S.t. Başvurusu (B. No: 2018/25045)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, kamudaki görevinden ihraç edilen hukukçunun

baro levhasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesi

nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 6/8/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda

bulunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

olaylar özetle şöyledir:

9. Jandarma Okullar Komutanlığında öğretim görevlisi

olarak görev yapan başvurucu 31/7/2016 tarih ve 669 sayılı Olağanüstü Hal

Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ile

Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname ile

görevinden ihraç edilmiştir.

10. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu,

baro levhasına avukat olarak yeniden yazılma talebiyle İzmir Barosuna (Baro)

başvurmuştur.

11. Başvurucunun talebi, yasal şartlara uygun olduğu

gerekçesiyle Baro Yönetim Kurulunun 25/10/2016 tarihli kararıyla kabul

edilmiştir. Söz konusu karar, Türkiye Barolar Birliği (TBB) Yönetim Kurulunun

6/1/2017 tarihli kararıyla uygun bulunmuştur.

12. TBB tarafından verilen karar, Bakanlık tarafından

yerinde görülmeyerek bir daha görüşülmek üzere 25/1/2017 tarihinde

TBB'ye geri gönderilmiştir. TBB Yönetim Kurulu, 3/2/2017 tarihli kararıyla,

önceki kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin

kabulüne karar vermiştir. Israr kararında; Bakanlığın geri gönderme

gerekçesinin usule ve yasaya uygun olmadığı ifade edilmiştir.

13. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yazılmasına

ilişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen karara karşı 21/2/2017 tarihinde

Ankara 12. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır. Dava

dilekçesinde; 669 sayılı OHAL KHK'sı ile olağanüstü hâl döneminde kanun

hükmünde kararname ile meslekten veya kamu görevinden çıkarılanların bir daha

kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükme bağlandığı vurgulanmıştır. Söz

konusu meslekten veya kamu görevinden çıkarma tedbirinin, adli suç veya

disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak

terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen

diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı

amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir mahiyetinde

olduğu ifade edilmiştir. İlgili mevzuat ve avukatlık mesleğinin yargı içindeki

önemi hatırlatılarak avukatlığın bir kamu hizmeti sayılması gerektiği

değerlendirmesine yer verilmiştir.

14. Davalı TBB tarafından sunulan cevap dilekçesinde;

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 25/11/2016 tarihli yazısıyla başvurucu

hakkında yürütülen herhangi bir ceza soruşturmasının olmadığının İzmir Barosuna

bildirildiği belirtilmiştir. Bu durumla birlikte başvurucunun 19/3/1969 tarihli

ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda belirtilen şartları taşıdığı, avukatlığa

kabule engel bir durumun mevcut olmadığı ifade edilmiştir. İlgili mevzuat ve

yargı kararlarına atıf yapılarak bir kişinin kamu görevlisi sayılabilmesi için

devlet teşkilatlanması ya da kamu kesiminde yer alan bir kuruluşta çalışması

gerektiği, avukatlığın sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti, mesleki

faaliyet olarak ise serbest meslek faaliyeti olduğu ancak kamu görevlisi olarak

kabul edilemeyeceği; baroya kaydın yapılmasının da kamuda istihdam olarak

nitelendirilemeyeceği değerlendirmesine yer verilmiştir.

15. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBB

yanında davaya müdahale talebinde bulunmuş ve talebi Mahkemece kabul

edilmiştir. Müdahale dilekçesinde başvurucu; hakkında idari ya da adli bir

soruşturma ve işlem bulunmadığını, avukatlık mesleğinin niteliği itibariyle

kamu hizmeti olmaktan ziyade serbest meslek olduğunu, bu sebeple avukatlık

mesleğinin kamu hizmeti kısıtlamasına dahil edilemeyeceğini ve avukatlığın

herhangi bir kamu kurumunda istihdam edilmek suretiyle yerine getirilen bir meslek

olmadığını vurgulamıştır. Ayrıca başvurucu, ihraç olmadan önce barodan kaydını

sildirmeyenlerin avukatlık mesleğini yapabildiğini, Sağlık Bakanlığında kamu

görevinden ihraç edilenlerin özel sağlık kuruluşlarında çalışabildiği

belirterek avukatlık yapmasının engellenmesinin Anayasal hakları ihlal ettiğini

ileri sürmüştür.

