Nurdan Şahin Başvurusu (B. No: 2018/10377)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kamudaki görevinden çıkarılan hukukçunun baro

levhasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesi nedeniyle

özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 17/4/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda

bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle

şöyledir:

A. Olağanüstü Hâl

Sürecinde Uygulanan Tedbirler

9. Ülkemizin 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe teşebbüsüyle

karşı karşıya kalmasına ilişkin süreç, bu teşebbüsün arkasında uzun yıllardır

faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fethullahçı Terör Örgütü (FETÖ)

ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen terör örgütüne

ilişkin bilgiler, Millî Güvenlik Kurulu (MGK) kararları, darbe teşebbüsünün

bastırılmasının akabinde Bakanlar Kurulu tarafından ülke genelinde ilan edilen

olağanüstü hâl (OHAL) süreci ve bu süreçte uygulanan tedbirler Anayasa

Mahkemesinin önceki kararlarında detaylı şekilde yer almaktadır (Aydın Yavuz ve diğerleri ([GK], B. No:

2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-66; Selçuk

Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §§ 20, 21; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586,

11/1/2018, § 10; ayrıca bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26/9/2017 tarihli

ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararı).

10. OHAL sürecinde kamu görevinden çıkarma tedbirlerinin

uygulanmasına da karar verilmiş ve bu konuda genel ve soyut normlar ihdas

edilerek alınan tedbirlerin yanı sıra kişiler hakkında doğrudan etki doğurucu

nitelikte işlemler tesis edilmiştir. Örneğin 1/9/2016 tarihli ve 29818

(mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 672 sayılı Olağanüstü Hal

Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (672 sayılı

OHAL KHK'sı) 2. maddesiyle, millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen

FETÖ/PDY'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olan kimi kamu görevlilerinin başka

hiçbir işleme gerek kalmaksızın kamu görevlerinden çıkarılmalarına karar

verilmiştir. Ayrıca aynı maddede bu kapsamdaki kişilerin mahkûmiyet kararı

aranmaksızın memuriyetlerinin alınacağı, bir daha kamu hizmetinde istihdam

edilmeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilmeyecekleri de hüküm

altına alınmıştır (Kamu görevinden çıkarma tedbirlerine ilişkin detaylı bilgi

için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri,

§§ 56-61).

11. Yine 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun

Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı OHAL KHK'sı) 3. ve 4. maddeleri kapsamında

kamu görevinden çıkarılanların uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali

gibi unvanları ve yüksek mahkeme başkan ve üyeliği, müsteşar, hâkim, savcı,

kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları ve bu

unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan

yararlanamayacakları düzenlenmiştir.

12. Türkiye Cumhuriyeti 21/7/2016 tarihinde, Avrupa Konseyi

Genel Sekreterliğine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS, Sözleşme);

Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin

Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülük

azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına ilişkin kararlar

da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel

Sekreterliğine bildirilmiştir (Aydın Yavuz

ve diğerleri, § 50).

B. Başvurucunun Baro

Levhasına Yazılma Talebine İlişkin Süreç

13. Başvurucu, hukuk fakültesini bitirmiş ve

12/10/1988-17/10/1989 tarihleri arasında İzmir Barosunda avukatlık stajını

tamamlamıştır. Naklen yazıldığı Batman Barosu ve Yozgat Barosu bünyesinde

belirli bir süre avukatlık faaliyeti yürüten başvurucu, 25/3/2003 tarihinde

Yozgat Barosundan kaydını sildirmiş ve hukuk müşaviri olarak kamu görevine

başlamıştır.

14. 672 sayılı OHAL KHK'sının 2. maddesiyle, millî güvenliğe

tehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY ile aidiyeti, iltisakı veya irtibatı

olduğu değerlendirilen kamu görevlilerine ilişkin açıklanan listede

başvurucunun ismine de yer verilmiş ve bu suretle başvurucu Türkiye Cumhuriyeti

Başbakanlık Hukuk Hizmetleri Başkanlığında hukuk müşaviri olarak sürdürdüğü

kamu görevinden 1/9/2016 tarihinde çıkarılmıştır.

15. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu, baro

levhasına avukat olarak yeniden yazılma talebiyle Ankara Barosuna (Baro)

başvurmuştur.

16. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Baroya gönderilen

yazıda başvurucu hakkında yürütülen herhangi bir soruşturmanın bulunmadığı

belirtilmiştir.

