gerektirmeyeceği ifade

edilmiştir. Dolayısıyla velayet hakkının eşlerden hangisine verilmesi

gerektiğinin bu davada tartışma konusu yapılamayacağı vurgulanarak uzman

bilirkişilerin düzenlediği çocuğun velayetinin annesine verilmesi gerektiği

yönündeki raporun dikkate alınmadığı açıklanmıştır.

22. Başvurucu, karara karşı duruşmalı olarak istinaf

başvurusunda bulunmuştur. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi (BAM) 1. Hukuk

Dairesinin 2/3/2017 tarihli kararıyla yapılan yargılamada eksiklik bulunmadığı

gerekçesiyle istinaf incelemesinin duruşmalı yapılması isteğinin reddi ile

istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Karar gerekçesinde;

Mahkemece gerekli inceleme ve araştırmanın yapıldığı, toplanan delillerden

başvurucunun iadeden kaçınma sebebi olarak ileri sürülen -iade talebinde

bulunan babanın çocuğa ve annesine fiziki şiddet uyguladığı ve hakkında Almanya'da

uyuşturucu suçundan soruşturma yapıldığı- iddiaların ispatlanamadığı

açıklanmıştır. Ayrıca geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik yönden bir

tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir

duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk bulunmadığı belirtilmiştir.

23. Başvurucunun temyiz incelemesinin duruşmalı olarak

yapılması isteği Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin (Daire) 28/9/2017 tarihli

kararıyla, mutat meskene iadeye ilişkin kararların temyiz incelemesinin

duruşmalı yapılacağına dair mevzuatta hüküm bulunmadığı ve ayrıca söz konusu

davaların öncelikle ve acele görülmesi gerektiği vurgulanarak

reddedilmiş; yapılan temyiz incelemesi üzerine hüküm onanmıştır.

24. Başvurucu, anılan onama kararını 9/11/2017 tarihinde

öğrendiğini bildirmiştir.

25. Başvurucu 29/11/2017 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

26. UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerden

bireysel başvuru sonrasında başvurucunun karar düzeltme talebinde de bulunduğu

anlaşılmaktadır. Dairenin 21/3/2018 tarihli kararıyla karar düzeltme yolu veya

olağan kanun yolunun bulunmadığı belirtilerek başvurucunun karar düzeltme

dilekçesinin reddine karar verilmiştir.

27. Öte yandan başvurucu, bireysel başvuruda tedbir

talebinde bulunmuştur. Anayasa Mahkemesinin 2/1/2018 tarihli kararıyla

başvurucunun yaşamına ve maddi veya manevi bütünlüğüne yönelik ciddi bir

tehlike bulunmadığı değerlendirilerek tedbir talebinin karara bağlanmak üzere

Bölüme gönderilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Bu karar 12/1/2018 tarihinde

başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

B. Boşanma

Davasına İlişkin Süreç

28. Başvurucu tarafından 16/6/2015 tarihinde açılan

boşanma davasında Mahkemenin 30/7/2015 tarihli ara kararı ile çocuğun geçici

velayetinin dava süresince başvurucu anneye verilmesine karar verilmiştir.

29. Başvurucunun eşi ise 30/7/2015 tarihli davaya cevap

ve karşı dava dilekçesinde; başvurucunun davasının reddedilmesini, karşı

davasında da evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olduğunu belirterek

boşanmalarına ve müşterek çocuğun velayeti ile tazminat taleplerinin kabulüne

karar verilmesini istemiştir.

30. Mahkemece yargılama sürecinde müşterek çocuğun

velayeti hususunda uzman raporu alınmasına karar verilmesi üzerine sosyal

hizmet uzmanı, pedagog ve psikolog tarafından taraflar ve müşterek çocukla

yapılan görüşmeler sonucunda 18/12/2015 tarihli rapor düzenlenmiştir. Anılan

sosyal inceleme raporundan tarafların boşanmaları hâlinde çocuğun yaşı gereği

anne bakım ve şefkatine muhtaç olması nedeniyle velayetin anneye verilmesinin,

baba ile çocuk arasında iki ayda bir olmak üzere bir hafta yatılı olacak

şekilde kişisel ilişki düzenlenmesinin, ayrıca her akşam belirlenen saat

aralığında sesli ve görüntülü iletişim sağlanmasının çocuğun gelişimini etkin

bir şekilde sürdürebilmesi açısından uygun olacağı ifade edilmiştir. Mahkeme

5/5/2016 tarihli ara kararı ile çocuğun mutat meskenine iade davasının

sonucunun beklenilmesine karar vermiştir.

31. UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerden,

bireysel başvuru konusu kararın kesinleşmesi sonrasında Mahkemenin 24/7/2018

tarihli kararıyla tarafların boşanmalarına karar verildiği anlaşılmıştır. Aynı

zamanda müşterek çocuğun velayetinin annenin bakım, şefkat ve gözetimine

ihtiyaç duyduğu çağda olması ve sosyal inceleme raporuna yansıyan tespitler

dikkate alınarak başvurucu anneye verilmesine, baba ile müşterek çocuk arasında

şahsi ilişki tesis edilmesine hükmedilmiştir. Başvurucunun maddi ve manevi

tazminat talebi kısmen kabul edilmiş, ayrıca başvurucu ve çocuk yararına nafaka

takdir edilmiştir. Karşı davada maddi ve manevi tazminat talebi ise

reddedilmiştir.

32. Anılan karara karşı taraflarca istinaf talebinde

bulunduğundan davanın derdest olup istinaf kanun yolu aşamasında bulunduğu

anlaşılmaktadır.

IV. İLGİLİ

HUKUK

33. İlgili hukuk için bkz. Marcus Frank Cerny

[GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, §§ 18-25; Levent Aşıklar, B. No:

2014/13936, 8/3/2018, §§ 32-54; Angela Jane Kilkenny, (B. No:

2015/10826, 17/7/2018, §§ 25-52; Cem Ramazan Ninek, B. No: 2015/13760,

18/7/2018, §§ 38-67.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

34. Mahkemenin 10/6/2020 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Aile

Hayatına Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları

35. Başvurucu, gerek eşi ile aralarındaki boşanma

davasında gerekse bireysel başvuru konusu iade davasında sunulan bilirkişi

raporlarına itibar edilmemesinden şikâyet etmektedir. Müşterek çocuğun yaşı

gereği annenin bakım ve şefkatine muhtaç olduğundan velayetin anneye verilmesi

gerektiği, babaya iadesinin çocuğun yüksek yararına ve gelişimine faydalı

olmayacağı şeklindeki bilirkişi raporlarına rağmen, ayrıca tanıklarının

beyanları nazara alınmadan davanın kabul edilmesinin hatalı olduğunu

belirtmiştir. Başvurucu, iade talebinde bulunan eşinin Almanya makamlarından

alındığını belirttiği fotokopi belgelerin gerçeği yansıtmadığını iddia ederek

bu konuda yeterli araştırma yapılmaması ve kararların gerekçesiz olması

nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

36. Anayasa’nın 5. maddesi şöyledir:

"Devletin temel amaç ve

görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah,

huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal

hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,

ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının

gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

37. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili

kısmı şöyledir:

"Herkes ... aile hayatına saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. ... aile hayatının gizliliğine

dokunulamaz."

38. Anayasa’nın 41. maddesi şöyledir:

"Aile, Türk toplumunun temelidir

ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile

özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile

uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

Her çocuk, korunma ve bakımdan

yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel

ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddete

karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır."

39. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16).

40. Anayasa Mahkemesinin önceki kararları uyarınca

ebeveyn ve çocuklar arasındaki ilişkileri konu alan uyuşmazlıklarda idari ve yargısal

işlemlere dair şikâyetlerin bir bütün hâlinde aile hayatına saygı hakkı

bağlamında incelenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny [GK], § 82; Levent

