AYM Norm Denetimi E.1965/26 K.1965/49

Karar tarihi:28/9/1965

Resmi Gazete tarih/sayı:28.2.1966/12238

İtirazda bulunan : Bakırköy Sulh Hukuk Mahkemesi

İtirazın konusu : 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 7 nci maddesinin, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 11., 14., 40. ve 41 inci maddelerine aykırı olduğundan iptaline karar verilmesi isteminden ibarettir.

OLAY

: 8/6/1965 gününde Bakırköy Sulh Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan bir alacak

dâvasının muhakemesi sırasında dâvalı vekilinin "Davacı vekili avukatın

Bakırköy sorgu Hâkimi iken 6/3/ 1965 gününde istifa ettiğini, 3499 sayılı

Avukatlık Kanununun 7 nci maddesi gereğince aradan iki yıllık süre geçmemiş olduğundan

Bakırköy kaza hudutları içinde avukatlık yapamıyacağını, bu bakımdan avukat

tarafından düzenlenmiş olan dâva dilekçesinin iptalini istediğini" ileri

sürmesi üzerine, davacı vekili, Bakırköy Sorgu Hâkimliğinden istifasının

18/3/1965 gününde kabul edildiğini 14/5/1965 gününde de ilgili merciden

avukatlık ruhsatı aldığını, kendisinin kanunun verdiği hakların

kullanılmasından yasaklıyan 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 7 nci maddesinin

Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 11., 14., 40., ve 41 inci maddelerine, bir

kelime ile Anayasa'nın lâfzına ve ruhuna aykırı bulunduğunu ileri sürmüştür.

Mahkemece

de : "....... 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 7 nci maddesi mesleklerinden

ayrılan hâkim ve Savcıların iki yıl müddetle aynı yerde ve mahkemelerde

avukatlık yapamıyacağmı göstermektedir. Bu madde Türkiye Cumhuriyeti

Anayasasının temel haklarının özüne, 11., 14 üncü maddesindeki maddi manevi

varlığı geliştirme haklarına 40 ncı maddesindeki çalışma hürriyetine ve 41 inci

maddesindeki iktisadi ve sosyal hayatın düzenine ilişkin kaidesine, bir kelime

olarak, Anayasanın lâfzına ve ruhuna aykırı olduğu görülmektedir. 1961

Anayasası Türkiye' ye etrafını câmî agyarını mani bir esas getirmiş

bulunmaktadır. Davacı Vekiline Kanun ve nizamların avukatlara tanıdığı bütün

hak ve selâhiyetleri kullanabilmek üzere Adalet Bakanlığınca Avukatlık

ruhsatnamesi verilmiş bulunmasına ve bütün Kanunların da 1961 Anayasasının

getirdiği yenilikler ve kaidelere aykırı olamıyacağına göre Avukatlık Kanununun

7 nci maddesinin Anayasanın yukarıda zikri geçen temel kaidelerine aykırı

bulunduğu hakında ciddi bir kanaata varmak icabeder, 7 nci maddenin o zamanki

şartlar içinde kamu yararına konulduğu düşünülse dahi burada bir sakınca varsa

emekliye ayrılan Hâkim için de var demektir. Halbuki emekliye ayrılan Hâkim ve

Savcılar aynı yerde Avukatlık yapabilirlerken, iktisadi şartlarını düzeltmek

için mesleğinden istifa eden bir Hâkim veya Savcı niçin aynı yerde avukatlık

yapmasın' Kaldı ki geniş manada düşünüldüğünde ve Avukatlık mesleğinin

kanunların tatbikinde, beşeri adaletin tevziinde mahkemelere yardımcı olduğu

mutlak bulunduğundan mesleğinden istifa suretiyle ayrılan bir hâkim veya

savcının aynı yerde avukatlık yapmasında hiçbir sakınca bulunmaması icap eder.

7 nci madde ne taraftan bakılırsa bakılsın sakat, dar ve kısır bir düşüncenin

mahsulü olarak kanuna konmuştur. O zamanki şartlar içinde Adalet Bakanlığındaki

Hâkim ve Savcı azlığından elemanların teşkilâttan kaçmamalarını temin gibi

zihniyetin eseri olsa gerektir. Bu hali ile 1961 Anayasasının ruhuna ve lâfzına

tamamen aykırıdır. Ve Anayasa'nın 151. ve 44 sayılı kanunun 27 nci maddesi

gereğince dâva dosyası suretinin çıkarılarak Anayasa Mahkemesi Başkanlığına

tevdiine" karar verilmiştir.

