Ohannes Tomarcı Başvurusu (B. No: 2015/18992)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru ikrazatçılık faaliyet

izninin kaldırılması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/12/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda

bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu 1997 yılından beri ikrazatçılık

faaliyetiyle uğraşmaktadır.

10. 21/11/2012 tarihli ve 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu 13/12/2012 tarihli

ve 28946 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak

yürürlüğe girmiştir. Bu Kanun'un geçici 5. maddesinde, daha önce ikrazatçılık faaliyetinde bulunanların Kanun'un yürürlük

tarihinden itibaren altı ay içinde Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumuna

başvuruda bulunabilecekleri düzenlenmiştir. Aynı maddeye göre Kuruma başvuruda

bulunmayan veya başvurduğu hâlde Kuruldan gerekli izinleri alamayanların ikrazatçılık faaliyet izinleri başka bir işleme gerek

kalmaksızın kendiliğinden sona erer. Ayrıca bu maddede belirtilen süre içinde

mevcut sözleşmelerinden kaynaklanan alacaklarının tahsiline yönelik işlemler

dışında yeni bir ikrazatçılık faaliyetinde

bulunulamayacağı belirtilmiştir.

11. Hazine Müsteşarlığı 18/12/2012 tarihinde başvurucunun anılan

Kanun'un yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde mevcut sözleşmelerinden

kaynaklanan alacaklarının tahsiline yönelik işlemler dışında yeni bir ikrazatçılık faaliyetinde bulunmaması gerektiğine karar

vermiştir.

12. Başvurucu, bu işleme karşı 16/1/2013 tarihinde Ankara 7.

İdare Mahkemesinde iptal davası açmıştır. Mahkeme 17/4/2014 tarihinde davanın

reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, 6361 sayılı Kanun'da ikrazatçılık faaliyetine yer verilmediğine işaret

edilmiştir. Mahkeme bu bağlamda anılan Kanun gereği 30/9/1983 tarihli ve 90

sayılı mülga Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK)

hükümlerine göre faaliyet gösteren ikrazatçılara ise

faaliyetlerine faktoring, finansal kiralama ve

finansman şirketi olarak devam etmeleri için altı aylık bir süre tanındığına

dikkati çekmiştir. Ayrıca yine bu Kanun uyarınca belirtilen süre içinde mevcut

sözleşmelerden kaynaklanan alacakların tahsiline yönelik işlemler dışında yeni

bir ikrazatçılık faaliyetinde bulunulamayacağı

belirtilerek dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna

varılmıştır.

13. Temyiz edilen hüküm Danıştay Onüçüncü

Dairesince 29/9/2014 tarihinde onanmıştır. Başvurucunun karar düzeltme istemi

ise Danıştay Onyedinci Dairesinin 17/9/2015 tarihli

kararıyla reddedilmiştir.

14. Nihai karar başvurucu vekiline 5/11/2015 tarihinde tebliğ

edilmiştir.

15. Başvurucu 7/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

16. 90 sayılı mülga KHK'nın 2. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

“İkrazatçılar, finansman şirketleri ve faktöring şirketleri

bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabidir.”

17. 90 sayılı mülga KHK'nın 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Bu

Kanun Hükmünde Karanamede geçen;

a) İkrazatçı:

Devamlı ve mutad meslek halinde, faiz veya her ne ad

altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para

verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve

kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişileri,

...

İfade eder.”

18. 90 sayılı mülga KHK'nın 5. maddesi şöyledir:

“İkrazatçılıkla uğraşacak gerçek kişiler bir beyanname ile

Müsteşarlıktan faaliyet izni almak zorundadırlar.

...

Faaliyet

izin belgesi ile verdikleri beyannamenin tasdikli bir örneğini alan ikrazatçılar, izin tarihini takiben 30 gün içinde Ticaret

Siciline başvurarak bu izni tescil ve ilan ettirirler.”