17. Başvurucunun talebi Baro Yönetim Kurulunun 23/11/2016

tarihli kararıyla reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde; avukatlığa engel olan

hâlleri düzenleyen 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5.

maddesi gereğince her ne kadar kesinleşmiş mahkeme kararı veya disiplin kurulu

kararı aranmakta ise de kamu görevinden ihraç kavramının OHAL süresince

disiplin hukukunu da kapsayacağı ve başvurucunun talebinin OHAL'in sona

ermesinden sonra yeniden değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

18. Başvurucu, avukatlığa engel bir hâlinin bulunmadığını ileri

sürerek anılan ret işlemine karşı Türkiye Barolar Birliğine (TBB) itiraz etmiş

ve Baro Yönetim Kurulunca verilen hukuka aykırı kararın kaldırılmasını talep

etmiştir.

19. TBB Yönetim Kurulu, avukatlığın kamu görevi olmadığı ve

başvurucunun baro levhasına yazılmasının istihdam olarak nitelendirilemeyeceği

gerekçeleriyle 6/1/2017 tarihinde itirazın kabulüne ve Baro Yönetim Kurulunun

23/11/2016 tarihli kararının kaldırılmasına karar vermiştir.

20. Söz konusu karar, Bakanlık tarafından uygun bulunmayarak bir

daha görüşülmek üzere 7/3/2017 tarihinde TBB'ye geri gönderilmiştir. Geri

gönderme kararının gerekçesinde;

i. 1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde avukatlık mesleğinin kamu

hizmeti olarak tanımlandığı, yine anılan Kanun'un 2., 38. ve 57. maddelerinin

de bu kapsamda hükümler içerdiği, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza

Kanunu'nun 6. maddesinde de avukatların yargı görevi yapan kişilerden sayıldığı

vurgulanmıştır.

ii. Kamu hizmetinin idare hukuku esaslarına göre çalıştırılan ve

kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce yapılmasının zorunlu olmadığı,

kamu hizmetinin bir kısmının kamu görevlisi olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan

ancak işlevsel anlamda kamu görevi ifa eden serbest meslek grubundaki kişilerce

de yerine getirildiği ifade edilmiştir.

iii. Avukatların verdikleri hizmetlerin de bu kapsamda

değerlendirilmesi gerektiği, adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetinin en

yoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanlarından olduğu

belirtilmiştir. Kararda; 672 sayılı OHAL KHK'sı ile başvurucu hakkında alınan

tedbirin, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği ve

avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiği

hususlarının gözardı edilmemesi ve idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi

olarak çalışamamak şeklinde dar yorumlanmaması gerektiği vurgulanmıştır.

Böylesi dar bir yorumun OHAL KHK'sının amacıyla bağdaşmadığı ve terörle

mücadeleyi sekteye uğratacağı ileri sürülmüş ve söz konusu tedbirin ilgilinin

bir daha kamu hizmetinde çalışamamasını da içerdiği ifade edilmiştir.

iv. Ayrıca OHAL KHK'sı ile alınan tedbirin yalnızca idare hukuku

esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının memur

ve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı ve

hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması açısından yaşamsal bir öneme sahip

yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceği

belirtilmiştir.

21. TBB Yönetim Kurulu, 24/3/2017 tarihli kararıyla, önceki

kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılmasına karar vermiştir.

Israr kararının gerekçesinde;

i. Kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunan veya işlem

yapanlarla bu işlemlerin yapılmasına kamu hukuku usulü çerçevesinde katkı

sunan, bu kişilere faaliyetlerinde yardımda bulunanların kamu görevini ifa

ettikleri, kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunmayan veya işlem yapmayan

ve bu faaliyetlere kamu hukuku usulü çerçevesinde yardımda bulunmayanların ise

kamu hizmeti gördükleri belirtilmiştir.

ii. Kamu görevi kavramı, yasama ve yargı faaliyetlerinin yanı

sıra devletin olmazsa olmaz birincil amaçlarının gerçekleşmesi için devlete

özgü, devletçe yapılması zorunlu, egemen gücün, yetkinin ve kamu hukuku

kurallarına göre oluşturulan idarenin kullanılmasını ve örgütlenmesini yansıtan

etkinlikler bütünlüğü olarak tanımlanmıştır. Kamu hizmeti kavramı ise, devletin

ikincil amaçlarını gerçekleştirmek için başkalarına da bırakabileceği

etkinlikler şeklinde açıklanmıştır.

