AYM Norm Denetimi E.1964/15 K.1964/45

Karar tarihi:5/6/1964

Resmi Gazete tarih/sayı:24.10.1964/11841

İtirazda bulunan : Arhavi Asliye Hukuk Mahkemesi.

İtirazın konusu : 31/8/1956 günlü ve 6830 sayılı İstimlâk Kanununun 20 nci maddesindeki (Ve mahkemece ithiyatî tedbir kararı verilemez) hükmünün; yargı denetimini tanımaması, hakların muhafaza ve himayesini hesaba katmaması Anayasa'nın üstünlüğü ilkesini hiçe sayması ve hak arama hürriyetini kısıtlaması sebebiyle Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek Anayasa'nın 151 inci maddesiyle Anayasa Mahkemesinin Kurulusu ve yargılama Usulleri hakkındaki 44 sayılı kanunun 20 nci maddesinin 2 numaralı bendi ve 27 nci maddesi uyarınca bir karar verilmesi istenilmiştir.

OLAY

:

Arhavi'de

bir şahsa ait olup üzerinde yapı ve ağaçlar da bulunduğu ileri sürülen bir

taşınmaz malın Arhavi Belediyesince kamulaştırılarak 6830 sayılı kanunun 20 nci

maddesi gereğince boşaltılması için icra dairesine başvurulması üzerine mal

sahibi tarafından, taşınmaz malın belediyece kamulaştırılmamış olduğundan

bahisle Arhavi Asliye Hukuk Mahkemesinde Belediyenin müdahalesinin önlenmesi

dâvası açıldığı, ancak bu dâvanın çözümlenmesi uzayacağı ve bu arada taşınmaz

malın boşaltılması ile Belediyece yıktırılması halinde yeri doldurulamıyacak

bir durum hasıl olacağı gerekçesiyle dâvanın sonuna kadar boşaltmanın ve yıkım

işinin durdurulması için Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanununun 101 inci madesi

gereğince ihtiyati tedbir kararı istenildiği, mahkemece 1/8/1963 günlü ve Müt.

1963/31 esas, Müt, 1963/23 karar sayılı karar ile, İstimlâk Kanununun 20 nci

maddesindeki (Mahkemece ihtiyatî tedbir kararı verilemiyeceğine) dair olan

hükmün, Anayasa'ya aykırı olduğundan görevli mahkemeyi bağlıyamıyacağı

gerekçesiyle müdahalenin önlenmesi dâvasının sona ermesine kadar söz konusu 20

nci maddeye dayanılarak zorla boşaltma yapılmamasına karar verildiği dâvalı

Belediye tarafından, 20 nci maddenin açık hükmü karşısında verildiği belirtilen

bu ihtiyatî tedbir kararına, o tarihte, itirazda bulunulmadığı, mahkemece bir

taraftan ihtiyatî tedbir kararı verilmekle birlikte Belediyenin müdahalesinin

önlenmesi hakkındaki esas dâva dosyası üzerinde de istimlâk Kanununun 20 nci

maddesinin, ihtiyatî tedbir kararı verilmesini önleyen hükmünün Anayasa'ya

aykırı bulunduğu kanısıyle Anayasa Mahkemesine itiraz edildiği, Anayasa

Mahkemesinin 24/2/1964 günlü ve 11639 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanmış

bulunan 20/12/1963 günlü ve 1963/ 328-296 sayılı kararı ile söz konusu 20 nci

maddenin, işin bu safhasında, (Mahkemenin bakmakta olduğu dâvada uygulayacağı

bir hükmü kapsamadığından) Arhavi Asliye Hukuk Mahkemesinin, Anayasa

Mahkemesinde hükmün iptali için itirazda bulunmağa yetkili olmadığı tesbit

olunarak itirazın bu bakımdan reddolunduğu anlaşılmakta ve olayın ilk safhası

böylece sona ermiş bulunmaktadır.

Bu kez Arhavi Belediye Başkanı tarafından Arhavi Asliye Hukuk Mahkemesine verilen 9/3/1964 günlü dilekçe ile, yukarıda sözü geçen ihtiyatî tedbir kararına itiraz olunarak Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanununun 107 ve 108 inci maddeleri uyarınca tedbirin kaldırılmasının istenmesi üzerine, belli günde yapılan duruşmada, mal sahibi, karşı tarafın dayandığı istimlâk Kanununun 20 nci maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan ilk önce bu konunun Anayasa Mahkemesine götürülmesi için bir karar verilmesini istemiştir.