16. Mahkeme, 16/11/2017 tarihli kararıyla dava konusu

işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; 669 sayılı Kanun

Hükmünde Kararname ve bu Kararnamenin değiştirilerek kabulüne ilişkin 6756

sayılı Kanun ile Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından çıkarılanların bir

daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin düzenlendiğini, avukatlığın bir

kamu hizmeti olduğunun açık olduğu vurgulanarak dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata

uyarlık görülmediği ifade edilmiştir.

17. TBB ve başvurucu, söz konusu karara karşı istinaf

kanun yoluna başvurmuştur. Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi,

11/5/2018 tarihli kararıyla, istinaf talebinin kesin olarak reddine karar

vermiştir. Kararın gerekçesinde; İdare Mahkemesince verilen kararın usule ve

hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir nedenin bulunmadığı

belirtilmiştir.

18. Nihai karar 10/7/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.

19. Başvurucu 6/8/2018 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ

HUKUK

20. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesince

ve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemeler

ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu

[GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.

21. 669 sayılı KHK'da yer alan düzenlemeler, 24/11/2016

tarihli ve 6756 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin

Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kanunlaşmıştır.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

22. Mahkemenin 19/11/2020 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım

Talebi Yönünden

23. Başvurucu, bireysel başvuru harç ve masraflarını

karşılayacak gelirinin olmadığını belirterek adli yardım talebinde bulunmuştur.

24. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No:

2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini

önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun

olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım

talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Başvuruyu

İnceleme Usulü

25. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olan

tehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açık olmakla

birlikte söz konusu tedbir OHAL döneminin sona ermesinin akabinde de

uygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı durumlara ilişkin yapılacak

incelemelerde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamayacağından somut başvuru,

Anayasa’nın olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi

bakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir (Tamer

Mahmutoğlu, § 76).

C. Özel Hayata

Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

26. Başvurucu; hiçbir örgütle ilişkisi olmadığını,

hakkında açılmış ceza soruşturmasının mevcut olmadığını, bugüne kadar

ifadesinin bile alınmadığını, meslekten ihraç edildikten sonra hukuk

diplomasıyla yapabileceği bir iş olan avukatlığın da Mahkemenin iptal kararıyla

engellendiğini, diplomasının hiçbir değerinin kalmadığını, ömür boyu işsizliğe

ve açlığa mahkûm edildiğini ifade etmiştir. Avukatlık mesleğini yapmasının

engellenmesinin haksız olduğunu belirtmiştir. Haklarında soruşturma ya da

kovuşturma olan baroya kayıtlı avukatların mesleklerini icra etmeye devam

ettiklerini, aynı şekilde kamudan ihraç edilen doktorların da özel sektörde

çalışabildiğini ancak kendisinin baroya yeniden kayıt yaptırmasının Bakanlık

tarafından engellendiğini vurgulayan başvurucu; özel hayata saygı, adil

yargılanma, mülkiyet hakları ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

27. Bakanlık görüşünde, özel hayata saygı hakkının ihlal

edildiğine ilişkin iddialar konusunda şu değerlendirmelere yer verilmiştir:

i. Başvurucu tarafından sunulan belgelerde işlemin

temelinde yer alan kamu görevinden çıkarma işlemi ile ilgili olarak Olağanüstü

Hal İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun sonucuna ilişkin herhangi

bir bilgiye yer verilmediği, OHAL komisyonuna yaptığı başvurunun sonucunu

aldıktan sonra bireysel başvuru yapması gerektiği belirtilmiştir. Diğer yandan,

farklı Olağanüstü Hal KHK’larında kamu görevinden çıkarılanların daha sonra

kamu görevine yeniden giremeyecek olması yönünde düzenlemelerin de “ilave

tedbir” niteliğinde olduğu, 10 Mart 2020 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan

Anayasa Mahkemesi iptal kararı çerçevesinde ilave tedbirler aleyhine dava

açılamayacağı hükmü iptal edildiğinden bu tarihten sonra başvuranın hangi hukuk

yollarına başvurduğu hakkında bilgi vermediği ifade edilmiştir.

ii. Başvurucunun beyanlarının incelenmesinden, ileri

sürülen şikâyetlerin özel hayata saygı değil çalışma özgürlüğü kapsamında

değerlendirilmesi gerektiği, bu durumda "konu bakımından yetkisizlik"

nedeniyle kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca başvurucunun baro

levhasına yazılmasının kabul edilmemiş olması, başka bir ekonomik faaliyette

bulunamayacağı anlamına gelmeyeceği, başvurucunun avukat olarak kabul

edilmemesinin kamusal bir görevi üstlenme ile sınırlı olduğu, avukatlığın ve

avukatlığa kabulün kamusal niteliği gereği bu alanda tesis edilen işlemin de

özel hayat kapsamında değerlendirilemeyeceği ifade edilmiştir.