19. 6361 sayılı Kanun'un 1. maddesi şöyledir:

“Bu

Kanunun amacı; finansal kuruluş olarak faaliyet gösteren finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketlerinin kuruluş ve çalışma

esasları ile finansal kiralama, faktoring ve

finansman sözleşmelerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”

20. 6361 sayılı Kanun'un 2. maddesinin (1) numaralı fıkrası

şöyledir:

“Türkiye’de

kurulu finansal kiralama, faktoring ve finansman

şirketleri bu Kanun hükümlerine tabidir.”

21. 6361 sayılı Kanun'un 18. maddesi şöyledir:

“Finansal

kiralama sözleşmesi; kiralayanın, kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü bir

kişiden veya bizzat kiracıdan satın aldığı veya başka suretle temin ettiği veya

daha önce mülkiyetine geçirmiş bulunduğu bir malın zilyetliğini, her türlü

faydayı sağlamak üzere kira bedeli karşılığında, kiracıya bırakmasını öngören

sözleşmedir.”

22. 6361 sayılı Kanun'un 38. maddesinin (1) numaralı fıkrası

şöyledir:

“Faktoring sözleşmesi; mal veya hizmet satışından doğmuş

fatura ile tevsik edilen alacaklar ile Kurulca belirlenen usul ve esaslar

çerçevesinde tevsik edilebilen mal veya hizmet satışına bağlı doğacak

alacakları devir almak suretiyle, faktoring

şirketinin müşterisine sağladığı tahsilat, borçlu ve müşteri hesaplarının

tutulmasının yanı sıra finansman veya faktoring

garantisi fonksiyonlarından herhangi birini ya da tümünü içeren sözleşmedir.”

23. 6361 sayılı Kanun'un 39. maddesinin (1) numaralı fıkrası

şöyledir:

“Finansman

sözleşmesi, her türlü mal veya hizmet alımının, malı veya hizmeti satın alan

gerçek veya tüzel kişinin nam ve hesabına mal veya hizmetin teslim veya temini

ile birlikte doğrudan satıcıya ödeme yapılması suretiyle kredilendirilmesini

öngören sözleşmedir. Kredi geri ödemeleri, adına kredi açılanlar tarafından

finansman şirketlerine yapılır.”

24. 6361 sayılı Kanun'un 52. maddesinin (1) numaralı fıkrası

şöyledir:

“10/6/1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal

Kiralama Kanunu ile 30/9/1983 tarihli ve 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri

Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten

kaldırılmıştır.”

25. 6361 sayılı Kanun'un geçici 5. maddesi şöyledir:

“90

sayılı Kanun Hükmünde Kararnameden aldıkları yetkiye istinaden ikrazatçılık faaliyetinde bulunanlar bu Kanunun yürürlüğe

girdiği tarihten itibaren altı ay içinde bu Kanunda sayılı faaliyetlerden

birini yürütmek amacıyla Kuruma başvuruda bulunabilirler. Bu süre içinde mevcut

sözleşmelerinden kaynaklanan alacaklarının tahsiline yönelik işlemler dışında

yeni bir ikrazatçılık faaliyetinde bulunamazlar.

Kuruma başvuruda bulunan ikrazatçılar Kuruldan

gerekli izinleri almak suretiyle faaliyetlerine faktoring,

finansal kiralama veya finansman şirketi olarak devam edebilirler. Kurulacak bu

şirketler bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan

sermaye yükümlülüğünü üç yıl içinde yerine getirmek zorundadır. Kuruma

başvuruda bulunmayan veya başvurduğu halde Kuruldan gerekli izinleri

alamayanların ikrazatçılık faaliyet izinleri başka

bir işleme gerek kalmaksızın kendiliğinden sona erer.”

26. 6361 sayılı Kanun'un genel gerekçesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"...Finansal kiralama şirketlerinin

kuruluş ve faaliyetleri 10/6/1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama

Kanunu ile; faktoring ve finansman şirketlerinin

kuruluş ve faaliyetleri ise 3/9/1983 tarihli ve 90 sayılı Ödünç Para Verme

İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenmiştir.

