Zekiye Dinç Başvurusu (B. No: 2019/4653)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, kamudaki görevinden çıkarılan hukukçunun baro

levhasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesi nedeniyle

özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 8/2/2019 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda

bulunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

olaylar özetle şöyledir:

A. Olağanüstü

Hal Sürecinde Uygulanan Tedbirler

9. Ülkemizin 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe

teşebbüsüyle karşı karşıya kalmasına ilişkin süreç, bu teşebbüsün arkasında

uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü

(FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen terör

örgütüne ilişkin bilgiler, Millî Güvenlik Kurulu (MGK) kararları, darbe

teşebbüsünün bastırılmasının akabinde Bakanlar Kurulu tarafından ülke genelinde

ilan edilen olağanüstü hâl (OHAL) süreci ve bu süreçte uygulanan tedbirler

Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında detaylı şekilde yer almaktadır (Aydın

Yavuz ve diğerleri ([GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-66; Selçuk

Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §§ 20, 21; Alparslan Altan

[GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 10; ayrıca bkz. Yargıtay Ceza Genel

Kurulu'nun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararı).

10. OHAL sürecinde kamu görevinden çıkarma tedbirlerinin

uygulanmasına da karar verilmiş ve bu konuda genel ve soyut normlar ihdas

edilerek alınan tedbirlerin yanı sıra kişiler hakkında doğrudan etki doğurucu

nitelikte işlemler tesis edilmiştir. Örneğin 1/9/2016 tarihli ve 29818

(mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 672 sayılı Olağanüstü Hal

Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (672 sayılı

OHAL KHK'sı) 2. maddesiyle, millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen

FETÖ/PDY'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olan kimi kamu görevlilerinin

başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın kamu görevlerinden çıkarılmalarına karar

verilmiştir. Ayrıca aynı maddede; bu kapsamdaki kişilerin mahkûmiyet kararı

aranmaksızın memuriyetlerinin alınacağı, bir daha kamu hizmetinde istihdam

edilmeyeceği, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilmeyecekleri de hüküm

altına alınmıştır (kamu görevinden çıkarma tedbirlerine ilişkin detaylı bilgi

için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 56-61).

11. Yine 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî

Gazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere

İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı OHAL KHK'sı) 3. ve 4.

maddeleri kapsamında kamu görevinden çıkarılanların, uhdelerinde taşımış

oldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve yüksek mahkeme başkan ve üyeliği, müsteşar,

hâkim, savcı, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını

kullanamayacakları ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan

haklardan yararlanamayacakları düzenlenmiştir.

12. Cumhuriyeti 21/7/2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel

Sekreterliğine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS, Sözleşme); Birleşmiş

Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin

Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülük

azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına ilişkin kararlar

da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel

Sekreterliğine bildirilmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 50).

B. Başvurucunun

Baro Levhasına Yazılma Talebine İlişkin Süreç

13. Başvurucu; hukuk fakültesini bitirmiş, avukatlık

stajını tamamlamış ve 2011 yılına kadar Mersin Barosuna bağlı serbest avukat

olarak çalışmıştır.

14. Başvurucu 2011 yılında Dışişleri Bakanlığında aday

meslek memuru olmuştur. Başvurucu bu görevi yürütmekte iken 1/9/2016 tarihli ve

672 sayılı OHAL KHK'sı ile kamu görevinden çıkarılmıştır.

15. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu,

baro levhasına avukat olarak yeniden yazılma talebiyle Mersin Barosuna (Baro)

başvurmuştur.

16. Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Baroya

gönderilen 20/12/2016 tarihli yazıda başvurucu hakkında yürütülen herhangi bir

ceza soruşturması veya kovuşturmasının bulunmadığı belirtilmiştir.

17. Başvurucunun talebi, Baro Yönetim Kurulunun 22/2/2017

tarihli kararıyla reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde; başvurucunun 672 sayılı

KHK ile kamu görevinden çıkarılmış olması nedeniyle baroya kayıt talebinin

reddi gerektiği belirtilmiştir.

18. Başvurucu, avukatlığa engel bir hâlinin bulunmadığını

ileri sürerek anılan ret işlemine karşı Türkiye Barolar Birliğine (TBB) itiraz

etmiş ve Baro Yönetim Kurulunca verilen hukuka aykırı kararın kaldırılmasını

talep etmiştir.

19. TBB Yönetim Kurulu, avukatlığın kamu görevi olmadığı

ve başvurucunun baro levhasına yazılmasının istihdam olarak

nitelendirilemeyeceği gerekçeleriyle 24/5/2017 tarihinde itirazın kabulüne ve

Baro Yönetim Kurulunun kararının kaldırılmasına karar vermiştir.