İstemi inceleyen Mahkemece, itirazın ciddî olduğu kanısına varılmış ve özet olarak :

(İstimlâk

Kanununun 20 nci maddesindeki "Mahkemece ihtiyatî tedbir kararı

verilemez." Hükmü, Anayasa'nın 31 inci ve 114 üncü maddeleri hükümlerine

aykırıdır. Zira bu hükümlere göre, herkes, meşru bütün vasıta ve yollardan

faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya dâvâlı olarak iddia ve

savunma hakkına sahip bulunmakta ve idarenin hiç bir eylem ve işleminin hiç bir

halde yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamaması gerekmektedir. Bir

hakkın inkârı halinde, hakka boyun eğmekte kusur edene karşı adlî himayeyi

istemek yetkisi kimsenin elinden alınamaz Acele olarak nizalı şeyin korunmasını

hâkimden istemek kanunlarımızda mevcut odluğu halde, bunu istimlâk işlerinde

kabul etmemek için ortada önemli bir sebep yoktur. İstimlâk işlerinin acele

olduğu aşikâr ise de bu aceleliğin taraflar arasındaki çekişmelerde, hâkime

acele tedbir alması için baş vurmalarını önleyemez.

20 inci madde, mahkemelerin tedbir kararı veremiyeceklerini beyan etmekle, mahkemenin ve hâkimin görevine giren bir işi yapamıyacağını açıkça belirtmiştir. Buna göre; hâkim görevlidir ama, bu görevi yasaklanmıştır. Anlamı akla gelmektedir.

Mülkiyet hakkına sahip olan bir kimseye, dâva hakkı tanımamak nasıl mümkün değilse, hakkın konusunu teşkil eden şeyin muhafaza altına alınmasını ve aksi halde dâva edeceği şeyin yok edilmesi sebebiyle, dâva hakkını kullanmakta hiç bir menfaati kalmadığını davacının bildirmesi üzerine kabul etmemek de mümkün değildir. Tazminat talepleri yok edilen bir hakkın tam bir karşılığı değildir. Babadan kalan bir hatıra malın imhası halinde bunun tazmini nasıl tatmin edici değilse bir kimseye tazmin imkânı vardır diyerek ağır bir haksızlık yapmak da haklı bir eylem değildir.)

Gerekçesiyle bu hükmün Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülerek Anayasa'nın 151 inci maddesi ve 44 sayılı kanunun 20 nci maddesinin 2 numaralı bendi ve 27 nci maddesi hükümlerine göre bir karar verilmesi istenilmiş ve Anayasa Mahkemesi kararına resmen ıttılâ kesbedinceye kadar bu tedbire itiraz talebinin sonuçlandırılması geri bırakılmıştır.

İNCELEME

:

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15 inci maddesi uyarıca 3/4/1964 gününde yapılan ilk incelemede dosyada başkaca eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından işin esasının incelenmesine oybirliği ile karar verilmiş olmakla dâva dosyasındaki bütün kağıtlar, Anayasa'nın ve İstimlâk Kanununun ilgili maddeleri ve gerekçeleriyle, Büyük Millet Meclisi ve Temsilciler Meclisi tutanakları, bu konuda hazırlanan rapor okunarak gereği görüşülüp düşünüldü :

GEREKÇE

Anayasa'nın 151 inci ve Anayasa Mahkemesinin Kurulusu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki 44 sayılı kanunun 27 nci maddelerine göre mahkemeler tarafından bir kanun hükmü hakkında Anayasa Mahkemesine itirazda bulunulabilmesi için ilk şart, onun, görülmekte olan dâvada uygulanacak bir hüküm olmasıdır.

Bu bakımdan önceden 6830 sayılı kanunun 20 nci maddesinin söz konusu (Mahkemece ihtiyatî tedbir kararı verilemez.) hükmünün, bu dâva sebebiyle uygulanacak bir hüküm olup olmadığının ve bunun sonucu olmak üzere de Arhavi Asliye Hukuk Mahkemesinin Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkili bulunup bulunmadığının belli edilmesi gerekmektedir.

Bu konuda yapılan görüşmeler sonunda :

Evvelce konulmuş bulunan ihtiyatî tedbir kararının kaldırılması için bu kez yapılmış olan itiraz üzerine 14/3/1964 gününde yapılan duruşma sırasında tarflardan Belediyenin itirazının :

(20 nci maddedeki söz konusu hüküm karşısında mahkemece ihtiyatî tedbir kararı verilemiyeceği cihetle evvelce bu kanun hükmüne aykırı olarak verilmiş bulunan ihtiyatî tedbir kararının kaldırılması gerektiği.)