Ancak, finansal sektörde görülen değişiklikler

ve uygulamada ortaya çıkan ihtiyaçlar neticesinde bu düzenlemelerin, söz konusu

şirketlerin güvenilir ve etkin bir şekilde faaliyetlerini yerine

getirebilmeleri yönünden yeterli olmadığı görülmektedir. Bahse konu şirketlerin

günümüz ihtiyaçlarına cevap verebilen yasal düzenlemeler çerçevesinde faaliyet

göstermelerini ve kuruluş ve faaliyetlerinin tek bir kanun çatısı altında

düzenlenmesini teminen bu Tasarı hazırlanmıştır.

Bu çerçevede;

Finansal kiralama şirketlerinin sahip olmaları

gereken asgari ödenmiş sermaye tutarları günün şartlarına uygun hale

getirilmektedir.

Şirketlerin etkin gözetim ve denetimleri için

gerekli yasal alt yapı tesis edilmektedir.

Şirketlerin işlemlerinden kaynaklanan

alacaklarından doğmuş veya doğması beklenen zararlarını karşılamak amacıyla

şirketlere karşılık ayırmak zorunluluğu getirilmekte, bu karşılıkların

tamamının, ayrıldıkları yılda kurumlar vergisi matrahının tespitinde gider

olarak kabul edileceği hükme bağlanmaktadır.

Şirketlerin faaliyet izni alabilmeleri için

Kanunda öngörülen asgari sermayelerinin yüzde beşi tutarında sisteme giriş payı

ödemeleri hükme bağlanmaktadır.

...

Faktoring işlemlerine konu olan alacakların gerçekleşmiş bir ticari faaliyetten

doğmuş olmasını ve aynı faturaya dayalı alacakların birden fazla faktoring işlemine konu edilememesini teminen

Faktoring Şirketleri Birliği nezdinde Fatura Merkezi

Kayıt Sistemi kurulması öngörülmektedir.

Mevzuata aykırı işlem ve uygulamaların

engellenmesini teminen idari ve adli cezalar

getirilmektedir."

B. Uluslararası Hukuk

27. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında, mülkiyet

hakkının kapsamı konusunda mevzuat hükümlerinden ve derece mahkemelerinin

bunlara ilişkin yorumundan bağımsız olarak

özerk bir yorum esas alınmaktadır (Depalle/Fransa [BD], B. No: 34044/02, 29/3/2010, § 62; Anheuser-Busch Inc./Portekiz [BD], B. No: 73049/01, 11/1/2007, §

63; Öneryıldız/Türkiye [BD], B. No: 48939/99,

30/11/2004, § 124; Broniowski/Polonya [BD], B. No: 31443/96, 22/6/2004,

§ 129).

28. AİHM, Van Marle ve diğerleri/Hollanda kararından ([GK], B.

No: 8543/79- 8674/79-8675/79-8685/79, 26/6/1986) başlayarak çok sayıda

kararında meslek unvanını,

oluşturduğu mesleki itibarı ve müşteri çevresi (goodwill) nedeniyle birçok açıdan şahsi bir hak niteliği taşıdığı ve

ekonomik bir mal varlığı değeri oluşturduğu gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi'ne (Sözleşme) ek 1 No.lu Protokol'ün 1. maddesi anlamında mülk olarak kabul etmektedir (Van Marle ve

