S. S. Başvurusu (B. No: 2014/8479)

S. S. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/8479)

Karar Tarihi: 17/11/2016

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ahlaki durum gerekçe gösterilerek Türk Silahlı

Kuvvetlerinden (TSK) ilişiğin kesilmesi ile ilgili işleme karşı açılan davanın

reddedilmesi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği iddiasına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 6/6/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan

yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi

neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 28/3/2016 tarihinde,

başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar

verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 9/5/2016 tarihinde, başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık tarafından başvuru hakkında görüş

sunulmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve

erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Muvazzaf subay statüsünde görev yapmakta iken ahlak dışı

hareketlerde bulunduğuna dair Hava Kuvvetleri Komutanlığına gönderilen isimsiz

e-posta üzerine başvurucu hakkında idari tahkikat başlatılmış, bu tahkikat

sonucunda sıralı sicil üstleri tarafından 19/3/2012 tarihinde, ahlaki durumu

nedeniyle "Türk Silahlı Kuvvetlerinde

kalması uygun değildir." ortak kanaatli ayırma sicil belgesi

düzenlenmiştir.

8. 27/12/1998 tarihli ve 23566 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği’nin (Sicil Yönetmeliği) 91. maddesi

gereğince Hava Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde oluşturulan Komisyonda

başvurucunun durumu değerlendirilmiş ve Komisyon 7/6/2012 tarihli kararı ile

başvurucu hakkında ayırma işlemi yapılmasına karar vermiştir. Anılan karar

21/9/2012 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanı tarafından, 21/9/2012 tarihinde

Genelkurmay Başkanınca onaylandıktan sonra Millî Savunma Bakanı, Başbakan ve

Cumhurbaşkanı tarafından imzalanan 22/10/2012 tarihli ve 2012/715 sayılı üçlü

kararname ile ayırma süreci tamamlanmıştır.

9. Başvurucu; istihbarat birimindeki görevliler tarafından

12/12/2011 tarihinde sorgulandığını, sorgu esnasında cinsel yaşamına ilişkin

ayrıntılı sorular sorulduğunu, saatlerce devam eden sorguda kendisine karşı

yanıltma metodu uygulanarak baskı yapıldığını, sonrasında savunması

alınmaksızın ve hiçbir gerekçe gösterilmeksizin ilişiğinin kesildiğini

belirterek yürütmenin durdurulması ve ayırma işleminin iptali talebiyle Millî Savunma

Bakanlığı aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesinde

7/12/2012 tarihinde dava açmıştır. Sunduğu dava dilekçesinde başvurucu; ilişik

kesme kararında herhangi bir disiplinsizlik eyleminin gösterilmediğini,

yalnızca özel hayatı yaşama biçimi nedeniyle ilişiğinin kesildiğinin

anlaşıldığını, sorgu yönteminin mevzuata aykırı olarak aldatıcı biçimde ve

baskı altında yapıldığını, hukuka aykırı usuller içeren ve göreviyle ilgisi

olmayan tamamen özel yaşantısına ilişkin mahrem sorulardan oluşan sorgu

neticesinde elde edilen beyanların delil olarak kullanılamayacağını,

takdirlerle dolu başarılı bir sicile sahip olmasına rağmen bu durumun dikkate

alınmadığını, tesis edilen ayırma işleminin ölçülülük yönünden hukuka aykırı

olduğu gibi sebep ve amaç unsurları yönünden de hukuka aykırı olduğunu ileri

sürmüştür.

10. Davalı idare tarafından sunulan savunma dilekçesinde

27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94.

maddesinin “Disiplinsizlik ve ahlaki durum

sebebiyle ayırma” başlıklı (b) fıkrası uyarınca başvurucunun

ilişiğinin kesildiği, her askerin ahlaki yaşayışının kusursuz ve lekesiz olması

gerektiği, ahlak olgusunun yalnızca arzu edilen bir durum değil görevin

başarıyla icra edilebilmesi için bir koşul olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca,

kamu hizmetinin yürütülmesinde zararlı olacak kişilerin idare mekanizmasının

dışına çıkarılmasının kaçınılmaz olduğu ve idarenin başvurucu hakkında tesis

edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin objektif sınırları içinde kaldığı,

dava konusu ayırma işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.