Mal sahibinin savunmasının da :

(Anayasa'ya aykırı bulunan sözü geçen hükmü, hâkimin uygulamakla mükellef olmadığı ve Anayasa hükümleri, diğer kanun hükümlerine üstün olduğu cihetle Anayasa'ya aykırı olan hükmü nazara almıyarak ihtiyatî tedbir kararının verilmesinde isabet olduğu ve bu bakımdan iddialarının Anayasa Mahkemesine götürülerek bu hükme karşı itirazda bulunulması icap ettiği,)

Esaslarına dayandığı ve uyuşmazlığın çözümlenmesi için de, ya söz konusu hükmün uygulanması ile önceden verilmiş olan ihtiyatî tedbir kararının kaldırılması veya, Anayasa'ya aykırılık iddiası yerinde görülüyorsa, Anayasa Mahkemesine itirazda bulunulması suretindeki iki yoldan mahkemece, hükmün Anayasa'ya aykırı bulunduğu iddiasının ciddî olduğu kanısına varılarak ikinci yolun seçildiği görülmektedir.

Öte yandan uyuşmazlık; belli bir taşınmaz malın kamulaştırılmış olduğunun, Belediyece ileri sürülmesine karşı, mal sahibi tarafından, bu taşınmaz malın kamulaştırılmadığının iddia olunmasından doğmakta ve söz konusu taşınmaz malın 6830 sayılı İstimlâk Kanununun 20 nci maddesinin uygulanması suretiyle ve icra eliyle boşaltılması yoluna gidildiği anlaşılmakta, mal sahibi tarafından açılan müdahalenin önlenmesi dâvası ile ihtiyatî tedbir isteminde de mahkemece, söz konusu 20 nci madde ve bu maddedeki (Mahkemece ihtiyatî tedbir kararı verilemez.) hükmünün, Anayasa'ya aykırı görüldüğü düşüncesiyle, ihtiyatî tedbir kararının verilmiş olduğu, karar içinde açıkça yazılı bulunmaktadır.

Bu

duruma göre uyuşmazlığın istimlâk Kanununun uygulanması ile meydana geldiği ve

sonuçta söz konusu ihtiyatî tedbir kararının, kamulaştırmaya konu olmıyan bir

taşınmaz mal sebebiyle ve genel hükümlerin uygulanması suretiyle verilmeyip bir

tarafça kamulaştırıldığı ve karşı tarafça da kamulaştırıldığı ileri sürülen bir

taşınmaz mal hakkında ve 6830 sayılı İstimlâk Kanununun 20 nci maddesi gözönüne

alınarak verildiği, ve fakat mahkemeyi ihtiyatî tedbir kararı vermekten önleyen

hükmün, Anayasa'ya aykırı olduğu kanısıyle bir tarafa bırakıldığı anlaşıldığına

göre Arhavi Asliye Hukuk Mahkemesince sözü geçen 20 nci maddede yer alan bu

hükmün, dâvada uygulanması gereken bir hüküm olarak babul edildiği ancak

Anayasa'ya aykırılığı sebebiyle uygulamak zorunluğunun bulunmadığı şeklide

düşünüldüğü görülmektedir.

Gerçekten,

taraflardan yalnız birisinin, dâvanın istimlâk edilmemiş bir taşınmaz malla

ilgili olduğunu ileri sürmüş olması; 20 nci maddenin söz konusu hükmünün,

Anayasa'ya aykırılığına dayanılarak verilmiş bulunan ihtiyatî tedbir kararının,

6830 sayılı Kanunun ve bu kanunun 20 nci maddesindeki hükümlerin uygulama alanı

dışında bırakılmak suretiyle verildiğini kabul etmeğe yeterli bir sebep değildir.

Özellikle 20 nci maddedeki kesin hüküm karşısında verildiği belirtilen ihtiyatî

tedbir kararına yapılan itiraz üzerine mahkeme bu madde hükmünü ele almak

zorundadır. Nitekim mahkeme de, bu hükmü uygulamak zorunda bulunduğunu gördüğü

için hükmün Anayasa'ya aykırılığı üzerinde durmuş ve yararına ihtiyatî tedbir

kararı verilmiş olan mal sahibi de, 20 nci maddenin söz konusu hükmünün

Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürüp öncelikle bu konunun çözümlenmesini

istemek suretiyle, bunu uygulanacak bir hüküm niteliğinde gördüğünü ortaya

koymuştur.

Bu sebeplerle, 6830 sayılı Kanunun 20 nci maddesindeki (Ve mahkemece ihtiyatî tedbir kararı verilemez) hükmünün, ihtiyatî tedbir kararının kaldırılmasını isteyen Belediyenin itirazı üzerine yapılacak yargılmada uygulanması gereken bir hüküm olduğuna ve buna göre de Arhavi Asliye Hukuk Mahkemesinin bu hükmün Anayasa'aya aykırı bulunduğunu ileri sürerek Anayasa Mahkemesine baş vurmaya yetkili bulunduğuna, üyelerden ihsan Keçecioğlu, Şeref Hocaoğlu, Hakkı Ketenoğlu, Ahmet Akar, Lûtfi Ömerbaş ve Ekrem Tüzemen'in muhalif oylarına karşı çoğunlukla karar verilmiştir.