diğerleri/Hollanda, § 41; Wendenburg ve

diğerleri/Almanya (k.k.), B. No: 71630/01,

6/2/2003; Olbertz/Almanya (k.k.),

B. No: 37592/97, 25/5/1999).

29. Van Marle

ve diğerleri/Hollanda kararında, yapılan bir kanun değişikliğiyle

muhasebeci olarak çalışan başvurucuların sertifika almaları zorunlu

kılınmıştır. Başvurucuların sertifikalı muhasebeci olabilmek için yaptıkları

başvurular ise kamusal makamlarca reddedilmiştir. AİHM, mülkün varlığının ve

başvurucuların sertifikalı muhasebeci olarak tescil edilmemelerinin bu

kişilerin mesleki faaliyetlerini ciddi şekilde etkilediğini ve azalttığını

kabul etmiştir. Mahkeme, başvuruyu mülkiyetin kamu yararına kullanımının

kontrolüne ilişkin üçüncü kural çerçevesinde incelemiştir. AİHM ilk olarak

kanun değişikliğinin amacının ekonomik sistemin yapısı bakımından önemli olan

bir mesleğin yapılandırılması kapsamında bu mesleği yürütenlerin yetkin

olmalarını güvence altına almak olduğunu belirtmiştir. Mahkeme ayrıca

yeterliliği bulunmayan önceki muhasebecilerin kanunda öngörülen koşullar

dâhilinde yeni bir mesleğe girme hakkının mevcut olduğuna dikkati çekerek somut

başvuruda adil dengenin sağlandığı sonucuna varmıştır (Van Marle ve diğerleri/Hollanda,§§

39-44).

30. Muhasebeci olan başvurucunun vergi danışmanlığı icra etme

izninin kaldırılmasına ilişkin Olbertz/Almanya kararında başvuru yine

mülkiyetin kamu yararına kullanımının kontrolüne ilişkin üçüncü kural

çerçevesinde incelenmiştir. AİHM, Almanya'nın birleşme sürecinde yeni bir

ekonomik düzen oluşturulduğuna ve vergi danışmanlarının da bu bağlamda yeterli

bilgi, uygulama ve donanıma sahip olmalarının öngörüldüğüne dikkat çekmiştir.

Mahkeme, başvurucuya yüklenen külfetin ağır olduğunu kabul etmekle birlikte

kamunun yararı ile karşılaştırıldığında ve devletlerin bu konudaki geniş takdir

yetkileri dikkate alındığında mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçülü

olduğuna karar vermiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

31. Mahkemenin 28/6/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

ve Bakanlık Görüşü

32. Başvurucu yıllardan beri yaptığı ikrazatçılık

faaliyetine son verilmesiyle büyük bir maddi zarara uğradığından yakınmıştır.

Başvurucu, bu yüzden işyerinde çalışan personele tazminat ödemek durumunda

kaldığı gibi müşteri çevresini de kaybetmek durumunda kaldığını; bu faaliyetin

yerine getirilen iş seçeneklerinin ise zor ve sınırlı olduğunu belirtmiştir. Başvurucu

sonuç olarak bu gerekçelerle mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

33. Bakanlık görüşünde başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan

müdahalenin kanuni bir dayanağının olduğunu, meşru amacının da bulunduğunu,

ayrıca kanunda gerçek kişi ikrazatçıların haklarının

da yeterince korunduğunu belirterek müdahalenin ölçülü de olduğunu

bildirmiştir.

B. Değerlendirme

34. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın

35. maddesi şöyledir:

“Herkes,

mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla

sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına

aykırı olamaz.”

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

35. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan

mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna

karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Mülkün Varlığı

36. Anayasa'nın 35. maddesi kapsamındaki mülkiyet hakkının ihlal

edildiğini ileri süren başvurucu, böyle bir hakkın varlığını kanıtlamak

zorundadır (Cemile Ünlü, B. No:

2013/382, 16/4/2013, § 26). Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanındaki

mülkiyet hakkı, özel hukukta veya idari yargıda kabul edilen mülkiyet hakkı

kavramlarından farklı bir anlam ve kapsama sahip olup bu alanlarda kabul edilen

mülkiyet hakkı, yasal düzenlemeler ile yargı içtihatlarından bağımsız olarak

özerk bir yorum ile ele alınmalıdır (Hüseyin

Remzi Polge, B. No: 2013/2166, 25/6/2015,

§ 31).