iii. İster dar isterse geniş anlamda kullanılsın kamu

görevlilerinin mutlaka kamu kesimindeki bir örgüte (kamu kurum ya da kuruluşa)

bağlı olarak çalıştıkları vurgulanmıştır. Bu durumda, taksiciler, dolmuşçular

ya da fırıncılar gibi kamuya yararlı bir hizmeti yerine getirenlerin veya

serbest avukatlar gibi yaptıkları hizmetin kamu hizmeti olduğu yasalarca kabul

edilenlerin kamu kesimindeki bir kuruluşta çalışmadıkları sürece kamu görevlisi

olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir.

iv. Anayasa'ya göre kamu görevlilerinin ayırt edici özelliğinin

bu kişilerin genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin

gerektirdiği asli ve sürekli görevleri görmelerinden kaynaklandığı ve Anayasa'nın

128. maddesinde memurlar kavramının yanında yer verilen diğer kamu görevlileri

deyiminin ise kamu kuruluşlarında kamu hukuku kurallarına tabi olarak

çalışanları ifade ettiği belirtilmiştir.

v. 31/12/1960 ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nda serbest

meslek faaliyetlerinin tanımlandığı ve 1136 sayılı Kanun'da belirtilen kamu

hizmeti kavramı ile kamu görevi kavramının karıştırılmaması gerektiği

vurgulanmıştır. Ayrıca Sağlık Bakanlığı tarafından il sağlık müdürlüklerine

28/9/2016 tarihinde gönderilen yazıda, OHAL KHK'sı kapsamında kamu

görevlerinden çıkarılan tabip, diş tabibi ve diğer sağlık meslek mensuplarının

özel sağlık kuruluşlarında istihdam edilmelerine engel bir hâlin bulunmadığı

yönünde Adalet Bakanlığının uygulamasına zıt yönde görüş bildirildiği

belirtilmiştir.

vi. Bu bağlamda kamu görevinden ihraç edilen hukuk fakültesi

mezunlarının da serbest bir meslek dalı olan avukatlık mesleğini yapmalarına

engel bir hâlin olmadığı ve başvurucu hakkında herhangi bir ceza

soruşturmasının veya kovuşturmasının da bulunmadığı ifade edilmiştir.

22. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yeniden yazılmasına

ilişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen kararın kesinleşmesi üzerine

19/4/2017 tarihinde iptal davası açmıştır. Yürütmenin durdurulması talebini de

içeren ve Ankara 5. İdare Mahkemesine (Mahkeme) sunulan dava dilekçesinde;

i. Terör eylemlerinin türüne ve niteliklerine ilişkin 12/4/1991

ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında açıklamalarda bulunulmuştur.

Ayrıca MGK tarafından 26/2/2014-26/5/2016 tarihleri arasında gerçekleştirilen

toplantılarda FETÖ/PDY'nin, millî güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan,

Devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, yasa dışı

ekonomik boyutu bulunan ve diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör

örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapıldığı ve bu terör örgütü ile tüm

kurum ve birimlerin birlikte etkin bir şekilde mücadele edilmesine dair

kararların alındığı hatırlatılmıştır.

ii. Devlet organlarına sızan FETÖ/PDY bağlantılı kişilerin

sadece demokratik hukuk düzenine tehdit oluşturmakla kalmadıkları, 15/7/2016

tarihinde darbe teşebbüsünde bulunmak suretiyle de millî güvenliğe karşı fiilen

büyük bir tehdit oluşturdukları ifade edilmiştir. Bu nedenle, darbe teşebbüsünün

akabinde devlet kurumlarının FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı veya mensubiyeti

değerlendirilen kişilerden hızlı bir şekilde arındırılabilmesi amacıyla OHAL

KHK'larının çıkarıldığı belirtilmiştir.

iii. Bu kapsamda yürürlüğe giren 672 sayılı OHAL KHK'sının 2.

maddesinde, OHAL KHK'sı ile meslekten veya kamu görevinden çıkarılanların bir

daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükme bağlandığı vurgulanmıştır.