İşin esasına gelince :

Arhavi Asliye Hukuk Mahkemesince, 6830 sayılı Kanunun 20 nci maddesindeki (Ve mahkemece ihtiyatî tedbir kararı verilemez) hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğunun mal sahibi tarafından ortaya atılması üzerine bu iddianın ciddi olduğu kanısına varılarak bu hükümlerin Anayasa'nın 31 inci ve 114 üncü maddelerine aykırı bulunduğu ileri sürülmüş ve ayrıca madde numarası gösterilmemekle beraber, Anayasa'nın üstünlüğü ilkesine de aykırı olduğu belirtilmek suretiyle bu hükmün Anayasa'nın 8 inci maddesi hükmünü de ihlâl ettiği anlatılmak istenilmiştir.

6830 sayılı İstimlâk Kanununun 20 nci maddesinde şöyle denilmektedir.

"Madde : 20 - 16, 17 nci ve 19 uncu maddelere tevfikan tapu siciline şerh verilen ve lehine istimlâk yapılan idare namına tapu dairesince tescil edilen gayrimenkulun tahliyesi idarece icra memurundan istenir. İcra memuru gayrimenkulu 15 gün içinde tahliye etmelerini şagillerine tebliğ eder. Bu mehil içinde gayrimenkul tahliye edilmezse icraca tahliye olunur. İtiraz ve şikâyet tahliyeyi durdurmaz ve mahkemece ihtiyatî tedbir kararı verilemez.

Gaynmenkulün tahliyesi sebebiyle mal sahibi ve idare tazminat ile mesul tutulmaz".

Maddenin birinci fıkrasının son cümlesinde yer alan (Ve mahkemece ihtiyatî tedbir kararı verilemez) hükmü, fıkranın baş tarafındaki hükümler gereğince başlamış olan işlemlerin bu arada boşaltma işinin, durdurulması için mahkemelerce karar verilmesini önlemeği ön görmektedir. Başka bir deyimle bu hüküm, kamulaştırma konusunda başlamış olan yürütmenin mahkeme kararı ile durdurulamıyacağını belirtmektedir.

Yürütmenin

durdurulması yetkisinin mutlak olarak (Yargı erki) kavramının içinde olmayıp

Anayasa'nın 136 ncı ve 140 ıncı maddelerine göre kanunla düzenlenmesi gereken

yargılama usullerine ilişkin bir konudan ibaret bulunduğu, kanun koyucunun

lüzum görmesi halin de yargı organına bu yetkiyi verebileceği gibi kamu

hizmetinin niteliği bakımından kullanılmasını sakıncalı gördüğü hallerde de bu

yetkiyi vermemesinin mümkün olduğu, bu takdirde de bu yoldaki bir hükmün

Anayasa'nın 31 inci maddesindeki hak arama hürriyetine ve mahkemelerin görev ve

yetkileri içindeki dâvaya bakmaktan kaçınamıyacakları kuralına aykırı olmadığı

açıktır. Öte yandan yürütmenin durdurulmazlığını Anayasa'nın 114 üncü

maddesindeki (Hiç bir eylem ve işlem) deyimi içinde düşünmeye yer yoktur. Bu

hükmün, davacı veya dâvâlı olarak, yargı mercileri önünde sonuna kadar iddia ve

savunmada bulunma hakkını önlemediği, aksine bu yolun daima açık bulunduğu,

açılmış olan davaları en geniş şekilde inceleyerek gerekli kararları vermekten

mahkemeleri alıkoymadığı aşikârdır. 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma

Kanunu'nun 25 inci ve 28 inci maddelerinde yer alan ve başlamış olan

muamelelerin durdurulması veya geri bırakılması hakkında yargı merlerince karar

verilemiyeceğine ilişkin bulunan hükümlerin Anayasa'ya aykırı oldukları ileri

sürülerek iptal edilmeleri için açılmış olan bir dâva üzerine Mahkememizin

11/6/1964 günlü ve 11725 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan 13/3/1964 günlü ve

1963/162 - 1964/19 sayılı kararı ile Anayasa'ya aykırı olmadıkları belli edilmiş

bulunmaktadır.