37. Somut olayda başvurucunun

ikrazatçılık faaliyetinin bir müşteri

çevresi ve mesleki itibar sağladığı, bunun ise başvurucu açısından şahsi bir

hak ve ekonomik bir mal varlığı değeri ifade ettiği, dolayısıyla Anayasa'nın

35. maddesi anlamında mülkiyet hakkı kapsamında mülk teşkil ettiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

b. Müdahalenin Varlığı ve

Türü

38. Anayasa’nın 35. maddesi ve mülkiyet hakkına temas eden

hükümler içeren diğer hükümleri dikkate alındığında Anayasa'nın mülkiyet

hakkına müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Bu maddenin

birinci fıkrasında herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu belirtilmek suretiyle

mülkten barışçıl yararlanma hakkına yer verilmiş, ikinci fıkrasında da mülkten

barışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir. Maddenin

ikinci fıkrasında genel olarak mülkiyet hakkının hangi koşullarda sınırlanabileceği

belirlenmekle aynı zamanda mülkten yoksun

bırakmanın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir. Maddenin son

fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı

olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımını kontrol

etmesine ve düzenlemesine imkân sağlanmıştır. Anayasa'nın diğer bazı

maddelerinde de devlet tarafından mülkiyetin kontrolüne imkân tanıyan özel

hükümlere yer verilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki mülkten yoksun bırakma

ve mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No:

2014/1546, 2/2/2017, §§ 55-58).

39. Başvurucunun sahip olduğu ikrazatçılık

faaliyetinin kaldırılarak geçersiz kılınmasının mesleki faaliyeti ve bu

kapsamda müşteri çevresi ve gelirleri üzerinde gerçekleşebilecek olumsuz

etkileri gözetildiğinde mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiği açıktır.

Müdahalenin türü ise sadece sonucu değil amacının da değerlendirilmesi

suretiyle belirlenmelidir. Finansal piyasalarda meydana gelen gelişmeler ve

uygulamada ortaya çıkan ihtiyaçlar neticesinde finansal sektörün etkin bir

şekilde işlemesini sağlamak üzere bazı faaliyetlerin yeniden düzenlenmesi

amacıyla yapıldığından müdahalenin mülkiyetin kamu yararına kullanılmasının kontrolü

veya düzenlenmesine ilişkin üçüncü kural çerçevesinde incelenmesi gerektiği

değerlendirilmiştir.

c. Müdahalenin İhlal

Oluşturup Oluşturmadığı

i. Kanunilik

40. Mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesi

gereken ölçüt kanuna dayalı olma ölçütüdür. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit

edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkının

ihlal edildiği sonucuna varılacaktır. Müdahalenin kanuna dayalı olması, iç

hukukta müdahaleye ilişkin yeterince ulaşılabilir, belirli ve öngörülebilir

kuralların bulunmasını gerektirmektedir (Türkiye

İş Bankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014, § 44; Ford Motor Company,

B. No: 2014/13518, 26/10/2017, § 49; Necmiye

Çiftçi ve diğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 55).

41. İkrazatçılık faaliyetinin yeni

kanuni düzenlemede yer almaması nedeniyle yapılan müdahalenin 6361 sayılı Kanun

hükümlerine dayandığı anlaşılmaktadır. Bu Kanun hükümlerinin ise belirli,

ulaşılabilir ve öngörülebilir olduğu açık olduğundan müdahalenin kanuni bir

dayanağı bulunmaktadır.

ii. Meşru Amaç

42. Anayasa'nın 13. ve 35. maddeleri uyarınca mülkiyet hakkı

ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilmektedir. Kamu yararı kavramı,

mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği durumlarda sınırlandırılması

imkânı vermekle bir sınırlandırma amacı olmasının yanı sıra mülkiyet hakkının

kamu yararı amacı dışında sınırlanamayacağını öngörerek ve bu anlamda bir

sınırlama sınırı oluşturarak mülkiyet hakkını etkin bir şekilde korumaktadır (Nusrat Külah, B. No: 2013/6151, 21/4/2016, §

53).