20. Söz konusu karar, Bakanlık tarafından uygun

bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere 28/7/2017 tarihinde TBB'ye geri

gönderilmiştir. Geri gönderme kararının gerekçesinde; avukatlık mesleğinin kamu

hizmeti olarak tanımlandığı, OHAL KHK'sı ile meslekten veya kamu görevinden

çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükme

bağlandığı, bu kapsamda başvurucunun avukat olarak baro levhasına yazılmasının

yerinde olmadığı ileri sürülmüştür.

21. TBB Yönetim Kurulu 16/9/2017 tarihli kararıyla,

önceki kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılmasına karar

vermiştir. Israr kararının gerekçesinde, avukatlığın kamu görevi olmadığı ve

baro levhasına yazılmanın istihdam olarak nitelenemeyeceği ifade edilmiştir.

22. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yeniden

yazılmasına ilişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen kararın kesinleşmesi

üzerine Ankara 17. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır.

23. Davalı TBB tarafından sunulan cevap dilekçesinde

16/9//2017 tarihli ısrar kararında belirtilen hususlara yer verilmiş ve

başvurucunun 1136 sayılı Kanun'da sayılan avukatlığa engel hâlleri taşımadığı

ileri sürülmüştür. Başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin kabul

edilmesine ilişkin verilen kararın ve bu yönde tesis edilen işlemin hukuka

uygun olduğu ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

24. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBB

yanında davaya müdahale talebinde bulunmuş ve davanın reddini talep etmiştir.

25. Başvurucunun davaya katılımını kabul eden Mahkeme,

27/9/2018 tarihli kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir.

Kararın gerekçesinde; 1136 sayılı Kanun'un 1. ve 2. maddelerinde yer alan

düzenlemeler dikkate alındığında avukatlık mesleğinin kamu hizmeti ve serbest

meslek niteliğinde olduğu ifade edilmiştir. 672 sayılı OHAL KHK'sı gereğince

kamu görevinden çıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam

edilemeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu unvan,

sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları

yönündeki düzenleme hatırlatılmıştır. Söz konusu hüküm gereğince, kamu

görevinden çıkarılan kişinin avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat

unvanını kullanmasına imkân bulunmadığı belirtilmiştir. Neticede başvurucunun

baro levhasına yazılmasına ilişkin TBB tarafından verilen ısrar kararında

hukuka uygunluk bulunmadığı ifade edilmiştir.

26. Söz konusu karara karşı TBB ve başvurucu tarafından

yapılan itiraz Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin

11/12/2018 tarihli kararıyla kesin olarak reddedilmiştir. Oyçokluğuyla verilen

kararın gerekçesinde; Mahkemece verilen kararın usule ve hukuka uygun olduğu,

kaldırılmasını gerektiren bir nedenin bulunmadığı belirtilmiştir. Karşıoy

gerekçesinde ise başvurucunun OHAL KHK'sı ile kamu görevinden çıkarılmış

olmasının mevzuat gereğince avukatlığa engel bir hâl oluşturmadığı ifade

edilmiştir.

27. Nihai karar 16/1/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir.

28. 8/2/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

IV. İLGİLİ

HUKUK

29. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesince

ve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemeler

ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu

[GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

30. Mahkemenin 14/10/2020 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvuruyu

İnceleme Usulü

31. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olan

tehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açık olmakla

birlikte söz konusu tedbir OHAL döneminin sona ermesinin akabinde de

uygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı durumlara ilişkin yapılacak

incelemelerde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamayacağından somut başvuru,

Anayasa’nın olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi

bakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir (Tamer

Mahmutoğlu, § 76).