Arhavi

Asliye Hukuk Mahkemesince itiraza konu yapılan 6830 sayılı İstimlâk Kanunu'nun

20 nci maddesindeki (Ve mahkemece ihtiyati tedbir kararı verilemez) hükmü de,

4753 sayılı Kanunun, yukarıda sözü geçen ve Anayasa'nın 31 inci ve 114 üncü

maddelerine aykırı bulunmadıklarına karar verilmiş olan hükümleriyle aynı

nitelikte bulunmuş ve o kararda açıklanan sebepler bu hüküm için de uygun olup;

ortada söz konusu kararda belirtilmiş olan görüşün değiştirilmesini gerektiren

başkaca yeni bir sebep de bulunmamış ve böylece Anayasa'ya aykırı olmadığı

belli edilen bir kanun hükmü yanında Anayasa'nın 8 inci maddesinin zedeleneceği

düşüncesine de yer verilmemek gerekmiş olduğundan itirazın reddine karar

verilmek gerekir.

MUHALEFET

ŞERHİ

Davacı Kadem Tamtabak, üzerinde bina ve ağaçlar bulunan kendisine ait bir gayrimenkulun, kamulaştırıldığı iddiası ile, dâvalı Belediye tarafından icra memurluğu marifetiyle tahliyesine tevessül edildiğini, halbuki burasının kamulaştırılmış olmadığını ileri sürerek belediyenin müdahalesinin önlenmesini talep etmiştir. Dâvâlı belediye ise müdaafasında bu yerin kamulaştırıldığını, kamulaştırma muamelesinin de tamamlandığını, hatta gayrimenkulun tapu kütüğünde belediye adına tescil olunduğunu bildirerek dâvanın reddini istemiştir.

Dâvanın açılmasından sonra davacı mahkemeye yeniden bir dilekçe vererek, dâvanın sonuna kadar, bir ihtiyatî tedbir olarak, icranın geri bırakılmasını talep etmiştir. Bunun üzerine mahkeme de 6830 sayılı İstimlâk Kanunu'nun 20 nci maddesindeki mahkemelerin gayrimenkulün tahliyesi hakkındaki muameleyi bir ihtiyatî tedbir olarak durduramayacağı yolundaki hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu bu sebeple de bu hükmü uygulayamıyaccağı gerekçesiyle ihtiyati tedbir kararı vermiş ve bu cihetin Anayasa Mahkemesince incelenerek maddenin iptaline karara verilmesini istemiştir.

Yukarıda açıklandığı gibi dâva bir men'i müdahale davasıdır. Dâva dilekçesinde dâva konusu gayrimenkulun kamulaştırılmadığı ileri sürülmektedir. Böyle olunca istimlâk Kanunu'nun, hususiyle bunun 20 nci maddesinin, davacı bakımından hadisede uygulama yeri yoktur. Dâva gayrimenkule vâki müdahalenin önlenmesi dâvası olduğuna göre mahkeme İstimlâk Kanununa hiç dayanmaksızın Hukuk Mahkemeleri Usulü Kanunu'nun 101 inci ve sonraki maddeleri uyarınca ihtiyati tedbir kararı verebilir. İstimlâk Kanunu'nun 20 nci maddesi davacının kamulaştırmanın varlığını kabul ederek bu işleme itirazla dâva açması halinde söz konusu olabilir.

İstimlâk Kanunu'nun 20 nci maddesinin hadisede dâvâlı belediye bakımından da uygulanması söz konusu olamaz. Dâvâlı belediye mahkemece verilmiş olan ihtiyatî tedbir kararına davacının iddiasının yersiz olduğunu, zira gayrimenkulun kamulaştırıldığını ve bununla ilgili işlemlerin tekemmül ettiğini, hatta gayrimenkulun tapu kütüğünde belediye adına tescil dahi edildiğini bildirerek ve bütün bunları ispata yarar belgeleri de mahkemeye ibraz ederek tedbirin kaldırılmasını isteyebilir. Bunu isbat ettiği takdirde mahkeme de tedbir kararının kaldırılmasına ve dâvanın da reddine karar vermeğe mecburdur. Doğru yol da budur.

Kamulaştırma

işleminin mevcut olmadığı iddiası ile açılan bir dâvada dâvâlı belediyenin

İstimlâk Kanunu'nun 20 nci madesine dayanması, Mahkeme çoğunluğunun bütün

bunları nazara almıyarak, İstimlâk Kanununun hadisede uygulama yeri olmayan 20

nci maddesinin uygulama yeri olduğunu kabul edip işin esasının incelenmesine

geçmesi pek de dofiru olmamıştır. Anavasa Mahkemesince varılacak iş dâvanın

mahiyetine göre İstimlâk Kanununun 20 nci maddesinin hadisede uygulama yeri

olmadığı, bu sebeple de mahkemenin Anayasa'ııın 151. ve 22/4/1962 gün ve 44

sayılı kanunun 20 nci maddecinin 2 numaralı bendi uyarınca Anayasa Mahkemesine

başvuramıyacağı gerekçesi ile itirazın reddine karar verilmesi gerekirdi.