43. Finansal kiralama şirketlerinin kuruluş ve faaliyetleri daha

önce 10/6/1985 tarihli ve 3226 sayılı mülga Finansal Kiralama Kanunu ile, faktoring ve finansman şirketlerinin kuruluş ve

faaliyetleri ise 3/9/1983 tarihli ve 90 sayılı KHK ile düzenlenmiştir. Ancak

6361 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde finansal sektörde görülen değişiklikler

ve uygulamada ortaya çıkan ihtiyaçlar sebebiyle bu düzenlemelerin söz konusu

şirketlerin güvenilir ve etkin bir şekilde faaliyetlerini yerine

getirebilmeleri yönünden yeterli görülmediği ifade edilmiştir. Dolayısıyla 6361

sayılı Kanun ile finans alanında faaliyet gösterecek şirketlerin kuruluşu,

yönetimi, çalışma esasları ve denetimleri günümüz ihtiyaçlarına cevap

verebilecek şekilde yeniden düzenlenmiştir. Bu bağlamda ikrazatçılar

tarafından yürütülen ödünç para işlemlerinin ise bir bütün olarak bankacılık ve

finansman şirketlerince yürütülmesi suretiyle ödünç para verme işlemlerinin

kurumsallaştırılması amaçlanmıştır. Böylelikle ödünç para verme işlemlerinin

kanunun hedeflediği güvenilir ve etkin bir şekilde yerine getirilmesi sağlanmak

istenilmektedir. Millî ekonominin korunması çerçevesinde finans piyasalarının

düzenlenmesi bakımından kamu makamlarının geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır.

Dolayısıyla finans alanında ödünç verme faaliyetlerinin düzenlenmesi amacıyla

kanun koyucunun gerekli tedbirleri almasının kamu yararının bir gereği olduğu

kuşkusuzdur.

iii. Ölçülülük

(1) Genel

İlkeler

44. Son olarak kamu makamlarınca başvurucunun mülkiyet hakkına

yapılan müdahaleyle gerçekleştirilmek istenilen amaç ile bu amacı

gerçekleştirmek için kullanılan araçlar arasında makul bir ölçülülük

ilişkisinin olup olmadığı değerlendirilmelidir.

45. Ölçülülük ilkesi; elverişlilik,

gereklilik ve orantılılık

olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik

öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye

elverişli olmasını, gereklilik

ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca

daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan

müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi

gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012;

E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No:

2013/817, 19/12/2013, § 38).

46. Ölçülülük ilkesi gereği kişilerin mülkiyet hakkının

sınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları

arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Bu adil denge, başvurucunun

şahsi olarak aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda bozulmuş

olacaktır. Müdahalenin ölçülülüğünü değerlendirirken Anayasa Mahkemesi; bir

taraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini ve diğer taraftan müdahalenin

niteliğini, başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını da gözönünde tutarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkate

alacaktır (Arif Güven, B. No:

2014/13966, 15/2/2017, §§ 58, 60).

(2) İlkelerin Olaya

Uygulanması

47. İkrazatçılık, 90 sayılı mülga

KHK'nın 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde düzenlenmiştir. Buna göre

ikrazatçı, devamlı ve mutad

meslek hâlinde -faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı

veya ipotek almak suretiyle- ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para

verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek

kişileri olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla ikrazatçılar,

faaliyet izni çerçevesinde bizzat veya aracılık suretiyle ödünç para verme

işleriyle uğraşmaktadırlar.

48. Finans sektörünün güvenli ve istikrarlı bir ortamda etkin

bir şekilde çalışması amacıyla kabul edilen 6361 sayılı Kanun ile bu sektörde

faaliyet gösterecek aktör ve unsurlar da yeniden düzenlenmiştir. Bu doğrultuda,

anılan Kanun'un 1. ve 2. maddelerinde finansal kiralama, faktoring

ve finansman şirketlerinin finansal kuruluş olarak faaliyet gösterebilecekleri

belirtilmiştir. Daha önce 90 sayılı mülga KHK hükümlerine göre bizzat veya

aracılık yapmak suretiyle ödünç verme işiyle uğraşacak gerçek kişiler olarak

tanımlanan ikrazatçılık

faaliyetine ise anılan KHK'yı yürürlükten kaldıran 6361 sayılı yeni Kanun'da

yer verilmemiştir. Nitekim Hazine Müsteşarlığı anılan kanun hükümleri gereği ikrazatçılık faaliyetinde bulunulamayacağına dair işlem

tesis etmiş, başvurucunun bu idari işlemin iptali istemi idare mahkemesince

aynı gerekçeyle reddedilmiş; Danıştay da talebini yine bu gerekçeye dayalı

olarak reddetmiştir.