11. Davalı idare tarafından ayrıca 4/7/1972 tarihli ve 1602

sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52. maddesi kapsamında AYİM'e gizli belge ve bilgiler gönderilmiştir.

12. AYİM Birinci Dairesinin 22/1/2013 tarihli ara kararı ile

dava dosyasındaki mevcut bilgi ve belgeler çerçevesinde başvurucu hakkında

tesis edilen ayırma işleminin uygulanması hâlinde telafisi güç veya imkânsız

zararların doğması ve açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte

gerçekleşmediği gerekçeleriyle yürütmenin durdurulması talebi reddedilmiştir.

13. AYİM Başsavcılığı tarafından sunulan 21/10/2013 tarihli

düşünce yazısında, başvurucunun cinsel hayatına ilişkin olarak alınan duyumlar

üzerine başlatılan bir idari tahkikat kapsamında elde edilen bulgular ile

başvurucunun beyanları dikkate alınarak ayırma işleminin tesis edildiği ancak

başvurucunun yaşadığı bu ilişkilerin rıza dışı veya menfaate dayalı olduğunu

gösteren bir bilgi veya belgenin dava dosyasında bulunmadığı vurgulanmıştır.

Ayrıca başvurucunun cinsel zafiyeti nedeniyle görevini suistimal

ettiğinin ya da askerî disiplini olumsuz etkilediğinin söylenemeyeceği, dava

konusu işleme dayanak gösterilen ilişkilerin tamamıyla özel hayat sınırları

içinde kaldığı ve dış âleme yansımadığı, bizzat başvurucu tarafından dile

getirilen beyanları içeren istihbarat raporlarına dayanılarak işlem tesis

edilmesinin mümkün olmadığı, ölçülülük ilkesi gözetilmeden gerçekleştirilen

ayırma işleminin hukuka aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği

belirtilmiştir.

14. AYİM Birinci Dairesinin 4/12/2013 tarihli ve E.2013/72,

K.2013/1199 sayılı kararıyla dava reddedilmiştir. Kararda, TSK'nın itibarını

sarsacak derecede ahlak dışı hareketlerde bulunduğu gerekçesiyle İstihbarat

Başkanlığınca yürütülen tahkikat kapsamında başvurucunun ifadesine

başvurulduğu, 12/12/2011 tarihinde ifadesi alınan başvurucunun yaşadığı cinsel

birliktelikleri detaylı şekilde anlattığı ve ikrar ettiği, başvurucu dışında

ifadesine başvurulan diğer askerî personelin de anlatımlarında başvurucunun

ahlaka aykırı davranışlarına yer verdiği ve başvurucunun cinsel yaşamına

ilişkin ayrıntıları aktardığı, geçmiş sicil ve disiplin durumu itibarıyla

başarılı bir personel portresi çizmesine karşın başvurucunun iyi ahlak sahibi

olmak vasfını taşımadığı, TSK'nın itibarını zedeleyecek tavır ve davranışlar

içinde bulunduğunun anlaşıldığı, ayırma işleminde takdir yetkisinin objektif

kriterlere göre kullanıldığı ve kamu yararı ile birey yararı dengesinin

gözetildiği belirtilmiş; tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı

sonucuna ulaşılmıştır. Kararda ayrıca herhangi bir soruşturma veya kovuşturma

olmasa dahi kamu personeli hakkında disiplin soruşturması yapılabileceği

vurgulanmıştır. Bunun yanında başvurucunun 12/12/2011 tarihli ifadesinin bir

suç isnadıyla ceza soruşturması ya da kovuşturması kapsamında değil disiplin

hukuku çerçevesinde değerlendirilmek üzere idari tahkikat kapsamında alınmış

olduğu ve başvurucunun bu şekilde tespit edilen ifadesi sırasında iradesinin

fesada uğratıldığı, yanıltıldığı ya da ifadesinin hukuka aykırı şekilde yasak

yöntem ve usullerle alınmış olduğuna dair dosya kapsamında herhangi somut bir

bilgi, belge ve kanıt bulunmadığı belirtilmiştir.