Söz konusu meslekten veya kamu görevinden çıkarma tedbirinin, adli suç veya

disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak

terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen

diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı

amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir mahiyetinde

olduğu ifade edilmiştir.

iv. Yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin

hukuki sorunların ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak

çözümlenmesi, hukuk kurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hak ve

özgürlüklerinin korunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması

bakımından yaşamsal bir öneme ve değere sahip olduğu belirtilmiştir. Bu

bağlamda hukuk kurallarının tam olarak uygulanması konusunda yargı organlarına,

yetkili kurul ve kurumlara yardımda bulunmanın bağımsız savunmayı serbestçe

temsil eden avukatlığın amaçlarından biri olduğu ileri sürülmüştür.

v. 1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde avukatlık mesleğinin kamu

hizmeti olarak tanımlandığı, yine anılan Kanun'un 2. maddesinde yer alan

düzenlemenin avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde olması esasına dayandığı

ifade edilmiştir. Yine Kanun'un 38. ve 57. maddelerinin mesleğin kamu hizmeti

niteliğinde olduğunun bir göstergesi olduğu, 5237 sayılı Kanun'un 6. maddesinin

bu durumu teyit ettiği iddia edilmiştir.

vi. Kamu hizmetinin bir kısmının idare tarafından idare hukuku

esaslarına göre çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce

gerçekleştirildiği, diğer bir kısmının ise idare hukuku anlamında kamu

görevlisi olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu

görevi ifa eden serbest meslek grubundaki kişilerce yerine getirildiği ifade

edilmiştir. Avukatların verdiği hizmetin de bu kapsamda değerlendirilmesi

gerektiği ileri sürülmüştür.

vii. Anayasa Mahkemesinin 23/6/1989 tarihli bir kararına yer

verilerek avukatlık mesleğinin kamu hizmeti ve serbest meslek olarak iki yönlü

olduğunun kabul edildiği, adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetinin en

yoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanı olduğu

belirtilmiştir. 672 sayılı OHAL KHK'sı kapsamında meslekten veya kamu

görevinden ihraç edilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğine

ilişkin olarak alınan tedbirin avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu

hizmeti niteliği ve avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi

ifa ettiği hususları gözardı edilerek yorumlanmaması gerektiği ifade

edilmiştir. Söz konusu düzenlemenin idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi

olarak çalışamamak şeklinde dar yorumlanmasının OHAL KHK'sının amacıyla

bağdaşmayacağı ve terörle mücadeleyi sekteye uğratacağı iddia edilmiştir.

viii. Ayrıca, söz konusu tedbirin sadece idare hukuku esaslarına

göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının memur ve hâkim

olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, hukuk

devletinin işlerliğinin sağlanması bakımından hayati önemi bulunan ve yargının

kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceği

vurgulanmıştır. Bu nedenlerle 672 sayılı OHAL KHK'sı ile kamu görevinden ihraç

edilen başvurucunun avukat olarak baro levhasına yazılmasının yerinde olmadığı

ve TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen ısrar kararında hukuki isabet

bulunmadığı ileri sürülmüştür.

23. Davalı TBB tarafından sunulan 23/6/2017 tarihli cevap

dilekçesinde; 24/3/2017 tarihli ısrar kararında belirtilen hususlara yer

verilmiş ve başvurucunun 1136 sayılı Kanun'da sayılan avukatlığa engel hâlleri

taşımadığı ileri sürülmüştür. Başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin

kabul edilmesine ilişkin verilen kararın ve bu yönde tesis edilen işlemin

hukuka uygun olduğu ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği

belirtilmiştir. Ayrıca dilekçede, yürütmenin durdurulması için gerekli olan

koşulların bulunmadığı ve bu yöndeki talebin reddine karar verilmesi gerektiği

yönünde savunmada bulunulmuştur.

24. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBB yanında

davaya müdahale talebinde bulunmuş ve davanın reddini talep etmiştir.

25. Mahkeme, 5/7/2017 tarihli kararıyla koşulları oluştuğu gerekçesiyle

TBB tarafından tesis edilen işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar

vermiştir. Kararın gerekçesinde, OHAL KHK'larının amacına ve içeriğine yer

verilerek avukatlık mesleğinin gerekleri yönünden işlemin hukuka uygun

olmadığı, hukuka aykırılığı açık olan işlemin uygulanması hâlinde telafisi güç

zararların doğabileceği ifade edilmiştir.

26. Söz konusu karara karşı yapılan itiraz, Ankara Bölge İdare

Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin (Bölge İdare Mahkemesi) 10/8/2017 tarihli

kararıyla reddedilmiştir.