Aşıklar, § 59; Angela Jane Kilkenny, § 64; Cem Ramazan Ninek,

§ 75). Başvurucunun ileri sürdüğü adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli

karar hakkının ihlali ve delillerin yeterli inceleme yapılmadan hatalı

değerlendirildiği iddiaları aynı zamanda aile hayatına saygı hakkı kapsamında

ele alınacak yargısal kararların bireysel menfaat dengelemesinde yeterli

gerekçe ihtiva edip etmediği -usule ilişkin güvencelerden yararlanılıp

yararlanılmadığı- hususuna da ilişkin olduğu değerlendirilmiştir. Dolayısıyla

konusu çocuğun mutat meskene iade edilmesi olan başvurunun bu kısmının

Anayasa'nın 20. ve 41. maddelerinde düzenlenen aile hayatına saygı hakkı

kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

a. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

41. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas

Yönünden

i. Genel

İlkeler

42. Anayasa'nın 20. maddesinde düzenlenen aile hayatına

saygı hakkı kapsamında devletin pozitif yükümlülükleri değerlendirilirken

Anayasa'nın 41. maddesinin de dikkate alınması gerektiği açıktır. Devletin

pozitif tedbirler alma yükümlülüğü konusunda anılan maddeleri; ebeveynin

çocuğuyla bütünleşmesinin sağlanması amacıyla tedbirler alınmasını isteme

hakkını ve kamusal makamların bu tür tedbirleri alma yükümlülüğünü

içermektedir. Anayasa'nın 41. maddesinde her çocuğun -yüksek yararına aykırı

olmadıkça- ebeveynleriyle kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına

sahip olduğu açıkça belirtilmektedir. Ancak bu yükümlülük mutlak olmayıp her

olayın özel koşullarına bağlı olarak alınacak tedbirlerin nitelik ve kapsamı

farklılaşabilmektedir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus

Frank Cerny, §§ 36, 41).

43. Uluslararası çocuk kaçırma vakaları, uluslararası

anlamda ciddi bir iş birliğini gerektirmekte olup bu iş birliği bakımından en

önemli vasıtalardan biri Lahey Sözleşmesi’dir. Lahey Sözleşmesi, yasa dışı

kaçırılan veya taraf devletlerden birinde alıkonulan çocuğun ivedi şekilde

iadesini ve ebeveyn tarafından gerçekleştirilen uluslararası çocuk kaçırma

vakalarının çözümü hususunda hızlı bir prosedür öngörmektedir. Bu bağlamda

Lahey Sözleşmesi’ne taraf bir devlette mutat olarak ikamet eden çocuğun diğer

bir taraf devlete yasa dışı kaçırılması veya orada alıkonulması durumunda Lahey

Sözleşmesi’nde yer verilen sınırlı sayıdaki istisnai hâller dışında çocuğun

bulunduğu ülkenin yetkili makamlarının çocuğu mutat ikametgâhı olan ülkesine

ivedi şekilde iade etmesi zorunludur (Marcus Frank Cerny, §§ 46, 47).

44. Lahey Sözleşmesi uyarınca taraf devletler ülke

sınırları içinde Lahey Sözleşmesi’nin amaçlarının gerçekleşmesini sağlamak

üzere uygun bütün önlemleri almak ve bu amaç doğrultusunda en süratli usullere

başvurmakla yükümlüdür. Bu yükümlülük ilgili vakalarda aile hayatına saygı

hakkının öngördüğü pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi açısından oldukça

önemlidir. Lahey Sözleşmesi’nin temel amacı, çocuğun mutat meskeni olan

ülkesine iade edilmesini sağlayarak koruma hakkının nasıl düzenlenmesi gerektiğinin

çocuğun üstün menfaatleri nazara alınmak suretiyle mutat meskenin yargı

makamlarınca belirlenmesidir. Öte yandan Lahey Sözleşmesi zorunlu iade

kuralının istisnalarını da belirlemiştir. Söz konusu düzenleme, geri dönmesinin

çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağının veya başka bir

şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespit edilmesi hâlinde

ilgili yargısal makamlara iadeyi reddetme yetkisi vermektedir. Önemli risk veya

müsamaha edilemeyecek durumun klasik görünümleri, çocuk istismarı (fiziksel

ve/veya cinsel) ve aile içi şiddet iddialarını içeren vakalardır. Bu durumlarda

iade talebi, önemli risk veya müsamaha edilemeyecek durum gerekçesine istinaden

reddedilebilmektedir (Marcus Frank Cerny, §§ 55, 58, 59).

45. Mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmek

öncelikle derece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanındadır. İç hukukun

genel olarak uluslararası hukuka veya uluslararası anlaşmalara atıf yaptığı

hâllerde de durum böyledir. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kuralların

yorumunun Anayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır. Bu nedenle

Anayasa Mahkemesi, derece mahkemeleri tarafından izlenen usulü denetleme ve

özellikle mahkemelerin Lahey Sözleşmesi hükümlerini yorumlayıp uygularken

Anayasa’nın 20. ve 41. maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmediğini

belirleme yetkisine sahiptir (Marcus Frank Cerny, § 62; Levent

Aşıklar, § 68).

46. Bu alandaki belirleyici mesele; çocuğun anne, baba ve

kamu düzeninin yarışan menfaatleri arasında devletin kendisine tanınan takdir

alanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığıdır. Ancak bu denge

kurulurken velayet ve kişisel ilişki hakkıyla ilgili meselelerde çocukların

menfaatlerinin üstün bir öneme sahip olduğu unutulmamalıdır. Bununla birlikte

söz konusu haklar arasında denge kurulurken ebeveynin çocukla düzenli ilişkide

bulunması gereği de dikkate alınması gereken bir diğer önemli faktördür (Marcus

Frank Cerny, § 74; Levent Aşıklar, § 76).

47. Her çocuk, menfaatleri aksini gerektirmedikçe

ebeveyni ile doğrudan ve düzenli olarak kişisel ilişkisini sürdürme hakkına

sahiptir. Çocuğun menfaati; bir yandan -söz konusu ailenin sağlıksız olması

durumu hariç- ailesiyle bağlarını sürdürmesi gerektiğine işaret etmekte, öte

yandan çocuğun sağlıklı ve güvenli bir çevrede gelişimini sürdürmesini

içermektedir. Aynı düşünce Lahey Sözleşmesi için de geçerli olup çocuğun geri

döndürülmesi, çocuğu ağır fiziksel veya psikolojik zarar riskine maruz

bırakmadıkça veya başka bir şekilde katlanılmaz bir duruma sokmadıkça kural olarak

kaçırılan çocuğun ivedi olarak iadesini gerektirmekte ve bu şekilde aile

ilişkilerinin sürdürülebilirliğini amaçlamaktadır (Marcus Frank Cerny, §

75; Levent Aşıklar, § 77).

48. Ayrıca Lahey Sözleşmesi de bu kabul doğrultusunda

hukuka aykırı olarak ülkeden çıkarılan veya Sözleşmeci devlette alıkonulan bir

çocuğun hemen geri döndürülmesini sağlamak için bir dizi tedbir öngörmüştür.

Aile hayatına saygı hakkı bağlamındaki uyuşmazlıklarda, pozitif yükümlülüklerin

yerine getirilmesi hususunda ilgili idari ve yargısal işlemlerin süratle yerine

getirilmesi kadar, karar oluşturma sürecinin ilgili kişilerin görüşlerini tam

olarak sunabildikleri adil bir süreç olmasının sağlanması da önemlidir. Bu

çerçevede Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında aile hayatına saygı hakkına

ilişkin pozitif yükümlülük değerlendirmesinin içeriğine, ilgili yargısal

süreçlerin ivedi şekilde tarafların katılımına açık ve adil yargılanma hakkının

usule ilişkin gereklerine riayetle yürütülmesi şeklindeki usule ilişkin

yükümlülüğün de eklenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, § 81).

ii. İlkelerin

Olaya Uygulanması

49. Başvuru, Anayasa Mahkemesinin daha önce Marcus

Frank Cerny ve Levent Aşıklar kararlarında vurgulandığı gibi çocuk

ile anne ve babanın yarışan menfaatleri arasında devletin kendisine tanınan

takdir alanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığı yönünden

incelenecektir.

50. Çocukların ebeveyninden birinin velayet hakkı ihlal

edilmek suretiyle kaçırılmaları veya alıkonulmalarının sonuçlarının

hafifletilmesi/önlenmesi amacıyla ülkemizce kabul edilen Lahey Sözleşmesi’nde

çocukların mutat meskenlerine derhâl iadesi kuraldır. Bu kuralın sınırlı

sayıdaki istisnai hâlleri ise aynı metinde yer almaktadır. 5717 sayılı Kanun bu

Sözleşme'nin uygulanmasını sağlamaya yönelik usul ve esasları düzenlemektedir.

51. Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesine göre, alıkonulan

çocuğun mutat meskeni tespit edildikten sonra ancak çocuğun iade edilmesinin

çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağının veya başka bir

şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespiti hâlinde yargısal

makamların usule ilişkin güvenceleri işleterek ve çocuğun üstün yararı gözönüne

alarak iade talebini reddetme konusunda takdir yetkisine sahip oldukları

şüphesizdir (Yıldız Yıldız, B. No: 2015/19293, 17/7/2018, § 74).

52. Başvuruya konu olayda müşterek çocuğun başvurucu ile

birlikte ve babasının da rızasıyla Türkiye'ye geldiği tartışmasızdır.

Başvurucu, Almanya'ya geri dönmemesinin gerekçesini eşi ile anlaşmaları sonucu

boşanma davasının Türkiye'de açılmasına karar vermeleri olarak açıklamıştır.

Başvurucunun eşi ise böyle bir anlaşmanın olmadığını, başvurucunun ziyaret ve

tatil amacıyla Türkiye'ye gittiğini belirtmiş ve iddiasına dayanak olarak

gidiş-dönüş uçak biletlerini sunmuştur. Mahkemece, başvurucu tarafından da

inkâr edilmeyen 10/6/2015 tarihli uçak dönüş biletine rağmen başvurucunun

çocuğuyla Almanya'ya geri dönmediği, bu tarihten itibaren çocuğun Türkiye'de

alıkonulduğu ve babanın velayet hakkının ihlal edildiği kabul edilmiştir.

53. Diğer yandan başvurucu, aleyhine açılan iade

davasında eşinin şiddet eğilimli bir yapıda olduğunu ve Almanya'da

uyuşturucudan soruşturma geçirdiğini iddia ederek iadeden kaçınma sebebinin

bulunduğu belirtmiş; ayrıca çocuğunun anne bakım ve şefkatine muhtaç bir yaşta

olduğunu bildirmiştir. Başvurucunun eşi ise iadeden kaçınma sebebi olarak ileri

sürülen iddiaların gerçekle ilgisinin olmadığını belirterek Almanya

makamlarından alınan bir kısım belgeleri sunmuştur. Aynı zamanda çocuğun sadece

yaşının küçüklüğünün de iade talebinin ret nedeni olamayacağını ifade etmiştir

(bkz. § 18, 19).

54. Mahkemece, iade talebinde bulunan babanın müşterek

çocuğa fiziki şiddet uyguladığına dair inandırıcı hiçbir delilin bulunmadığı

gibi babanın uyuşturucu kullandığına veya uyuşturucudan hakkında soruşturma

bulunduğuna ilişkin mutat mesken makamlarından elde edilmiş bir bilgi ve

belgenin de sunulmadığı, aksine elde edilen belgelerden böyle bir soruşturmanın

olmadığının anlaşıldığı vurgulanmıştır. Mahkemece, iadeden kaçınma sebebi

olarak ileri sürülen iddiaların ispatlanamadığı, Almanya'ya geri dönmesinin

çocuğu fiziki veya psikolojik yönden bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka

bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir

riskin bulunmadığı kabul edilmiştir. Yine Lahey Sözleşmesi hükümleri dikkate

alınarak, açılan boşanma davasında çocuğun velayetinin geçici olarak

başvurucuya verilmesinin çocuğun mutat meskenine iade edilmemesinin gerekçesi

olamayacağı, iade davasının velayet hakkının esasına ilişkin bir dava olmadığı,

bu nedenle de müşterek çocuğun yaşı gereği annenin bakım ve şefkatine muhtaç

olduğundan velayetin anneye verilmesi gerektiği yönündeki bilirkişi

raporunun dikkate alınmadığı açıklanmıştır. Mahkemenin kanaat ve

değerlendirmelerine üst derece mahkemeleri de katılmış, sonuç olarak karar

onanmıştır.

