Yasin Şen Başvurusu (B. No: 2020/14526)

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanıkların duruşmada sorgulanmaması nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) başvurucu hakkında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle soruşturma başlatmıştır.

3. Soruşturma neticesinde Başsavcılık başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle 7/2/2018 tarihli iddianame düzenlenmiştir. İddianamede özetle başvurucunun tanık ifadelerine göre örgüt içinde yer alması, HTS kayıtlarına göre hakkında FETÖ/PDY soruşturması olan kişiler ile iletişim ve irtibat hâlinde olması suretiyle üzerine atılı suçu işlediği iddia edilmiştir.

4. İddianamenin kabulü ile açılan dava, Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesince görülmeye başlanmıştır. Yargılamada 26/4/2018 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda diğerlerinin yanı sıra tanıklar H.A.A ve M.B.nin istinabe yoluyla dinlenmesine karar verilmiştir.

5. Duruşma, tek celsede bitirilmiştir. Birinci celsede tanıklar H.A.A ve M.B.nin bilgi ve görgüsünün tespiti için yazılan talimatlara ikmalen cevap verilmiştir. Tanık H.A.A. istinabe yoluyla alınan beyanında; başvurucuyu okuldan devresi olması dolayısıyla tanıdığını, başvurucu ile Karamürsel ve Antalya'da örgüte ait evde birlikte kaldıklarını, bu dönemde başvurucunun örgüt içinde abi konumunda olan kişiler ile görüşüp sohbet toplantıları ayarladığını, sohbetlere beraber katıldıklarını, başvurucunun örgüte himmet adı altında yardımda bulunduğunu, en son 2013-2014 yılları arasında altı ay başvurucu ile Antalya'da aynı evde kaldıklarını ifade etmiştir.

6. Tanık M.B. istinabe yoluyla alınan beyanında, başvurucuyu okuldan devresi olması dolayısıyla tanıdığını, başvurucu ile Karamürsel ve Antalya'da örgüte ait evde birlikte kaldıklarını, bu dönemde başvurucunun örgüt içinde abi konumunda olan kişiler ile görüşüp sohbet toplantıları ayarladığını, sohbetlere beraber katıldıklarını ifade etmiştir.

7. Başvurucu alınan savunmasında tanıklar H.A.A ve M.B.yi devre arkadaşları olması dolayısıyla tanıdığını, tanık beyanlarında aleyhine olan hususları kabul etmediğini, HTS analiz raporunda adı geçen A.Y., H.A. ve M.K. isimli kişiler ile işi gereği görüştüğünü belirtmiştir. Aynı celse iddia makamı, esas hakkında mütalaa sunmuştur. Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve tutukluluk halinin devamına karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

" [Tanık beyanları ile]

...

[S]anığın kullandığı [GSM] hattının HTS dökümlerinin temin edilerek gerekli inceleme ve analizlerinin yapıldığı, yapılan incelemeler neticesinde sanığın, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü üyesi olduğundan bahisle hakkında işlem yapılan, çoğunluğu askeri personel olmak üzere, siviller ile komiser ve polis memurları olan bir çok kişiyle iletişim ve irtibat halinde olması...hususları bir bütün halde değerlendirildiğinde, sanığın FETÖ silahlı terör örgütünün bir üyesi olarak, örgütün ideolojisi ve stratejisi doğrultusunda hareket ettiği ve FETÖ terör örgütünün üyesi olduğu... [kanaatine varılmıştır.]"

8. Başvurucu; gerekçeli temyiz dilekçesinde diğerlerinin yanı sıra tanıklar H.A.A ve M.B.nin mahkeme huzurunda dinlenilmediğini, Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) ile bağlantı kurulmadığını, soru sorma hakkının kullandırılmadığını ileri sürmüştür. Hüküm, kanun yolu denetiminden geçerek 4/12/2019 tarihinde kesinleşmiştir.

9. Başvurucu, nihai kararı 23/3/2020 tarihinde öğrendikten sonra 14/5/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

10. Komisyon başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne, adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

11. Başvurucu; mahkûmiyet kararında beyanına yer verilen tanıkların huzurda dinlenilmesi için Mahkemenin herhangi bir girişimde bulunmadığını, kendisine tanıklara soru sorma imkânı tanınmadığını, bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

12. Adalet Bakanlığı görüşünde; tanıkların istinabe yoluyla alınan beyanlarının duruşmada okunduğu, başvurucunun bunlara karşı iddia ve itirazlarını dile getirdiği ifade edilmiştir.

13. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

14. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

15. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014. Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015. AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015. Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015. Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021).

Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorgulama ve sorgulatma hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılama yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55).

Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35).

16. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmiştir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin varlığına bağlıdır.

İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay, B.

No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda, hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanığın beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39).

Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkların -sanığın da onlara soru sormasına imkân sağlayacak ve sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında izlenim edinme fırsatı elde edecek şekilde- Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) gibi vasıtalarla dinlenmesi telafi edici bir güvence olabilir (bazı değişikliklerle birlikte Uğur Özcan, B. No: 2021/12137, 26/7/2022, § 40).

Duruşmada sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence ise sanığa olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40).

17. Somut olayda Mahkeme tarafından başvurucunun (sanığın) aleyhinde beyanda bulunan tanıklar H.A.A ve M.B.nin istinabe yoluyla alınan beyanları başvurucu ve müdafiine okunmuş ancak tanıkların huzurda dinlenilmesine ilişkin herhangi bir çaba gösterilmemiştir.

İlgili duruşma tutanağı ve gerekçeli kararda da tanıkların Mahkemede hazır edilememesinin veya aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenilmemesinin hangi geçerli nedene dayandığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmaması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir.

İkinci olarak hükmün tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmadığı tanıklar tarafından verilen ifadelere dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır.

18. Gerekçeli karar içeriği ve hükme esas alınan delillere ilişkin Yargıtay uygulaması gözönüne alındığında başvurucunun kullandığı GSM hattına ilişkin HTS kayıtlarının incelenmesi sonucu hakkında FETÖ/PDY üyesi olduğundan bahisle hakkında işlem yapılan kişiler ile iletişim ve irtibat hâlinde olmasına, tanıklar H.A.A ve M.B.nin beyanlarına dayanılmıştır.

Özellikle tanıklar H.A.A ve M.B.nin sanığın örgüte ait evlerde kalmasına, sohbet toplantılarına katılmasına, himmet vermesine ilişkin beyanlarının başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönünde kanaat oluşmasında ve temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinde dikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür.

Diğer bir ifadeyle sorgulama imkânı tanınmayan tanıkların beyanlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekir.

19. Yargılama sürecinde başvurucuya olayları kendi bakış açısına göre anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Dosyada tanık beyanlarını destekleyen başka deliller de bulunmaktadır. Ancak Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkları başvurucunun da onlara soru sormasına imkân sağlayacak şekilde SEGBİS gibi vasıtalarla neden dinlemediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır.

Tanıkların yazılı beyanları duruşmada okunmuş ise de başvurucu, tanıkların beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses ve görüntü nakli yoluyla da olsa onları sorgulayamamış; sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edememiştir. Bu yüzden tanıkların gösterdiği tepkiler konusunda Mahkemenin dikkati çekilememiş, tanıkların beyanlarının güvenilirliği test edilememiştir.

Mahkeme de tanıklar beyanda bulunurken gösterdikleri tepkilerle ilgili olarak izlenim edinememiştir. Öte yandan hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanıkların beyanı dışında başka delillere de dayanılmasının beyanları belirleyici ölçüde mahkûmiyete temel alınan tanıkları sorgulama imkânı tanınmaması nedeniyle savunma makamının maruz kaldığı sınırlamayı telafi ettiğini söylemek de mümkün gözükmemektedir.

Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanıkların beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alındığı hâlde savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin sağlanmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda tanıkların duruşmada veya SEGBİS yoluyla dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır.

20. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

21. Başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden varılan sonuca ve ihlalin niteliğine göre adil yargılanma hakkının diğer güvenceleri kapsamında ileri sürdüğü şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

III. GİDERİM

22. Başvurucu; ihlalin tespiti, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

23. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır.

Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B.

No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60. Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

24. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten derece mahkemelerine aittir (Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamda somut olayda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işleyip işlemediği yönünde karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir.

Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir.

İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede Mahkemenin mevcut belgelerle birlikte delillerin takdir biçimine göre benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.

25. Başvurucu, maddi zarara ilişkin olarak bilgi/belge sunmadığından maddi tazminat talebinin, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından da manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Yusuf Şevki HAKYEMEZ Selahaddin MENTEŞ İrfan FİDAN Muhterem İNCE Raportör : Mustafa ŞENOCAK Başvurucu : Yasin ŞEN Vekili : Av. Hansa AKPINAR TÜRKER