Çoğunluğun bunun aksine olan görüşüne bütün bu sebeplerle muhalifiz.

Başkan

Sünuhi Arsan

Başkan Vekili

Lütfi Akadlı

Üye

Rifat Göksu

Üye

İ. Hakkı Ülkmen

Üye

Şemsettin Akçoğlu

Üye

İbrahim Senil

Üye

İhsan Keçecioğlu

Üye

A. Şeref Hocaoğlu

Üye

Salim Başol

Üye

Celâlettin Kuralmen

Üye

Hakkı Ketenoğlu

Üye

Ahmet Akar

Üye

Muhittin Gürün

Üye

Lûtfi Ömerbaş

Üye

Ekrem Tüzemen

MUHALEFET

ŞERHİ

1- Ekseriyet tarafından verilen red kararı gerekçesinde (Yürütmenin durdurulması yetkisinin mutlak olarak "Yargı erki" kavramı içinde olmayıp Anayasa'nın 136 ncı ve 140 ncı maddelerine göre kanunla düzenlenmesi gereken yargılama usullerine ilişkin bir konudan ibaret bulunduğu, kanun koyucunun lüzum görmesi halinde yargı organına bu yetkiyi verebileceği gibi kamu hizmetinin niteliği bakımından kullanılmasını sakıncalı gördüğü hallerde bu yetkiyi vermemesinin mümkün olduğu...) görüşüne yer verilmekte ve red kararında başkaca gerekçe bulunmamaktadır.

Anayasa'nın

136 ve 140 ncı maddeleri Yargılama Usullerinin kanunla düzenleneceğini

kaydetmektedir. İstimlâk Kanunu'nun 20 nci maddesindeki İstimlâk muamelelerinde

ihtiyatî tedbir işlemlerinden bahsedilemiyeceğini gösteren hükümlerde usulidir.

Fakat her usul kanununda olduğu gibi bu hükümde Anayasa hüküm ve prensiplerine

uygun olacaktır. Buna rağmen 136 ve 140 ncı maddelerle yasama organının Anayasa

ile mukayet olmaksızın dâva hakı teminatında olan usul hükümlerinden bazılarını

yargı erkine tanımak veya tanımamak serbestisine sahip olduğu sonucuna

ekseriyetin nasıl vardığını anlamak imkânı hasıl olmamıştır. Hele Anayasa'nın 8

inci maddesinin (Kanunlar Anayasa'ya aykırı olamaz) ve 11 inci maddesinin

(Temel hak ve hürriyetler Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak ancak

kanunla düzenlenebilir), hükümleri mevcut iken dâva hakim tanzim eden bir Usul

Kanununun yasama organının tamamen takdirine bırakılmıştır şeklinde olan

yukarıdaki izaha hukuki mesnet bulunamamıştır.

2- Kaldıki :

6830 sayılı İstimlâk Kanununun (Mahkemece ihtiyatî tedbir kararı verilemez) hükmü, dâva hakkına bağlı ve dâva neticesinde elde edilecek hakın muhafaza için davacıya tanımış ihtiyatî tedbir gibi esaslı bir usul prensibini ortadan kaldırmaktadır.

İhtiyatî tedbir dâvadan önce ve sonra hakların korunması gayesi ile alınan bir tedbir ve herhalde dâvanın açılması ile varlığını muhafaza edebilen hukuk ve dâva işlemidir. Bu yönü ile kişinin dâva açarak hak arama ve koruma için başvurduğu yollardan biridir.