49. Ekonomik ve toplumsal yaşamın önemli bir parçası olan finans

sektörünün ve bu kapsamda sektörde yer alabilecek faaliyet ve unsurların

yeniden düzenlenmesi hususunda kamu makamlarının geniş bir takdir yetkisinin

bulunduğu kuşkusuzdur. Belirtilen amaçlarla hareket eden kanun koyucu, finans

sektöründe yaşanan gelişim ve değişimler karşısında temel hizmet alanı ödünç

verme işi olan ikrazatçılık faaliyetine ihtiyaç

duyulmadığını gözeterek böyle bir faaliyete gerek görmeyebilir. Bununla

birlikte bu müdahale başvurucunun mesleki faaliyetinin işlevsiz kalmasına yol

açtığından ağır bir müdahale teşkil etmektedir. Ancak somut olay bakımından

yalnızca başvurucuyu ilgilendiren bireysel bir işlemin söz konusu olmadığı,

sigorta sektörünün bütününün kamu yararı ve toplumsal ihtiyaçlar doğrultusunda

yeniden gözden geçirilmesi anlamında yapılan bir kanun değişikliğinin mevcut

olduğu dikkate alınmalıdır.

50. Üstelik 6361 sayılı Kanun'da yine belirli koşullar dâhilinde

finans alanında faaliyet gösterecek farklı unsurlara yer verildiği

görülmektedir. Buna göre başvurucunun kanun ile öngörülen koşulları yerine

getirerek yine finans alanında öngörülen finansal kiralama, faktoring

ve finansman şirketi kurarak faaliyet göstermesi bakımından bir engel de

bulunmamaktadır.

51. Bunun yanında ikrazatçılık

faaliyetine son verilmesini öngören 6361 sayılı Kanun'un geçici 5. maddesinde

başvurucu bakımından bazı güvenceler sağlayan geçiş hükümlerine yer verildiği

görülmektedir. Buna göre anılan madde uyarınca ikrazatçılık

faaliyetinde bulunanların altı ay içinde bu Kanun'da sayılan faaliyetlerden

biri yürütmek amacıyla idareye başvurabilecekleri belirtilmiştir. Dolayısıyla

kuruma başvuruda bulunan ikrazatçıların kuruldan

gerekli izinleri almak suretiyle faaliyetlerine faktoring,

finansal kiralama veya finansman şirketi olarak devam edebilmesi sağlanmıştır.

Ayrıca bu bağlamda kanunda öngörülen sermaye koşulunun yerine getirilmesi

yönünden ikrazatçılar bakımından üç yıl gibi bir

geçiş süresi öngörülmüştür. Son olarak her ne kadar yeni bir ikrazatçılık faaliyetinde bulunulması yasaklansa da ikrazatçıların mevcut sözleşmelerinden kaynaklanan

alacakların tahsiline ilişkin işlemlerin öngörülen altı aylık süre içinde

yapılabilmesine de olanak tanınmıştır.

52. Sonuç olarak finans alanında yapılan bir köklü değişiklik

kapsamında artık ihtiyaç duyulmayan bir faaliyet alanı olarak görülen söz

konusu mesleki faaliyetin kaldırıldığı, buna karşın başvurucunun kendi uzmanlık

alanında faaliyet göstermesinin bütünüyle engellenmesine ise yol açılmadığı

değerlendirilmektedir. Bu durumda başvuru konusu olayda müdahalenin meşru amacı

çerçevesinde zorlayıcı toplumsal ihtiyaç ve yararın başvurucuya yüklenen külfet

ile karşılaştırıldığında daha ağır bastığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple yapılan

müdahaleyle başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfetin

yüklenmediği, kamunun yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması

arasında mevcut olması gereken adil dengenin bozulmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahale ölçülüdür.

53. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence

altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

B. Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet

hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

28/6/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör : Özgür DUMAN Başvurucu : Ohannes TOMARCI Vekili : Av. Bahri Bayram BELEN