15. Karara katılmayan bir üye tarafından kaleme alınan karşıoy yazısında, hakkında herhangi bir menfi kanaat

bulunmayan ve birçok kez takdir edilmiş olan başvurucunun ne şekilde elde

edildiği belli olmayan bir ses kaydına ve kendi ifadesinde yer alan aleniyete

kavuşmamış olay ve olgulara dayanılarak işlem tesis edildiği, başvurucunun

disiplin durumunun ve ahlaki zafiyetinin kamu hizmetinde istihdamını imkânsız

kılacak derecede olmadığı, bu bağlamda orantılı bir yaptırım uygulanması

olanağı varken hakkında ayırma işlemi tesis edilmesinin ölçülülük ilkesine

uygun olmadığı, birey ve kamu yararı arasındaki dengenin gözetilmediği ve dava

konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ifade edilmiştir.

16. Başvurucu tarafından yapılan karar düzeltme talebi, aynı

Dairenin 9/4/2014 tarihli ve E.2014/383, K.2014/340 sayılı kararıyla

reddedilmiş ve karar 8/5/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

17. 6/6/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

18. Anayasa Mahkemesinin 4/5/2016 tarihli yazısı ile yargılama

dosyasına sunulmuş olan ve başvurucunun ayırma işlemine dayanak oluşturan “gizli” ibareli belgelerin gönderilmesi

istenmiştir.

19. Anayasa Mahkemesine 25/7/2016 tarihinde sunulan söz konusu

belgelerin incelenmesinden Hava Kuvvetleri Komutanlığınca istihbarata karşı koyma

hassasiyetleri çerçevesinde 12/12/2011 tarihinde başvurucunun ifadesinin

alındığı, söz konusu ifade metninde hangi kapsamda başvurucunun ifadesine

başvurulduğu hususunun belirtilmemiş olduğu anlaşılmıştır. Aynı şekilde söz

konusu metnin “ifadeyi alan”

kısmı karartılmış olduğundan ifadenin hangi birim tarafından alınmış olduğu

tespit edilememiştir. Anılan ifade metninde başvurucuya, bugüne kadar nerelerde

görev yaptığı, kimlerle çalıştığı, sanal ortamda herhangi bir sosyal paylaşım

sitesinde üyeliğinin olup olmadığı, İnternet vasıtasıyla tanıştığı kadınlarla

cinsel ilişki yaşayıp yaşamadığı, kendisine dinletilen ses kaydında konuşan

kadının kim olduğu ve yakınlık derecesinin ne olduğu, yurt dışı görevleri

esnasında neler yaşadığı hususlarının sorulduğu görülmüştür. Başvurucunun,

anılan soruları yanıtladığı ve özellikle birlikte olduğu kadınlara ilişkin

olarak cinsel birliktelik içeren geçmişteki ilişkilerini açıkladığı ve ifade

metnini imzaladığı anlaşılmıştır.

B. İlgili Hukuk

20. 926 sayılı Kanun’un işlem tarihinde yürürlükte olan 50.

maddesi; 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet

Kanunu’nun 13., 17. ve 39. maddeleri; 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet

Yönetmeliği’nin 86. maddesi; Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte

olan 91. ve 92. maddeleri.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

21. Mahkemenin 17/11/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

22. Başvurucu, Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı

tarafından herhangi bir disiplin cezası tehdidi olmayacağına güvence verilerek

manevi baskı altında ifadesinin alındığını, aldatma yöntemiyle özel hayatına

ilişkin bilgilerin en ince ayrıntısına kadar elde edildiğini ve bu bilgilerin

ayırma işlemine dayanak olarak gösterildiğini belirtmiştir. Başvurucu; ayırma

işlemine gerekçe olarak gösterilen sorgunun kim tarafından ve nasıl yapıldığı

hususunun değerlendirilmediğini, istihbarat birimleri tarafından yasak yöntemlerle

elde edilen hukuka aykırı delillerin AYİM tarafından ret gerekçesi olarak kabul

edildiğini, ayrıca sicil not ortalamasının çok iyi seviyede olduğunu ve birçok

kez takdir belgesiyle taltif edilen bir personel olduğunu, tesis edilen işlemde

ölçülülük ilkesinin gözetilmediğini ileri sürmüştür. Başvurucu, yalnızca

kendisini ilgilendiren ve mesleğiyle ilgisi olmayan özel hayat alanına ilişkin

bilgiler üzerinden tesis edilen ayırma işlemi nedeniyle Anayasa’nın 20., 36.,

38. ve 129. maddeleri ile güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini

ileri sürmüştür. Başvurucu, ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesi ve

lehine tazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

23. Başvurucu mahrem alanına ilişkin bilgiler içeren başvuru

hakkında verilecek kararın yayımlanması söz konusu olabileceğinden kimliğinin

gizli tutulmasını talep etmiştir.