55. Tüm bu açıklamalar ve tespitler kapsamında başvuruya

konu iade talebini inceleyen mahkemelerin çocuğun ve ebeveynin menfaatlerine

ilişkin olarak yapılan inceleme ve değerlendirmelerinin yeterli olmadığı

söylenemez. Mahkemelerce verilen kararlarda Lahey Sözleşmesi’nin 13. maddenin

birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan iadeden kaçınma sebebinin hangi

gerekçelerle gerçekleşmediğine yönelik hususlarda ayrıntılı açıklamalara yer

verilmiştir. Çocuğun iade edilmesi hâlinde fiziki ve psikolojik tehlikeyle

karşılaşabileceğine ilişkin kanıtlanmış bir iddianın olmamasının karara esas

teşkil ettiği anlaşılmaktadır. Öte yandan başvurucunun dava süreçlerinde iddia

ve savunmalarını dile getirebildiği, verilen nihai kararlara karşı kanun

yollarına başvurarak etkili bir katılım sağladığı, başka bir deyişle

uyuşmazlığa ilişkin yargılama prosedürünün adil olduğu görülmektedir. Sonuç

olarak Lahey Sözleşmesi'nin getirdiği güvenceler gözönüne alınarak derece mahkemelerince

oluşturulan karar gerekçelerinin aile hayatına saygı hakkı bağlamında ilgili ve

yeterli olduğu, bu suretle makul bir değerlendirme yapılarak başvurucu ile

çocuğun menfaatleri arasında denge kurulduğu değerlendirilmiştir.

56. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 20.

maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal

edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamıştır.

B. Adil

Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları

57. Başvurucu, kanun yolu istinaf/temyiz aşamalarında

duruşma taleplerinin reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkı kapsamında

duruşmalı yargılama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

58. Anayasa Mahkemesi; benzer konuda yapılan başvurularla

ilgili kararlarında, ilk derece mahkemeleri önünde duruşmalı yargılama yapılıp

karar verildikten sonra kanun yolu incelemesinin dosya üzerinden yapılması

hâlinde temyiz aşamasında sözlü yargılama imkânının sunulmamasının yargılamayı

bütün hâlinde adil olmaktan çıkarmayacağını belirterek adil yargılanma hakkının

ihlalinden söz edilemeyeceği sonucuna ulaşmıştır (Mehmet Soysal ve diğerleri,

B. No: 2014/2678, 16/11/2016, §§ 42-44; Mustafa Doğan, B. No: 2014/1836,

28/9/2016, §§ 66-68; Mustafa Ercan, B. No: 2014/17045, 20/9/2017, §§ 38,

39).

59. Somut olayda gerekçeleri de belirtilerek başvurucunun

istinaf ve temyiz incelemeleri duruşmasız yapılmış ise de ilk derece

mahkemesinde duruşma yapılarak sözlü savunmaların dile getirildiği

görülmektedir. Basit yargılama usulünün uygulandığı davada; dava dosyasının

içeriği, yazılı belgeler ve başvurucunun kanun yolunda sunduğu dilekçelerindeki

beyanlarına istinaden BAM ve Yargıtayın uyuşmazlığı hakkaniyete uygun bir

şekilde sonlandırma imkânına sahip olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bunun yanında

başvurucunun istinaf ve temyiz incelemesinde sözlü yargılama yapılması hâlinde

dosyaya daha önce sunduğu belge ve delillerin dışında yargılamanın sonucunu

etkileyebilecek nitelikte, esasa yönelik hangi beyan veya delilleri sunacağına

ilişkin bir açıklamada bulunmadığı anlaşılmıştır.

60. Açıklanan gerekçelerle adil yargılanma hakkı

kapsamında duruşmalı yargılama hakkına yönelik bir ihlalin olmadığı açık

olduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

A. 1. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile

hayatına saygı hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Celal Mümtaz AKINCI'nın karşıoyu ve

OYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde

BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 10/6/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu, bireysel başvuru konusu iade davasında

sunulan bilirkişi raporlarına itibar edilmemesinden şikâyet etmektedir.

Müşterek çocuğun yaşı gereği annenin bakım ve şefkatine muhtaç olduğundan

velayetin anneye verilmesi gerektiği, babaya iadesinin çocuğun yüksek yararına

ve gelişimine faydalı olmayacağı şeklindeki bilirkişi raporlarına rağmen,

ayrıca tanık beyanları nazara alınmadan davanın kabul edilmesinin hatalı

olduğunu belirtmiştir. Başvurucu, iade talebinde bulunan eşinin Almanya

makamlarından alındığını belirttiği fotokopi belgelerin gerçeği yansıtmadığını

iddia ederek bu konuda yeterli araştırma yapılmaması ve kararların gerekçesiz

olması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Mahkememiz çoğunluğunca, “… başvuruya konu iade

talebini inceleyen mahkemelerin çocuğun ve ebeveynin menfaatlerine ilişkin

olarak yapılan inceleme ve değerlendirmelerinin yeterli olmadığı söylenemez.