27. Mahkeme, 3/11/2017 tarihli kararıyla dava konusu işlemin

iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde;

i. 1136 sayılı Kanun'un 1. ve 2. maddelerinde yer alan

düzenlemeler ile 672 sayılı KHK'nın içeriğine yer verilmiş ve avukatlık

mesleğinin kamu hizmeti yönüne vurgu yapılmıştır.

ii. 672 sayılı OHAL KHK'sı gereğince, kamu görevinden çıkarılan

kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, meslek adlarını

ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı

olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları yönündeki düzenleme

hatırlatılmıştır. Söz konusu hüküm gereğince, kamu görevinden çıkarılan kişinin

avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanını kullanmasına imkân

bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca yürütmenin durdurulmasına ilişkin verilen

5/7/2017 tarihli kararın gerekçesinde yer verilen hususlara da değinilmiştir.

iii. Neticede başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin

TBB tarafından verilen ısrar kararında hukuka uygunluk bulunmadığı ifade

edilmiştir.

28. Söz konusu karara karşı TBB ve başvurucu tarafından yapılan

itiraz Bölge İdare Mahkemesinin 15/2/2018 tarihli kararıyla kesin olarak

reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde, Mahkemece verilen kararın usule ve hukuka

uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir nedenin bulunmadığı belirtilmiştir.

29. Nihai karar 19/3/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.

30. 17/4/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

31. İlgili hukuk (ulusal

mevzuat, Anayasa Mahkemesince ve idari yargı mercilerince verilen yargı

kararları, uluslararası düzenlemeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

kararları) için bkz. Tamer

Mahmutoğlu [GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.

32. 672 sayılı KHK'da yer alan düzenlemeler, 6/2/2018 tarihli ve

7080 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde

Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kanunlaşmış ve aynen kabul

edilmiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

33. Mahkemenin 29/9/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru

incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvuruyu İnceleme

Usulü

34. İlkeleri Anayasa Mahkemesinin Tamer Mahmutoğlu (aynı kararda bkz. §§ 86-91) kararında

açılandığı üzere; başvuruyu inceleme usulünün Anayasa’nın OHAL dönemi için

öngördüğü denetim rejimine tabi olabilmesi için tedbirin OHAL ilanına sebep

olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olması ve OHAL

süresiyle sınırlı olarak uygulanması gerekir. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği

taşıyan bir tedbiri konu edinen bireysel başvurunun incelenmesinde OHAL

dönemlerinde Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının

sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen 15. maddesi esas alınabilir.

35. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olan tehditlerin

veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açıktır. Zira devlet bu

tedbirle FETÖ/PDY ile irtibatlı ya da iltisaklı olanların kamu hizmetine

girişini engellemeye çalışmaktadır. Ancak somut olaydaki tedbir OHAL döneminin

sona ermesinin akabinde uygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı

durumlara ilişkin yapılacak incelemelerde ise Anayasa’nın 15. maddesi dikkate

alınamaz. Bu durumda somut başvuru, Anayasa’nın ilgili hükümleri ile olağan

dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme

sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir. Diğer bir deyişle Anayasa'nın

15. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimi

mevcut başvuru koşullarında dikkate alınmayacaktır.

B. Özel Hayata Saygı

Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

ve Bakanlık Görüşü

36. Başvurucu;

i. Kamu görevinden hiçbir somut ve geçerli gerekçe gösterilmeden

çıkarıldığını, hakkında soruşturma yapılmadığını ve akabinde hukuka aykırı bir

süreç işletilerek avukatlık yapma hakkından yoksun bırakıldığını ifade

etmiştir.

ii. Derece mahkemelerince hakkında verilen kararın kamudan

çıkarılma işlemine dayandırıldığını, yargılama sürecinin masumiyet karinesine

aykırı şekilde tamamlandığını, ayrıca bir araştırma yapılmadığını, iddialarının

dikkate alınmadığını ve verilen kararlarda 1136 sayılı Kanun'da düzenlenen

avukatlığa engel hâllerin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun

tartışılmadığını ileri sürmüştür.

iii. Avukatlık stajını hukuk fakültesinden mezun olduktan sonra

tamamladığını ve avukatlık yaptığını, dayanağı olmayan nedenlerle mesleğini

icra etmekten alıkonulmasına ilişkin verilen kararların hukuka aykırı olduğunu

iddia etmiştir.

iv. Verilen karar nedeniyle toplumsal yaşamdan ve sosyal

çevresinden soyutlandığı, diğer insanlarla ilişki kurma ve geliştirme imkânının

elinden alındığını, mesleki itibarının zedelendiğini, yaşamını kazanma ve

ailesinin geçimini sağlama konusunda önüne büyük bir engel konulduğunu belirten

başvurucu bu gerekçelerle özel hayata saygı hakkının, adil yargılanma hakkının,

masumiyet karinesinin, mahkemeye erişim hakkının ve ayrımcılık yasağının ihlal

edildiğini ileri sürmüştür.