B. Değerlendirme

24. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özü, özel hayatına

ilişkin bazı bilgilerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmesi ve bu bilgilere

dayanılarak hakkında ayırma işlemi tesis edilmesidir. İhlal iddialarının niteliği

gereği başvurunun Anayasa’nın 20. maddesi ile güvence altına alınan özel

hayatın gizliliği hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

25. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel

hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

26. Anayasa’nın “Özel hayatın

gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının

gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin

önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve

özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,

usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak

gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin

yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve

bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört

saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan

itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,

el koyma kendiliğinden kalkar.

Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin

korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel

veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini

veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp

kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen

hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına

ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”

27. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir

kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlık olup bu

koruma bir taraftan herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak, kendine özel

bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etse de diğer taraftan özel

hayat kavramının herkesin kişisel yaşamını istediği şekilde sürdürme ve dış

dünyayı bu çemberden ayrı tutma kavramına indirgenemeyeceği açıktır. Bu açıdan

Anayasa’nın 20. maddesi özel bir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altına

almaktadır (Serap Tortuk,

B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 31).

28. Özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında korunan hukuksal

çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Ancak mahremiyet hakkı sadece

yalnız bırakılma hakkından ibaret olmayıp bu hak bireyin kendisi hakkındaki

bilgileri kontrol edebilme hukuksal çıkarını da kapsamaktadır. Bireyin

kendisine ilişkin herhangi bir bilginin kendi rızası olmaksızın açıklanmaması,

yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafına

kullanılamaması, kısacası bu bilgilerin mahrem kalması konusunda menfaati

bulunmaktadır. Bu husus, bireyin kendisi hakkındaki bilgilerin geleceğini

belirleme hakkına işaret etmektedir (Serap Tortuk, § 32).

29. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin kendi

bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem ilişkilere

girebilecekleri kavramsal ve fiziksel bir alana işaret etmektedir. Bu

mahremiyet alanı, devletin müdahale edemeyeceği veya meşru amaçlarla asgari

düzeyde müdahale edebileceği özel bir alanı kapsamaktadır. Bireyin mahremiyet

hakkının mekânı, kural olarak özel alandır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkı

bazı durumlarda kamusal alana da genişleyebilir. Zira meşru beklenti kavramı,

bireyin mahremiyetinin kamusal alanda da bazı koşullar altında korunmasını

mümkün kılmaktadır (Serap Tortuk, § 33).

30. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) denetim

organlarının içtihatlarında “bireyin kişiliğini geliştirmesi ve

gerçekleştirmesi” kavramının, özel hayata saygı hakkının kapsamının

belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır. Özel hayatın korunması hakkının

sadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği gerçeği karşısında kişiliğin

serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar bu hakkın kapsamına

dâhil edilmiştir. Ancak özellikle mahremiyet alanında cereyan eden cinsel

içerikli eylem ve davranışların bu alana dâhil olduğuna kuşku yoktur (Serap Tortuk, §

35). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), mesleki hayat çerçevesinde

kişilerin özel hayatı hakkında sorgulanmasının ve bunun doğurduğu idari

sonuçların, buna ek olarak kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek

görevden alınmalarının özel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale

oluşturduğunu vurgulamaktadır (Özpınar/Türkiye,

B. No: 20999/04, 19/10/2010, §§ 47, 48).

31. Anayasa’nın 20. maddesinde herkesin, kendi özel hayatına

saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu ve özel hayatın gizliliğine

dokunulamayacağı belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen özel hayatın

gizliliği hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı

kapsamında güvence altına alınan hakka karşılık gelmektedir. Bireyin mahremiyet

alanının ve bu alanda cereyan eden eylem ve davranışlarının da kişinin özel

yaşamı kapsamında olduğu açıktır. Mahremiyet hakkı ve bu alana ilişkin

bilgilerin gizliliğinin korunması Anayasa Mahkemesi tarafından da Anayasa’nın

20. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir (Şengül

Kayan, B. No: 2013/1614, 3/4/2014, § 37; Serap Tortuk, § 36).