Anayasamızın

31 inci maddesi dâva hakkını bütün şartları ile tesbit ve bu hakkı meşru bütün

vasıta ve yollardan istifade suretiyle yargı mercileri önünde kullanabilecek

bir hak olarak tarif etmektedir. Taşınmaz malın istimlâkinde yolsuzluk

bulunduğu iddiasiyle idari dâva açılması mümkünsede tedbir isteme ve alma

yetkisinden mahrum bir kişi ve muhakeme için dâva sonucunda verilecek hükümle

kabul edilecek hakların dâva sonuna kadar muhafazasını mücerret dâva ile

sağlayamayacağı şüphesizdir. Çünkü dâvalar uzun sürecek ve istimlâk muamelesi

bu müddet içinde ikmal edilerek istimlâk olunan taşınmaz mülk başka mülkiyet

altına girecek, davacının kullanma ve istifade tarzı değişecek ve belki de mülk

eskisine nazaran tanınmaz bir hale gelecektir. Dâvanın sonunda gayrimenkulun

aynine müteallik bir hak kazanılsa dahi hüküm mülkiyetin aynen muhafazasını

sağlayamayacak ve mahkemenin takdir edeceği tazminat ve ayın bedeli ise ne

kadar yüksek olursa eski sahibinin kullanmasından doğmakta olan faydayı ve eski

sahibinin maddi ve manevi bağlarla bağlı bulunduğu mülkten ayrılmasının

yarattığı ruhi sarsıntı hiç bir şekilde karşılanamıyacaktır. 20 nci madde

ihtiyatî tedbiri önlemeseydi idari tasarruftaki isabetsizlikler ortadan

kalkacak ve Anayasa'nın malike verdiği hak bir hata veya kötü kasıtla herkesin

gözü önünde çiğnenmesi, seneler sürecek, dâva sonucuna kadar önlenemeyecek ve

bu bozuk icraat hukuki mecrasına sokulmayacaktır.

Bir

Fransız hukukçusunun dediği gibi tedbirde bir saatlik tehir ve taahhurun en

büyük adaletsizliği intaç etiği ve gayri kabili tamir zararlar husule getirdiği

ahval vakidir. İhtyati tedbir yolu kapalı olan dâva hakkı, bazen sadece bu

yoldan mahrum kalmakla yok olabilir. Çünkü mülkiyet hakkı gayrimenkule sahip

olmak ve hukuka uygun olarak tasarruf etmek hakidir ki tedbirle korunamayan bu

esaslar dâva sonucunda yok olmuş bulunacaktır. Aynın bedelini tediye dâva ile

ilgisiz ve esasen kanunu icabındandır, İhtiyatî tedbiri kaldırmakla dâva ve

mülkiyet hakları ortadan kalkabilecektir ve böylece Anayasa'nın 31 inci

maddesindeki (Herkes meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle

yargı mercileri önünde davacı olarak savunma hakkına sahiptir). Düsturda

haleldar olacaktır.

Yukarıda kaydedildiği gibi dâva ile savunma her zaman dâva neticesiyle sağlanamamakta ve tedbirin yok olması dâva ile savunma hakkını da yok etmektedir.

İhtiyatî tedbirin dâvadan ayrı düşünülmesine de imkân da yoktur Cünki dâvasız bir ihtiyati tedbir yaşayamaz. Dâvadan önce açılmış olsa bile, ancak dâva açılmakla varlığını muhafaza edebilir. Bu itibarla ihtiyati tedbir dâvayı iyi neticeye ulaştıran bir usul hükmüdür. Dâvanın zaferini sağlayan ve dâva ile öne sürülen hakkı muhafaza eden bir usul dür ve bu cephesiyle de dâva hakkının esaslarındandır.

Dâva

hakları yasama yolu ile tanzim eden usul kanunları, dâva sonunda iddia edilen

hakların elde bulundurulması ve ziyanın önlenmesi gayesiyle yargı mercileri

hükmünden önce tedbir alma yetkileri ile teçhiz edilmişti. Herhangi bir

taşınmaz mülkte iyi niyetle hak iddia eder veya konumuzda olduğu gibi

istimlâkin yolsuzluğunu veya bariz bir hataya düşüldüğünü öne sürerek dâva açan

davacının mülkünün satışını, "başka ellere intikalini, devam eden işinin

bozulmasını bir tedbir kararı ile saylayamaması çok zaman hâkim elile hakkın

yok olmasına vesile olur. Çünki suiniyet sahibi olan ve kanunları ihmal eden

dâvalı mal ve mülkü elinden çıkarır, şeklini esaslı surette değiştirir ve

mahkemece hükmedilecek bedelin dahi gerçek değeri ile tahsiline imkân

vermeyecek tarzda bütün mamelekini başka ellere nakleder, bozarsa davacı için

davayı takip boş bir çaba haline gelir. Ceza dâvasında da verilecek hükmün

infazını sağlamak için tevkif tedbiri kabul edilmiştir. Tedbir yetkisinden

mahrum bir vargı denetimi haksızlığın zamanında izale edilmemesine

adaletsizliğin yargı mercilerinin sözü önünde devam etmesine ve devacının iddia

ettiği hakkın olduuğu gibi sağlanamamasına müncer olabilir. "Bu işe

mahkemelerin hak sahibine hakkını vermesi görevini ve hakkı ihlâl edilenin dâva

yolu ile hakkını geri alması esasını işlemez hale getirir.

Anayasa'nın 31 inci maddesi kişinin yalnız iddia hakkına sahip olduğunu kaydetmiyor. (Herkes meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle) kaydını koyarak dâva hakkının bütün şümul ve yolları ile Anayasa'nın teminatı altında bulunduğunu pek açık olarak belirtiyor. Bu itibarla da hakkın muhafazasının dâva ile sağlanmasında başrolü olan ihtiyatî tedbirin yokluğu dâva hakkının Özünü tahrip etmiş bulunuyor.