İNCELEME

: Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15 inci maddesi gereğince 12/9/1965 gününde yapılan ilk inceleme sonunda üyelerden Şeref Hocaoğlu ve Muhittin Gürün, daha önce aynı konuda açılan bir davanın mahkemece reddedilmiş olması sebebiyle itirazın esasının incelenmesine lüzum olmaksızın reddî gerekeceğini, ileri sürmüşlerse de, bir kanun hükmü hakkında evvelce açılmış bulunan iptal dâvasının reddedilmiş bulunmasının, aynı hüküm hakkında açılmış bulunan dâvanın incelenmesine engel teşkil etmiyeceği oyçokluğu ile kararlaştırılmış ve dosyada bir eksiklik görülmediğinden esasın incelenmesine karar verilmiş olmakla düzenlenen rapor ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

3499 sayılı Avukatlık Kanununun 7 nci maddesinin Anavasa'nın 11. ve 40 nci maddelerine aykırı olmadığına daha önce açılmış bulunan iptal dâvası üzerine 4/2/1964 gününde 1963 - 161/1964-11 sayı ile karar verilmiş ve ortada itiraz konusu madde hakkında o dâva dolayısiyle varılan sonucu değiştirecek bir sebep bulunmamış olduğundan Anayasa'nın 11. ve 40 nci medelerine aykırılık iddiasının yukarıda gün ve sayısı yazılı karardaki gerekçe ile reddi gerekir.

Anayasa'nın 14. ve 41 inci maddelerine aykırılık iddiasına gelince

İlgili Anayasa maddeleri şöyledir :

"Madde 14 - Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını geliştirme haklarına ve kişi hürriyetine sahiptir.

Kişi dokunulmazlığı ve hürriyeti kanunun açıkça gösterdiği hallerde usulüne göre verilmiş Hâkim Kararı olmadıkça kayıtlanamaz.

Kimseye eziyet ve işkence yapılamaz.

İnsan haysiyeti ile bağdaşmayan ceza konulamaz."

"Madde 41 - İktisadî ve sosyal hayat, adalete, tam çalışma esasına ve herkes için insanlık haysiyetine yaraşır bir yaşayış seviyesi sağlanması amacına göre düzenlenir.

İktisadi, sosyal ve kültürel kalkınmayı demokratik yollarla gerçekleştirmek; bu maksatla, milli tasarrufu artırmak, yatırımları Toplum rarının gerektirdiği önceliklere yöneltmek ve kalkınma plânlarını yapmak devletin ödevidir."

14 üncü madde gerekçesinde de açıklandığı gibi bir çok hürriyetlerin gerçekleşebilmesi, Öncelikle can emniyetinin ve kişinin kendi bedeni üzerinde sahip olduğu hak ve hürriyetlerin sağlanması ile mümkündür.

41 inci madde ise, iktisadî ve sosyal hayatın, sosyal Adaleti ve İnsan Haklarını gerçekleştirecek şekilde düzenleme ve sosyal Adaletle İktisadî ve Sosyal kalkınmayı paralel yürütme prensibini koymuştur. Bu durumda dâva konusu 7 nci madedeki sınırlamanın, Anayasa'nın sözü gecen maddeleri ile korunan hürriyetleri zedeleyici bîr tarafı yoktur.

Yukarıda gün ve sayısı yazılı kararda belirtildiği üzere çalışma hürriyetinin Özüne dokunmayan 7 nci maddedeki kanuni sınırlama, Anayasa'nın 14 üncü maddesiyle teminat altına alınan kişi dokunulmazlığı ve herkesin maddi, manevi varlığını geliştirme hakkını zedelemediği gibi 41 nci maddedeki iktisadi ve sosyal hayatın tam çalışma ve insanlık haysiyetine yaraşır bir yaşama seviyesi sağlaması amacına da aykırı düşmez.

Yukarıdan beri açıklanan nedenlerle Avukatlık Kanununun 7 nci maddesindeki yasaklamaya ilişkin hüküm, kamu yararı amacına dayanmasına ve belli bir yerde ve iki yıllık süreye ilişkin bulunmasına ve hürriyetlerin özüne dokunmamasına göre Anayasa'ya aykırı olmadığından itirazın reddi gerekir.