a. Müdahalenin Varlığı

32. “Ahlaki durum” sebebiyle TSK’dan ayırma işlemine tabi

tutulan başvurucuya ilişkin idari tahkikat sürecinden, TSK’dan ayırma

kararından ve AYİM kararlarından anlaşıldığı üzere başvuruya konu süreçte

özellikle başvurucunun özel hayatı kapsamındaki davranış ve ilişkilerinin

önemli yer tuttuğu görülmektedir. Bu şartlar altında, özel yaşamına ait

unsurlar temel gerekçe gösterilerek verilen ayırma kararının, başvurucunun özel

hayatının gizliliği hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

33. Anayasa’nın 20. maddesinde, özel hayatın gizliliği hakkı

açısından bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı anlaşılan birtakım

sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özel sınırlama nedeni

öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları

bulunmakta, ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan kurallara

dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu noktada

Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri, işlevsel niteliği

haizdir (Serap Tortuk,

§ 38).

34. Anayasa’nın “Temel hak ve

hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

35. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve

güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak

ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler dikkate alınarak

sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği ilkesi

çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan

belirtilen düzenlemede yer alan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm

güvence ölçütlerinin Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının

belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Serap Tortuk, § 40).

36. Dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkına yapıldığı iddia

edilen müdahalenin incelemesinde kanunilik ve müdahaleyi haklı kılan sebeplerin

var olup olmadığı her somut olayın kendi koşulları içinde değerlendirilmelidir.

i.Kanunilik

37. Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan, müdahalenin “kanun”la yapılması şartına aykırılık bulunduğuna ilişkin

bir iddiada bulunulmamıştır. Yapılan değerlendirmeler neticesinde 926 sayılı

Kanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası ile Sicil

Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 91. ve 92. maddelerinin

“kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

ii. Meşru

Amaç

38. Başvurucunun özel hayatına ilişkin bilgilere dayanılarak

hakkında ayırma işlemi tesis edilmesinin askerî disiplinin korunması ve kamu

hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarla millî güvenliğin

korunması amacını taşıdığı, dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkına ilişkin

Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında meşru bir amacın bulunduğu sonucuna

varılmıştır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninde Gerekli Olma

ve Ölçülülük

39. Anayasa’nın 20. maddesinin amacı esas olarak bireylerin özel

hayatlarına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin

önlenmesidir. Devletin, ayrıca özel hayatın ve aile hayatının gizliliği hakkını

etkili olarak koruma ve saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de

bulunmaktadır. Bu yükümlülük, bireylerin birbirlerine karşı eylemleri

bakımından dahi özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının korunması için

gerekli önlemlerin alınması ödevini de içermektedir (Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, § 42).

40. Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması mümkün olmakla

beraber Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hak

ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan ilkeler, özel hayatın

gizliliği hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır. Buna göre

demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli, sınırlamada öngörülen meşru

amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı,

sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü

sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen

gösterilmelidir (Marcus Frank Cerny [GK],

B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 73).

41. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle özel hayatın

gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbirler

niteliğinde olmasını; başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem

olarak kendini göstermesini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir

toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik

olmasını ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı

karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik

toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Ata Türkeri, § 44).

42. Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkına yargısal veya

idari bir müdahalenin toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp

karşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımından

yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni; müdahaleye neden olan idarenin ve

derece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, özel hayatın

gizliliği hakkının unsurlarından olan mahremiyet hakkını kısıtlama bakımından “demokratik toplum düzeninin gerekleri”

ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup

koyamadığı olacaktır (Ata Türkeri, §

45).

43. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,

kamu makamlarının, faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen

geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bu kapsamda özel hayat

kavramının salt mahremiyet alanına işaret etmeyip bireylerin özel bir sosyal

hayat sürdürmelerini güvence altına almakta olduğu gerçeği karşısında özellikle

kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat

unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununla

birlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğu

gibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir (Serap Tortuk, §

52).

44. Öte yandan mahremiyet alanına ait ya da bireyin varlığına

veya kimliğine ilişkin önemli haklar veya hukuksal çıkarlar söz konusu olduğu

zaman kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır. Bu bağlamda özel yaşamın

gizliliği hakkının cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu

olduğunda takdir yetkisinin daha dar tutulması gerekmekte olup bu alanlara

yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için özellikle ciddi

gerekçelerin varlığı şarttır (Ata Türkeri, §

47).