iii. Öte yandan esas incelemesi yapılması hâlinde,

başvurucunun özel hayata saygı hakkına bir müdahale olduğu kabul edilse dahi

ilgili KHK dikkate alındığında müdahalenin yasaya dayandığı, bu bağlamda

kanunilik ölçütünü karşıladığı belirtilmiştir. Ayrıca avukatlık mesleğinin

önemi ve niteliği dikkate alındığında işlemin amacının kamu düzenini ve özelde

adalet hizmetleri ve bu hizmetlerden yararlananları korumak olduğu

değerlendirilmesine yer verilmiştir 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinde

kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda hâkim, memur veya avukat olma

niteliğini kaybetmiş olanların avukatlık yapamayacağının düzenlendiği, Anayasa

ve yasalardan başka hiç kimseye bağlı olmayan avukatların bağımsızlığı ve

özgürlüğü simgeleyen evrensel nitelikleri dikkate alındığında demokratik

toplumda gerekli olduğu ve başvurucunun iş ve çalışma hayatına girebilmesi

yönünde engel olmadığı dikkate alındığında korunan menfaatle orantılı olduğu

vurgulanarak başvurucunun özel hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine yönelik

şikâyetlerinin kabul edilemez olduğu ifade edilmiştir.

28. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı sunduğu beyanında;

bireysel başvuruda belirttiği iddialarını tekrarlamakla birlikte Avukatlığın

kamu hizmeti niteliğinde serbest meslek olduğunu ancak avukatın kamu görevlisi

olarak kabul edilemeyeceğini, baro levhasına kaydın da istihdam olarak

tanımlanamayacağını, avukatlık yapmak için baroya kaydın yapılmasının zorunlu

olduğunu vurgulayarak mesleğini icra etmesinin engellenmesi nedeniyle özel

hayatı ve aile hayatının olumsuz etkilendiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

29. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği"

kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ... saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine

dokunulamaz."

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16).

31. Başvurucunun iddialarının baro levhasına yazılmasına

ilişkin TBB kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbest

avukatlık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin

mesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve

meslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava

süreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla

birlikte öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da

müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun

olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda

uygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler

dikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu,

§ 82).

32. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun mesleki

hayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedene

dayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatına

yönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve bu

etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınan

tedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilme

imkânının önemli ölçüde zayıflamasına, sosyal ve mesleki itibarını

koruyabilmesi açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı değerlendirilmektedir.

Bu durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel hayata saygı hakkı

kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır (bkz. Tamer

Mahmutoğlu, §§ 84-96).

a. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

33. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas

Yönünden

34. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitif

yükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirinden

ayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatif

yükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaleden kaçınmayı

gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkının korunmasını

ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygının güvencelerini

sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (benzer yönde

değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013,

§ 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No: 2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer

Mahmutoğlu, § 98).

35. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkân

sağlayan ve TBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptal

edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu

gücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığında

başvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiği

değerlendirilmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 99).

(i) Müdahalenin

Varlığı

36. Başvurucunun

baro levhasına yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlemin yargı

kararıyla iptal edilmesi ve bu suretle serbest avukatlık faaliyetinden

alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayata saygı hakkına müdahalede

bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

(ii) Müdahalenin

İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

37. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin

sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

38. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13.

maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20.

maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde

öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşru

amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine

aykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (Halil

Berk, B. No: 2017/8758, 21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın, B. No:

2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur Acar, B. No: 2017/9370, 27/2/2020,

§ 34; R.G. [GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82).

(1) Genel

İlkeler

39. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen

sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Anayasa

Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan

kanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şekli anlamda bir kanuna

dayanmalıdır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,

§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; Fatih

Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman, B.

No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).

40. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin

sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.

Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu

noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü

sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade

etmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin

hukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı

sağlamaktadır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §

62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman, § 67; Tamer Mahmutoğlu,

§ 104).

41. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun

söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir

olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli

bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma

sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme

biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime Sare

Aysal, § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman, § 68; Tamer

Mahmutoğlu, § 105).

42. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari

pratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî

müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir

yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir

anlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar

içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya

koyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına

müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir

öngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal, § 64; Fatih

Saraman, § 68; Turgut Duman, § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).

43. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan

yasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin

düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla

yakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli

ölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak

anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı

görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural, belirli

ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir

alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın

öngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (Halime

Sare Aysal, § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman, § 70; Tamer

Mahmutoğlu, § 107).

44. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilip

getirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanak

olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin

nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri

önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler (Tamer

Mahmutoğlu, § 108).

(2) İlkelerin

Olaya Uygulanması

45. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerince

verilen kararlardan kaynaklanan müdahalede, 669 sayılı KHK'da yer alan

hükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. Derece mahkemelerince verilen

iptal kararına dayanak olarak kabul edilen 669 sayılı KHK, 6756 sayılı Kanun

ile kanunlaşmıştır. Dolayısıyla başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin

olarak TBB tarafından tesis edilen işlemin iptal edilmesi suretiyle özel hayata

saygı hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şeklî anlamda bir kanuna

dayandırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve

hürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var

olması, kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli

değildir. Ayrıca kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin

bulunması, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini

içermesi gerekir (benzer değerlendirme için bkz. Tamer Mahmutoğlu, §

110).

46. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilen

düzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde

istihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu

unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan

yararlanamayacakları ifade edilmektedir. Derece mahkemelerine göre kamu hizmeti

yönü güçlendirilen avukatlık mesleği idare hukuku anlamında kamu hizmeti veren

diğer serbest mesleklerden önemli ve farklı bir konuma taşındığından söz konusu

düzenlemelere göre başvurucunun baro levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. Tamer

Mahmutoğlu, § 112).

47. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmünde

yer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık ve

geniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay Onuncu

Dairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta

1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığında

avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.

Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlık

mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslek

yönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda; sadece yürütülen

hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi

olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile

örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlık

mesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte

görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. Tamer

Mahmutoğlu, § 113).

48. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağının

bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu

açık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.

49. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu

görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk

sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu

görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki

bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini

serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin

kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık

kural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest

avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest

avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve

müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten herhangi

bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet ücretinden

oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler dışında

serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması, serbest

avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin mali veya

hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki sözleşmeden

kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere de

kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir (bkz. Tamer

Mahmutoğlu, § 115).

50. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri ve

ilgili düzenlemelerde istihdam edilme yasağının söz konusu olduğu

dikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak

gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün

görünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olayda idari, ticari veya sınai bir

sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasına

yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasal

düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı

kapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca

avukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,

mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönünden

uygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).

51. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelik

bir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin

ilk ve temel koşulu, müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olayda

ise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu

hizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden

bahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı

dikkate alındığında, serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam

edilme yasağı kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin

keyfîliğe yol açtığı izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemez

bir yoruma tabi tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro

levhasına yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni

dayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

52. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya

konu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu

müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca

değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

53. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.

maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği

sonucuna ulaşılmıştır.

c. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

54. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda,

başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal

kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata

hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse

dosya üzerinden karar verir."

55. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın

yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep

etmiştir.

56. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında

ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel

ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir

kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin

sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi

ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül

Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

57. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,

ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan

kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların

giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması

gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

58. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya

mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı

Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin 1

numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili

mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki

benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla

yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim

yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına

bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki

yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden

yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi

bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal

yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı

nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını

gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§

58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) §§ 57-59, 66, 67).

59. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icra

etmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle

özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu

ihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekilde yorumlanmasından,

dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarından kaynaklandığı

anlaşılmaktadır.

60. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki

yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü

düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına

göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda

yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini

ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere

uygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir

örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine karar

verilmesi gerekmektedir.

61. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat

talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

B. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli

tutulması talebinin KABULÜNE,

C. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

D. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel

hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

E. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Ankara 12. İdare Mahkemesine (E.2017/538, K.2017/3208) GÖNDERİLMESİNE,

F. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 19/11/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Kadir ÖZKAYA

Üyeler

:

Engin YILDIRIM

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ Yıldız SEFERİNOĞLU Raportör : Ali KOZAN Başvurucu : S.T.