3-

İstimlâk muamelesi de idari bir tasarruftur. Her idari tasarruf gibi yargı

kontrolüne tabidir. Anayasa'nın 114 üncü maddesi bunu emretmekte ve hiç bir

istisna göstermediği halde (İdarenin hiç bir eylem ve işlemi hiç bir halde

yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamaz.) Hüküm ve prensibinin koymakla

idarî eylem ve işlemlerin delâleten-veya sarahaten yargı denetiminden uzak

tutulamıyacağı esasını belirtmektedir. Aksi halde İstimlâk işlem ve

muamelelerinde mevcut birçok kanuna fet yargı denetiminin dışında kalacak ve

kanuna aykırı olan istimlâk kararına binaen gayrimenkul sahibi icra merciince

mülkünden atılacak ve bu haller Anayasa'nın 2. 4 ve 114 üncü maddelerinde

açıklanan hukuk devleti ve idarenin yargı denetimi altında bulunması

prensiplerinin ihmaline vesile verecektir. Çünkü kanuna aykırı olan bir karar

ve işlem dâva sonucuna kadar tatbik edilecek ve bunun önlenmesi yollarından

bulunan ihtiyati tedbir kararı alınmazsa o memlekette hukuk devleti esasının

ayakta durduğunu iddia etmek bazen güç ve imkânsız olacaktır. Anayasa'mızın 114

üncü maddesi ve idarenin her eylem ve her işleminin her halde yargı denetimine

tabi olacağı esası, yargı denetimini senelerce işlemez halde tutan ve dâva

sonunda işe yaramaz hale getirilebilen 20 inci maddedeki hükümlere benzer

esasların yasama organı tarafından kabul ve vazını önlemek gayesiyle konmuştur.

Yukarıdaki 3 üncü maddede izahına çalışılmış olan sebeplere binaen istimlâk Kanununun 20 nci maddesinde yer alan (Mahkemece ihtiyatî tedbir kararı verilemez) hükmü Anayasa'nın 8, 11, 31 ve 114 üncü maddelerine ve Cumhuriyetimizin niteliğini belirten ikinci maddedeki (Hukuk Devleti) esasına aykırıdır. Bu itibarla mezkûr hükmün iptali reyinde ve red kararına muhalifim.

Üye

İhsan Keçecioğlu

Üye

A. Şeref Hocaoğlu

Üye

Hakkı Ketenoğlu

Üye

Ahmet Akar

Üye

Ekrem Tüzemen

MUHALEFET

ŞERHİ

Arhavi

Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan dâvada davacı, taşınmaz malının,

belediyece, kamulaştırılmış olduğundan bahisle, boşaltılması için îcra

Dairesine başvurulduğunu, ovsa bu yer için bir kamulaştırma işlemi

yapılmadığını ileri sürerek Belediyenin müdahalesinin önlenmesine karar

verilmesini istemiştir. Bu dâvaya dayandırılan istek üzerine mahkemenin, Hukuk

Yargılamaları Usulü Kanununun 101 inci maddesi uyarınca davacı yararına verdiği

ihtiyati tedbir kararına, dâvâlı belediye itirazda bulunmuş, yapılan duruşmada

da davacı, dâvâlı Belediye'nin dayandığı 6830 sayılı istimlâk Kanununun 20 nci

maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmüş, mahkemece de, bu maddede

yer alan ve mahkemenin ihtiyati tedbir kararı veremiyeceğine ilişkin bulunan

hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.

Dâva, genel nitelikte, bir müdahalenin önlenmesi davasıdır. Mahkeme, kamulaştırmanın var olup olmadığı konusunda toplanan uyuşmazlığı çözümleyecektir. Bu durumda mahkemenin, usulün 101 inci maddesine dayanarak verdiği ihtiyati tedbir kararının kaldırılması isteği üzerine, ortada dâva edilen taşınmaz malı kapsadığı kesinlikle belli olmuş bir kamulaştırma işlemi varmışcasına, istimlâk Kanunun 20 nci maddesini uygulaması söz konusu değildir.

Bu bakımdan itirazın, işin esasının incelenmesine girişmeksizin itirazda bulunan mahkemenin yetkisizliği yönünden reddine karar verilmek gerekir. Çoğunluğun, Arhavi Asliye Hukuk Mahkemesinin itirazda bulunmağa yetkili olduğu yolundaki görüşüne bu nedenlerden, ötürü karşıyım.

Üye Hakkı Keteoğlu Üye Lûtfi Ömerbaş