45. Tesis edilen disiplin işlemlerinde ve bu işlemlerin hukuka uygunluk

denetiminin yapıldığı mahkeme kararlarında, bireylerin özel hayatlarına ilişkin

tutum ve eylemlerinin mesleki hayatları üzerindeki etkilerinin açıklanması,

kamu hizmeti sunan ilgili kurumların işleyişi üzerindeki etkilerinin ve

risklerinin ortaya konulması ve bu hususlardaki değerlendirmelerin yeterli ve

ikna edici gerekçelerle desteklenmesi, ayrıca tesis edilen işlemlerin

bireylerin geçmiş mesleki sicilleri ve başarı durumları dikkate alınarak

ölçülülük yönünden irdelenmesi gerekir (G.G.

[GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 60).

46. Son olarak AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi

açıkça usul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınan

haklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran karar

alma sürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyı

sağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç,

başvurucunun 8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil

şartlarda savunabileceği etkili usule ilişkin güvencelerden yararlandırılmasını

gerektirir (Ciubotaru/Moldova, 27138/04, 27/4/2010, § 51; T.P. ve K.M./Birleşik Krallık, B. No:

28945/95, 10/5/2001, § 72).

47. Bu ilkeler ışığında başvuru konusu idari sürecin

değerlendirilmesi sonucunda, ahlak dışı hareketlerde bulunduğu iddiasıyla

başvurucu hakkında idari tahkikat başlatıldığı görülmüştür. Bu kapsamda Hava

Kuvvetleri Komutanlığınca başvurucunun ifadesinin alındığı, başvurucunun cinsel

hayatına dair hususların esas olarak başvurucunun 12/12/2011 tarihli

ifadesinden öğrenilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu ifade metninde,

başvurucu hakkında idari tahkikat başlatıldığının belirtilmediği gibi hangi

kapsamda başvurucunun ifadesine başvurulduğu hususunun da açıklanmamış olduğu

ancak başvurucunun kendisine sorulan soruları yanıtladığı, geçmişte cinsel

birliktelik yaşadığı ilişkileri açıkladığı ve cinsel hayatına ilişkin hususları

içeren ifade metnini imzaladığı anlaşılmıştır.

48. Başvurucu; Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı

tarafından herhangi bir disiplin cezası tehdidi olmayacağına güvence verilerek

manevi baskı altında ve yanıltıcı beyanlarla ifadesinin alındığını, aldatma

yöntemiyle özel hayatıyla ilgili bilgilerin en ince ayrıntısına kadar elde

edilmeye çalışıldığını ve özel hayatına ilişkin gerçek dışı ve hukuka aykırı

gerekçelerle hakkında ayırma işlemi tesis edildiğini ileri sürmüştür.

49. AYİM Birinci Dairesinin 4/12/2013 tarihli ve E.2013/72,

K.2013/1199 sayılı kararında başvurucunun anılan iddiaları değerlendirilmiş ve

anılan gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir (bkz. § 14).

50. Somut olayda başvurucunun söz konusu ifadesinin belirli ve

somut fiiller belirtilmeden ve hangi hukuki işleme esas alınacağı konusunda

bilgi verilmeden temin edilmiş olması anılan ifadeyi hukuki yönden şüpheli

duruma getirmektedir. Ayrıca ifade alma işlemi esnasında sorulan sorular gözönüne alındığında başvurucunun mesleki hayatını değil

özel hayatını ilgilendiren iddialara yanıt vermek zorunda bırakıldığı

görülmektedir. Bu kapsamda başvurucuya yöneltilen iddiaların görevinin ifasıyla

değil daha çok mahremiyet alanında gerçekleşen özel yaşam eylemleri ile ilgili

olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ihtilaf konusu ayırma işleminin kapsamı

mesleki hayatın sınırlarını aşmaktadır. Bu bağlamda idarenin ve yargısal

makamların karar gerekçelerinde, başvurucunun İnternet üzerinden ya da sosyal

ortamlardan tanıştığı çok sayıda kadınla birliktelik yaşadığı, ahlaki yönden

özenli bir yaşam sürmediği ve cinselliğe düşkünlüğünün bulunduğu tespitlerine

yer verildiği ve karar sonuçlarının bu gerekçelere dayandırıldığı sonuç olarak

başvuruya konu disiplin işlemi ile yargısal sürece konu edilen davranışların

esasen mesleki faaliyet ile ilgisi olmayan, mahremiyet alanına dâhil özel yaşam

eylemleri olduğu anlaşılmaktadır.

51. Kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı

özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır.

Ancak hakkındaki tahkikat sonucunda TSK’dan ayırma işlemi tesis edilmesinin

başvurucunun mesleki hayatı üzerinde olduğu kadar temel geçim kaynağından

yoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceği üzerinde de önemli bir etki

oluşturduğu bu nedenle ayırma işleminin daha önemli hâle geldiği

anlaşılmaktadır. Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların

zorunlu ya da istisnai tedbir mahiyetinde olması, başvurulabilecek son çare ya

da alınabilecek en son önlem niteliğinde olması gerekir.

52. AYİM kararında başvurucunun ifade alma işleminin usul ve

içerik yönünden hukuka aykırı unsurlar taşıdığı iddialarına rağmen anılan

ifadenin alındığı koşulların detaylı şekilde incelenmediği, başvurucunun özel

hayatının en mahrem yönünü oluşturan cinsel hayatını geçmiş yıllardan itibaren

tüm detaylarıyla anlatmasının nasıl gerçekleştiğinin ortaya konulmadığı görülmektedir.

AYİM tarafından söz konusu soyut nitelikteki ifadede belirtilen hususlar

dayanak alınmak suretiyle TSK'dan ilişiğin kesilmesi işlemine karşı açılan

davanın reddedildiği anlaşılmıştır. Öte yandan Mahkeme kararında başvurucunun

özel hayatına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatı üzerindeki

etkilerine dair yeterli ve ikna edici gerekçeler ortaya konulmadığı gibi anılan

eylemlerin TSK’nın işleyişi üzerindeki etkisi ve risklerinin de detaylı şekilde

açıklanmadığı, ayırma işlemine dayanak olarak kabul edilen delillerin hukuka

aykırı şekilde elde edildiğine ilişkin ileri sürülen iddialar hakkında bir

araştırma yapılmadığı görülmüştür.

53. Bu durumda başvurucunun muhakeme sırasında açık ve somut bir

biçimde öne sürülen ve davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte olduğu

anlaşılan söz konusu iddialarına Mahkemece makul bir gerekçe ile yanıt

verilmemesi, başvurucunun özel hayatına ilişkin hususların mesleği üzerindeki

etkisinin açıklanmaması ve özel hayatın gizliliği hakkına gerekli saygının

gösterilmesini adil şartlarda savunabileceği usule ilişkin etkili güvencelerden

başvurucunun yararlandırılmaması nedenleriyle AYİM kararının mahremiyet hakkına

müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği

kabul edilmelidir. Bunun yanında tesis edilen işlemin başvurucunun geçmiş

sicili ve başarı durumu dikkate alınarak ölçülülük yönünden

değerlendirilmediği, sınırlama ile ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve

özgürlüğü sınırlanan başvurucunun kaybı arasında adil bir denge gözetilmediği,

başvurucunun özel hayatının gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamanın zorunlu ya

da istisnai tedbirler niteliğinde olduğu veya başvurulabilecek son çare ya da

alınabilecek en son önlem niteliğinde olduğu hususunda bir inceleme yapılmadığı

ve gerekli özenin gösterilmediği sonucuna ulaşılmıştır.

54. Buna göre başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesinde güvence

altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi

gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanunun

50. Maddesi Yönünden

55. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin “Kararlar” kenar başlıklı (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

56. Başvurucu, hak ihlalinin tespiti ve uyuşmazlık hakkında

yeniden yargılama yapılmasına hükmedilmesi ile birlikte 200.000 TL maddi ve

manevi tazminat talep etmiştir.

57. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan

özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

58. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan

kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM Birinci Dairesine

gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

59. Başvurucu tarafından maddi ve manevi tazminat talebinde

bulunulmuş olmakla beraber yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın AYİM

Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiası

açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminat

taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

60. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli

tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın

gizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

F. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

17/11/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Nuri

NECİPOĞLU

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör Yrd.

:

Fatih ALKAN

Başvurucu

:

S. S.

Vekili

:

Av. Savaş

BAYTOK