Mahkemelerce verilen kararlarda Lahey Sözleşmesi’nin 13. maddenin birinci

fıkrasının (b) bendinde yer alan iadeden kaçınma sebebinin hangi gerekçelerle

gerçekleşmediğine yönelik hususlarda ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir.

Çocuğun iade edilmesi hâlinde fiziki ve psikolojik tehlikeyle

karşılaşabileceğine ilişkin kanıtlanmış bir iddianın olmamasının karara esas

teşkil ettiği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak Lahey Sözleşmesi'nin getirdiği

güvenceler göz önüne alınarak derece mahkemelerince oluşturulan karar

gerekçelerinin aile hayatına saygı hakkı bağlamında ilgili ve yeterli olduğu,

bu suretle makul bir değerlendirme yapılarak başvurucu ile çocuğun menfaatleri

arasında denge kurulduğu değerlendirilmiştir (§ 55).” denilerek aile hayatına

saygı hakkı yönünden ihlal olmadığına karar verilmiştir.

3. Lahey Sözleşmesi zorunlu iade kuralının istisnalarını

da belirlemiştir. Söz konusu düzenleme, geri dönmesinin çocuğu fiziki veya

psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağının veya başka bir şekilde müsamaha

edilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespit edilmesi hâlinde ilgili yargısal

makamlara iadeyi reddetme yetkisi vermektedir. Bu durumlarda iade talebi,

önemli risk veya müsamaha edilemeyecek durum gerekçesine istinaden

reddedilebilmektedir (Marcus Frank Cerny, §§ 55, 58, 59).

4. Başvuruya konu yargılamanın yapıldığı dava dosyasında

iki defa bilirkişiye müracaat edilmiştir. Birinci raporda üç kişilik bilirkişi

kurulu, “ortak çocuğun velayetinin anneye verilmesi gerektiğini” belirtmiş,

Uzman Pedagog, Psikolog ve Sosyal Hizmet Uzmanından oluşan ikinci bilirkişi

kurulu da, “…çocuğun babaya iadesinin onun yüksek yararına ve gelişimine

faydalı bulunmadığı, 3,5 yaşındaki M.’un anneden koparılarak bilmediği, aynı

dili konuşmadığı bir ortama götürülmesinin, post travmatik bir etki ve stres

yaratabileceği ve gelişimini olumsuz yönde etkileyeceği, ileriki yaş dönemi ve

ruh sağlığı açısından risk teşkil etmesi ve güvenli bağlanma unsurunu

sarsacağı” mütalaasında bulunmuştur.

5. Çocuğun iade edilmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik

bir tehlikeye maruz bırakacağının veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek

bir duruma düşüreceğinin tespiti hâlinde yargısal makamların usule ilişkin

güvenceleri işleterek ve çocuğun üstün yararını göz önüne alarak iade talebini

reddetme yetkisi Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesinde açıkça ifade olunmasına ve

çocuğun “anneden koparılıp aynı dili konuşmadığı bir ortama götürülmesinin post

travmatik bir etki ve stres yaratabileceği ve gelişimini olumsuz yönde

etkileyeceği ileriki yaş dönemi ve ruh sağlığı açısından risk teşkil edeceği”ne

ilişkin uzman bilirkişi heyeti raporu bulunmasına rağmen müşterek çocuğun yurt

dışında yaşayan babaya iadesine karar verilmesine ilişkin yargı kararlarında

isabet bulunmadığı, Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile

hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde

olduğumdan çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmadım.

Başkan : Kadir ÖZKAYA Üyeler : Engin YILDIRIM Celal Mümtaz AKINCI Rıdvan GÜLEÇ Recai AKYEL Raportör : Volkan SEVTEKİN Başvurucu : Nuray ÖZTÜRK Vekili : Av. İbrahim ÖZCAN Üye Celal Mümtaz AKINCI