MUHALEFET

ŞERHİ

Dâva konusu, 3499 sayılı Avukatlık Kanununun, vazifelerinden ayrılan hâkim ve savcıların hizmet ettikleri mahkeme veya yerlerde ayrılma tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmalarını yasaklayan 7 nci maddesi hükmünün. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 11, 14, 40 ve 41 inci maddelerine aykırı bulunduğundan iptali isteğine dairdir.

Anayasa'nın

sözü geçen 11. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin, Anayasa'nın sözüne ve

ruhuna uygun olarak ancak kanunla sınırlanabileceği ve fakat kanunun, kamu

yararı, kamu düzeni, sosyal adalet vesaire gibi sebeplerle de olsa, bir hakkın

ve hürriyetin özüne dokunamıyacağı, 14 üncü maddesinde, herkesin (Yaşama),

(Maddi ve manevi varlığını geliştirme) haklarına ve kişi hürriyetine sahip

olduğu, 40 ncı maddesinde, herkesin dilediği alanda (Çalışma) ve (Sözleşme)

hürriyetlerine sahip olduğu ve bu hürriyetlerin ancak kamu yararı amaciyle

kanunla sınırlanabileceği, 41 inci maddesinde, iktisadi ve sosyal hayatın,

adalete, tam çalışma esasına ve herkes için insanlık haysiyetine yaraşır bir

yaşayış seviyesi sağlanması amacına göre düzenleneceği ve bunlardan başka 42

nci maddesinde ise çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu, yazılıdır.

Görülüyorki Anayasamız, temel hak ve hürriyetlerin ve bu arada çalışma hürriyetinin ancak kamu yararı ile sınırlanabileceğini öngörmektedir. Kanunlarımız, kamu yararını tanımlamamıştır. Kamu yararı mücerret bir mefhum olmamakla beraber belirli bir ölçüsü de yoktur. Bunu kanunların ışığı altında tanımlamak ve olaylara göre uygulamak yetkili hâkimlere düşen bir ödevdir.

Dâva konusu olayda Avukatlık Kanununun 7 nci maddesinde öngörülen yasaklamada kamu yararı amacı bulunup bulunmadığını ve bunun için de bu yasaklamanın nedenlerini inceleme zorunluğu vardır.

1938 yılında yürürlüğe giren bu kanunun gerek Hükümet gerekçesinde ve gerekse Adliye Encümeni mazbatasında konumuzu aydınlatacak, yasaklamanın nedenleri üzerinde ışık tutacak bir açıklama bulunmamakta ve ancak Adliye Encümeni mazbatasında (Tekaütlükle ayrılanlara bu madde hükmünün müessir olmadığı) açıklanmaktadır.

Bilinen bir gerçektirki o tarihlerde hâkimlik ve savcılık cazip bir durumda olmadığından bir çok hâkim ve savcılar görevlerinden istifa ederek ve süresini dolduranlar da emekli olarak ayrıldıkları için adalet mekanizmasında hâkim ve savcılar kadrosunda açılan önemli boşluklar gözönünde tutularak avukatlığa doğru yönelen bu akışı Önleyici bir tedbir olmak üzere bu yasaklama konmuş bulunmaktadır. Gerçek bu olunca bu yasaklamada kamu yararının varlığını ileri sürmek mümkün değildir

Kaldı

ki uzun yıllar adalet hizmetinde çalışmış kimselerin görevlerinden ayrılarak

iki yıl geçmeden bulundukları yerde ve mahkemede avukatlık yapmalarında

sakıncalar aramak ve bu arada bulundukları yerlerde iki yıl geçmeden avukatlık

yapmalarının adaletin yerine getirilmesinde kuşkular yaratacağını, mahkeme ve

avukatlık müessesesi için güveni sarsacağını ileri sürmek gerçeklere uymaz.

Hâkim ve savcı iken bulunduğu yerde kuşku yaratmayan ve durumları güveni

sarsmayan kişileri avukatlığa ayrılmaları halinde böyle bir durumun meydana geleceği

hükmüne varmanın ve bunun kamu yararı olarak saymanın isabetli bir düşünce

olduğu kanısında değiliz. Eğer kanun koyucu böyle düşünseydi, aynı sakıncanın

gerek yaş haddi sebebiyle ve gerekse resen emekliye sevkedilenler hakkında da

varit olacağı düşüncesiyle bunları da kanunun yasaklama hükmü kapsamına alırdı.