37. Bakanlık görüşünde, başvurucunun tüm iddialarının kabul

edilemez nitelikte olduğu vurgulanmıştır. Bakanlık görüşüne karşı başvurucu

tarafından sunulan dilekçede ise başvuru dilekçesinde yer alan hususlar tekrar

edilmiştir.

2. Değerlendirme

38. Anayasa’nın "Özel

hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci

fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, özel hayatına

... saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine

dokunulamaz."

39. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

40. Başvurucunun iddialarının, baro levhasına yazılma talebinin

TBB tarafından uygun bulunmasına ilişkin verilen kararın İdare Mahkemesince

iptal edilmesine, dolayısıyla serbest avukatlık yapmasının engellenmesine

ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin mesleki hayatlarının onların özel

hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve meslek hayatına yönelik tedbirlerin

ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava süreçlerinde özel hayata saygı

hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla birlikte öncelikle bu tür

işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin hangi

durumlarda özel hayat kapsamında

görülmeye uygun olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin

bu bağlamda uygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve

bu ölçütler dikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 82).

41. Somut başvurunun da bu yönüyle ele alınması ve yapılacak

değerlendirmeler neticesinde özel hayata saygı hakkının uygulanabilir olduğu

sonucuna ulaşılması durumunda başvurucunun tüm iddialarının özel hayata saygı

hakkı bağlamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

a. Uygulanabilirlik

Yönünden

42. Anayasa Mahkemesi, önceki birçok kararında özel hayata saygı

hakkının kişinin çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını içerdiğini, özel

bir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altına aldığını ve kişilerin mesleki

hayatlarının özel hayatlarıyla sıkı bir ilişki içinde olduğunu vurgulamıştır (K.Ş., B. No: 2013/1614, 3/4/2014, § 36; Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015,

§ 37; Bülent Polat [GK], B. No:

2013/7666, 10/12/2015 § 62; Ata Türkeri, B.

No: 2013/6057, 16/12/2015, § 31; Ö.Ç.;

B. No: 2014/8203, 21/9/2016, § 50; Haluk

Öktem [GK], B. No: 2014/13433, 13/10/2016, § 27; E.G. [GK], B. No: 2014/12428, 13/10/2016,

§ 34).

43. Anayasa Mahkemesi, yakın tarihte açıkladığı Tamer Mahmutoğlu kararında özel hayata

ilişkin hususların kişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas alındığı

durumlarda özel hayata saygı hakkının uygulanabilir

olduğuna ve özel hayata ilişkin herhangi bir nedene dayanılmaksızın mesleki

hayata yönelen müdahalelerin özel hayata saygı hakkı kapsamında

değerlendirilebilmesi gerekli olan koşulların neler olduğuna ilişkin detaylı

değerlendirmelerde bulunmuştur (Tamer

Mahmutoğlu, §§ 84-90).

44. Öncelikle belirtilmelidir ki başvurucunun serbest avukatlık

faaliyetinde bulunmasının engellenmesine yönelik müdahale özel hayata saygı

hakkının otomatik olarak uygulanabilirliğini sağlamaz. Özel hayata saygı

hakkının uygulanabilir olduğu sonucuna ulaşılabilmesi için belirtilen

kararlarda açıklanan kriterler kapsamında somut olayın değerlendirilmesi

gerekir.

45. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun mesleki hayatına

yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedene

dayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatına

yönelik müdahalenin onun özel hayatına

ciddi şekilde etki ettiği ve bu etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı

anlaşılmaktadır. Zira alınan tedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki

kurabilme ve geliştirebilme imkânını önemli ölçüde zayıflatmasına, sosyal ve

mesleki itibarını koruyabilmesi açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol

açacağı değerlendirilmektedir. Bu durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel hayata saygı hakkı kapsamında

incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.

b. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

46. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel

hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Esas Yönünden

47. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitif

yükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirinden

ayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatif

yükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaleden

kaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkının

korunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygının

güvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar

(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan

Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No:

2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer

Mahmutoğlu, § 98).

48. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkân sağlayan ve

TBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptal edilmiştir.

Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu gücünü kullanan

mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığında başvurunun

devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiği

değerlendirilmektedir (Tamer Mahmutoğlu,

§ 99).

(i) Müdahalenin Varlığı

49. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB tarafından

tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi, söz konusu kararın Bölge

İdare Mahkemesinin 15/2/2018 tarihli kararıyla kesinleşmesi ve bu suretle

serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayata

saygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

(ii) Müdahalenin İhlal

Oluşturup Oluşturmadığı

50. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde

belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 20. maddesinin

ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın "Temel

hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13.

maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca

Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak

kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ...

gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

51. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen

ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın

ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma, demokratik toplum düzeninin

gereklerine uygunluk ve ölçülülük koşullarını sağlayıp sağlamadığının

belirlenmesi gerekir. Bu bakımdan öncelikle müdahalenin kanuni dayanağının

bulunup bulunmadığı incelenmelidir.

(1) Genel İlkeler

52. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen

sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Anayasa

Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan

kanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şekli anlamda bir kanuna

dayanmalıdır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri,

B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 31; Bülent

Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; Fatih Saraman [GK], B. No: 2014/7256,

27/2/2019, § 65; Turgut Duman, B.

No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer

Mahmutoğlu, § 103).

53. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin

sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.

Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu

noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü

sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade

etmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin

hukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı

sağlamaktadır (Halime Sare Aysal

[GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 62; Fatih

Saraman, § 66; Turgut Duman,

§ 67; Tamer Mahmutoğlu, § 104).

54. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun söylenebilmesi için

yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir olaya uygulanabilir

nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip

olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma sağlaması,

yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme biçimlerini

yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime Sare Aysal, § 63; Fatih

Saraman, § 67; Turgut Duman,

§ 68; Tamer Mahmutoğlu, § 105).

55. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari pratiğin

dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî

müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir

yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir

anlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar

içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya

koyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına

müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir öngörüde

bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime

Sare Aysal, § 64; Fatih Saraman, §

68; Turgut Duman, § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).

56. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan yasal

mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin düzenlediği

alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla yakından

bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde

soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak

anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı

görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirli

ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir

alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın

öngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (Halime Sare Aysal, § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman, § 70; Tamer Mahmutoğlu, § 107).

57. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilip

getirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanak

olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin

nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri

önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler (Tamer Mahmutoğlu, § 108).

(2) İlkelerin Olaya

Uygulanması

58. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerince verilen

kararlardan kaynaklanan müdahalede, 672 sayılı KHK'nın 2. maddesinde yer alan

hükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. 3/11/2017 tarihli kararında İdare

Mahkemesi, kamu görevinden çıkarılan kişilerin 672 sayılı KHK'nın 2. maddesine

göre bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceklerini, meslek adlarını ve

sıfatlarını kullanamayacaklarını, bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı

olarak sağlanan haklardan yararlanamayacaklarını ifade etmiş ve anılan

düzenleme gereğince, 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılan başvurucunun

avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanını kullanmasına imkân

bulunmadığı sonucuna ulaşarak TBB tarafından tesis edilen işlemi iptal

etmiştir. Söz konusu karar Bölge İdare Mahkemesinin 15/2/2018 tarihli kararıyla

kesinleşmiştir.

59. Derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak

kabul edilen 672 sayılı KHK, 7080 sayılı Kanun ile kanunlaşmıştır. Dolayısıyla

başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin olarak TBB tarafından tesis

edilen işlemin iptal edilmesi suretiyle özel hayata saygı hakkına

gerçekleştirilen müdahalenin şekli anlamda bir kanuna dayandırıldığı

söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerin

sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var olması, kanunilik

ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli değildir. Ayrıca

kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin bulunması,

sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini içermesi

gerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, §

110).

60. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilen düzenlemede,

kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam

edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu unvan,

sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları

ifade edilmektedir. Ancak başvurucunun

avukat unvanını uzman sıfatıyla yerine getirdiği kamu görevi

dolayısıyla elde etmediği, kamu görevine girmeden önce de bu unvanının

bulunduğu gözönüne alındığında, kamu hizmetine girişi yasaklayan söz konusu

düzenlemelerin avukatlık unvanının yeniden kullanılmasına ve serbest şekilde

icra edilmesine engel teşkil ettiğini söyleyebilmek güçtür. Ayrıca söz konusu

hükmün somut olayda nasıl uygulanabilir olduğu konusunda derece mahkemelerince

de herhangi bir açıklama yapılmamıştır (bkz. Tamer

Mahmutoğlu, § 111).