B. Özel Hayata

Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

32. Başvurucu; kamu görevinden hiçbir gerekçe

gösterilmeden çıkarıldığını ve hakkında herhangi bir soruşturma ve kovuşturma

bulunmadığını belirtmiştir. Avukatlık mesleğinin hem bir kamu hizmeti hem de

serbest meslek olduğunu, avukatların kamu görevlisi olarak

nitelendirilemeyeceğini, avukatların bir kamu kurumuna bağlı olarak

çalışmadıkları gibi kamu kurumlarıyla aralarında istihdam ilişkisinden de söz

edilemeyeceğini ifade etmiştir. 17 yıl boyunca emek verdiği eğitim hayatı

neticesinde elde ettiği avukatlık mesleğini yapma hakkının hukuksuz olarak

engellendiğini, stajını mezuniyetinin akabinde tamamladığını ve avukatlık yapma

konusunda kazanılmış hakkının bulunduğunu, birtakım soyut gerekçelerle bu

haktan alıkonulmasına ilişkin verilen kararların hukuka aykırı olduğunu iddia

etmiştir. 1136 sayılı Kanun'da düzenlenen avukatlığa engel hiçbir hâlinin

bulunmamasına rağmen avukatlık mesleğini yapmasının yasaklanması nedeniyle

engellenmesinin kendisinin ve ailesinin geçimini sağlaması, hayatını idame

ettirmesi ve mesleğinde ilerlemesinin engellendiğini belirtmiştir. Başvurucu bu

gerekçelerle çalışma, serbest teşebbüste bulunma, eğitim, adil yargılanma ve

savunma hakları ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

33. Bakanlık görüşünde, başvurucunun çalışma hakkı

kapsamında ileri sürdüğü ihlal iddiaları hakkında kabul edilemezlik kararı

verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Görüş yazısında, avukatlık mesleğinin

önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği ve avukatın hak ve yetkileri ile

işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiği hususları gözardı edilerek bir daha

"kamu hizmetinde çalışamamak" yerine dar yorumlanmak suretiyle

idare hukuku esaslarına göre "kamu görevlisi olarak çalışamamak"

şeklinde değerlendirilmesinin OHAL KHK'larının amacıyla bağdaşmayacağı

belirtilmiştir.

34. Başvurucu, Bakanlık görüşüne verdiği cevap

dilekçesinde Bakanlık görüşündeki değerlendirmelere katılmadığını beyan etmiş

ve önceki şikâyetlerini tekrar etmiştir.

2. Değerlendirme

35. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği"

kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ... saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine

dokunulamaz."

36. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16).

37. Başvurucunun iddialarının baro levhasına yazılmasına

ilişkin TBB kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbest

avukatlık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin

mesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve

meslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava

süreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla

birlikte öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da

müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun

olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda

uygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler

dikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu,

§ 82).

38. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun mesleki

hayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedene

dayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatına

yönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve bu

etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınan

tedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilme

imkânının önemli ölçüde zayıflamasına, sosyal ve mesleki itibarını

koruyabilmesi açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı

değerlendirilmektedir. Bu durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel

hayata saygı hakkı kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine

varılmıştır (bkz. Tamer Mahmutoğlu, §§ 84-96).

a. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas

Yönünden

40. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitif

yükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirinden

ayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatif

yükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaleden

kaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkının

korunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygının

güvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar

(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3), B. No:

2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No:

2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu, § 98).

41. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkân

sağlayan ve TBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptal

edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu

gücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığında

başvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiği

değerlendirilmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 99).

(i) Müdahalenin

Varlığı

42. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB

tarafından tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi ve bu suretle

serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayata

saygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

(ii) Müdahalenin

İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

43. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

44. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13.

maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20.

maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde

öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşru

amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine

aykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (Halil

Berk, B. No: 2017/8758, 21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın, B. No:

2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur Acar, B. No: 2017/9370, 27/2/2020,

§ 34; R.G. [GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82).

(1) Genel

İlkeler

45. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen

sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Anayasa

Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan

kanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şeklî anlamda bir kanuna

dayanmalıdır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,

§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; Fatih

Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman, B.

No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).

46. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin

sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.

Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu

noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü

sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade

etmekte, böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin

hukuku bilmesine de yardımcı olmakta, bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı

sağlamaktadır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §

62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman, § 67; Tamer Mahmutoğlu,

§ 104).

47. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun

söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir

olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli

bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma

sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme

biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime Sare

Aysal, § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman, § 68; Tamer

Mahmutoğlu, § 105).

48. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari

pratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî

müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir

yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir

anlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar

içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya

koyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına müdahaleye

zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir öngörüde

bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal, § 64; Fatih

Saraman, § 68; Turgut Duman, § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).

49. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan

yasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin

düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla

yakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli

ölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak

anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı

görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirli

ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir

alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın

öngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (Halime

Sare Aysal, § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman, § 70; Tamer

Mahmutoğlu, § 107).

50. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilip

getirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanak

olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin

nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri

önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler (Tamer

Mahmutoğlu, § 108).

(2) İlkelerin

Olaya Uygulanması

51. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerince

verilen kararlardan kaynaklanan müdahalede, 672 sayılı KHK'nın 2. maddesinde

yer alan hükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. Derece mahkemesi

kararlarında kamu görevinden çıkarılan kişilerin 672 sayılı KHK'nın 2.

maddesine göre bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, meslek

adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu unvan, sıfat ve meslek adlarına

bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları ifade edilmiş ve anılan

düzenleme gereğince 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılan başvurucunun

avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanını kullanmasına imkân

bulunmadığı belirtilmiştir.

52. Derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak

olarak kabul edilen 672 sayılı KHK, 7080 sayılı Kanun ile kanunlaşmıştır.

Dolayısıyla başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin olarak TBB

tarafından tesis edilen işlemin iptal edilmesi suretiyle özel hayata saygı

hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şeklî anlamda bir kanuna dayandırıldığı

söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerin

sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var olması, kanunilik

ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli değildir. Ayrıca

kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin bulunması,

sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini içermesi

gerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).

53. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilen

düzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde

istihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu

unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan

yararlanamayacakları ifade edilmektedir. Ancak başvurucunun avukat

unvanını yürüttüğü kamu görevi dolayısıyla elde etmediği, kamu görevine girmeden

önce de bu unvanının bulunduğu gözönüne alındığında kamu hizmetine girişi

yasaklayan söz konusu düzenlemelerin avukatlık unvanının yeniden kullanılmasına

ve serbest şekilde icra edilmesine engel teşkil ettiğini söyleyebilmek güçtür.

Ayrıca söz konusu hükmün somut olayda nasıl uygulanabilir olduğu konusunda

derece mahkemelerince de herhangi bir açıklama yapılmamıştır (bkz. Tamer

Mahmutoğlu, § 111).

54. Öte yandan derece mahkemelerince dayanak kabul edilen

672 sayılı KHK'da ve söz konusu KHK'nın kanunlaştığı 7080 sayılı Kanun'da, kamu

görevinden çıkarılanlar yönünden "bir daha kamu hizmetinde istihdam

edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler"

şeklinde bir hüküm yer almaktadır. Derece mahkemelerinin dava konusu işlemi

hukuka aykırı bulmalarının temel gerekçelerinden birinin bu düzenlemeye

dayandığı anlaşılmaktadır. Derece mahkemeleri, kamu hizmeti yönü güçlendirilen

avukatlık mesleğinin idare hukuku anlamında kamu hizmeti veren diğer serbest

mesleklerden önemli ve farklı bir konumda bulunması dolayısıyla söz konusu

düzenleme uyarınca başvurucunun baro levhasına yazılmasının mümkün olmadığını

kabul etmiştir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 112).

55. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmünde

yer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık ve

geniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay Onuncu

Dairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta

1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığında

avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.

Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlık

mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslek

yönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda, sadece yürütülen

hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi

olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile

örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlık

mesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte

görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. Tamer

Mahmutoğlu, § 113).

56. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağının

bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu

açık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.

57. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu

görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk

sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu

görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki

bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini

serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin

kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık

kural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbest

avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest

avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve

müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten

herhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet

ücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler

dışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması,

serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin

mali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki

sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere

de kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir

(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 115).

58. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri ve

ilgili düzenlemelerde istihdam edilmeme yasağının söz konusu olduğu

dikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak

gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün

görünmemektedir. Başka bir anlatımla somut olayda idari, ticari veya sınai bir

sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasına

yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasal

düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı

kapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca

avukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,

mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönünden

uygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).

59. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelik

bir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin

ilk ve temel koşulu, müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olayda

ise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu

hizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden

bahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı dikkate

alındığında, serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam edilme

yasağı kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin keyfîliğe yol

açtığı izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabi

tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro levhasına

yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayanağının

bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

60. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya

konu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu

müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca

değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

61. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.

maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği

sonucuna ulaşılmıştır.

c. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

62. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda,

başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal

kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata

hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse

dosya üzerinden karar verir."

63. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın

yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep

etmiştir.

64. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında

ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel

ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir

kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin

sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi

ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül

Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

65. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,

ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan

kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların

giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması

gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

66. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin

ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50.

maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1) numaralı

fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması

için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye

gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki

kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama

sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu

öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı

olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın

yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama

sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi

bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal

yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı

nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını

gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§

58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66-67).

67. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icra

etmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyle

özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu

ihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekilde

yorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarından

kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

68. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki

yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü

düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına

göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda

yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini

ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere

uygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir

örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine karar

verilmesi gerekmektedir.

69. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından

başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna

ulaşılmıştır.

70. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harçtan

oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel

hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Ankara 17. İdare Mahkemesine (E.2017/2890, K.2018/1728) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 364,60 TL harçtan oluşan yargılama giderinin

başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun

Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde

yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten

ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 14/10/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Burhan ÜSTÜN Hicabi DURSUN Selahaddin MENTEŞ Raportör : Şermin BİRTANE Başvurucu : Zekiye DİNÇ