61. Öte yandan derece mahkemelerince dayanak kabul edilen 672

sayılı KHK'da ve söz konusu KHK'nın kanunlaştığı 7080 sayılı Kanun'da, kamu

görevinden çıkarılanlar yönünden "bir

daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak

görevlendirilemezler" şeklinde bir hüküm yer almaktadır. Derece

mahkemelerinin dava konusu işlemi hukuka aykırı bulmalarının temel

gerekçelerinden birinin bu düzenlemeye dayandığı anlaşılmaktadır. Derece

mahkemeleri, kamu hizmeti yönü güçlendirilen avukatlık mesleğinin idare hukuku

anlamında kamu hizmeti veren diğer serbest mesleklerden önemli ve farklı bir

konuma taşındığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemelere göre başvurucunun baro

levhasına yazılmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşmışlardır (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 112).

62. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmünde yer

verilen kamu hizmeti kavramı ve

bu kavramın kapsamı yoruma açık ve geniştir. Bu husus yargı kararlarında da

vurgulanmaktadır (Danıştay Onuncu Dairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407,

K.2002/347 sayılı kararı). Başta 1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal

düzenlemeler dikkate alındığında avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir

meslek olduğu tartışmasızdır. Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından

verilen kararlarda da avukatlık mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin

olduğu hem de serbest meslek yönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu

kararlarda, sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle

avukatlığın kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınmasının

mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul

edilmiş olsa da serbest avukatlık mesleğinin devlet memuriyeti görev ve

hizmetleriyle aynı nitelikte görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi

tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. Tamer

Mahmutoğlu, § 113).

63. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunup

bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu açık olan

avukatlığın istihdam boyutuyla da

ele alınması gerekir.

64. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu görevlilerini

kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk sözleşmeleri

ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu görevlisi

olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki bir özel

hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini serbest

şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin kabulü

mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık kural

olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest

avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest

avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve

müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten

herhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet

ücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler

dışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması,

serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin

mali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki

sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere

de kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir

(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 115).

65. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri ve ilgili

düzenlemelerde istihdam edilmeme yasağının

söz konusu olduğu dikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal

kararına dayanak olarak gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı

olarak kabul edilmesi mümkün görünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olayda

idari, ticari veya sınai bir sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından

başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen

işlem, ilgili yasal düzenlemelerde yer alan kamu

hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında kalmamaktadır. Aksine

bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca avukatlık yönünden değil kamu hizmeti

kapsamında görülebilecek hekimlik, mühendislik gibi serbest şekilde de icra

edilebilen diğer meslekler yönünden uygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).

66. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelik bir

müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin ilk

ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olayda ise

başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu hizmetinde

çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden

bahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı

dikkate alındığında serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kabul eden derece

mahkemelerince anılan düzenlemelerin keyfîliğe yol açtığı izlenimi oluşturacak

şekilde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabi tutulduğu

değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro levhasına yazılmamasına

yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayanağının bulunmadığı

sonucuna varılmıştır.

67. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya konu

müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahale

açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca

değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

68. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.

maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği

sonucuna ulaşılmıştır.

d. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

69. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata

hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse

dosya üzerinden karar verir."

70. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın

yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep

etmiştir.

71. Anayasa Mahkemesinin Mehmet

Doğan kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan

kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875,

7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal

kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin

devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle

sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül

Alkaya ve diğerleri (2), B.No: 2016/12506, 7/11/2019).

72. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,

ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan

kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların

giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması

gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§

55, 57).

73. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin

ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50.

maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin 1 numaralı

fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye

gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki

kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama

sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu

öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı

olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi

kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin

varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır.

Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü,

ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle

yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere

gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet

Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya

ve diğerleri (2) §§ 57-59, 66, 67).

74. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icra

etmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle

özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu

ihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekilde

yorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarından

kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

75. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır.

Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216

sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken

iş; yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna

ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun şekilde

yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin

yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi

gerekmektedir.

76. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden

yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin

reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

77. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harçtan oluşan

yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

E. 294,70 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya

ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve

Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

29/9/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜN Muammer TOPAL Selahaddin MENTEŞ Raportör : Fatih ALKAN Başvurucu : Nurdan ŞAHİN