Halbuki bunlar için böyle bir yasaklama koymamış olduğu Adliye Encümeni

mazbatasından anlaşılmaktadır.

Bundan başka dâvamızda avukatlık yapan kişi, Bakırköy İlçesinde sorgu hâkimi iken istifa ederek avukatlığa başlamıştır. Sorgu hâkimi, hüküm hâkimi değildir, soruşturma hâkimidir. İstanbul gibi büyük bir ilde avukatlığa ayrılan bir sorgu hâkimi için (Kuşku yaratma, güveni sarsma) sakıncalarının ileri sürülemiyeceğine ve dosyasıyle kamu yararı amacının düşünülemiyeceğine şüphe yoktur.

Görülüyorki Avukatlık Kanununun 7 nci maddesindeki yasaklamada kamu yararı yoktur. Kamu yararı amacı olmayınca kanun (Dilediği alanda çalışma) hürriyetini sınırlayamaz.

Kısaca Özetlediğim bu nedenlerle 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 7 nci maddesinin 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 40 ncı maddesine aykırı bulunduğundan iptali gerektiği kanısında olduğum cihetle çoğunluk kararına karşıyım.

Üye

Muhittin Gürün

Üye

Lütfi Ömerbaş

Üye

Ekrem Tüzemen

MUHALEFET

ŞERHİ

Bu kararda aynı konuya dair daha evvel mahkemece ittihaz edilmiş bulunan 4/2/1964 gün ve 1963/161 ve 1964/11 numaralı kararın gerekçelerine dayanıldığı açıklanmıştır.

Muhalefet şerhinde de, sözü geçen kararın gerekçeleri gozönünde tutulmuştur.

1 -

(Adalet hizmetinin tarafsız yürütülmesinin, her türlü kuşku dışında tutulması

gereken bir yücelik taşıdığı, bu yüceliği korumakta kamu yararı bulunduğu)

doğrudur. Ancak (Tarafsızlığın temini) gayesi hâkimler bakımından ele alınıp

incelenebilecek bir konudur. Buna ait müeyyideler de, ancak usul kanunlarıyla,

hâkimler kanununda ver alabilir. Ve alınıştır. (Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu

: Madde 28 ve 29; Ceza Mahkemeleri Usulü Kanunu : madde: 21 ve 22; Hâkimler

Kanunu : Madde 81, 82, 89, 90 ve 92). Hâkimleri ilgilendirmeyen kanunlara,

hâkimlerin tarafsızlığını sağlamak gayesiyle hükümler konulamaz. Binnetice,

başka kanunlardaki hükümlerin de -tarafsızlık teminatı oldukları düşüncesiyle -

kamu yararına oldukları kabul edilemez.

2 - Adliye hizmetinden ayrılıp avukatlığa başlıyan hâkim ve savcıların o yerlerde iki sene müddetle avukatlık edememeleri hükmü ile hâkimlerin tarafsızlığı arasında bir münasebet kurulamaz. Çünkü hâkim, yalnız kanunlara ve vicdanının sesine uyan, muhakeme yaparken ve hüküm verirken taraf tutmayan bir kimsedir. O kadar tarafsız olduğu kabul edilirki - pek yakın hısımları hariç - hısımlarının ve evleviyetle, en yakın dostlarının ve arkadaşlarının dâvalarına bakmak hususunda engeller koyan hükümler usul kanunlariyle Hâkimler Kanunununda yer almamıştır.

(Daha önce görev yaptığı mahkemeye veya o mahkemenin bulunduğu yerdeki diğer mahkemelere çıkan bir avukatın durumunun, Adaletin yerine getirilmesinde kuşkular yaratacağı, gerek mahkemeye gerekse avukatlık müessesesine olan güveni sarsacağı) hakkındaki çoğunluk görüşünün sebepleri izah edilmemiş olmakla beraber o avukatın, eski arkadaşları olan hâkimler tarafından müzaharet gördüğü veya görebileceği gibi bir kanaatin muhitte yayılabileceği ihtimalinin karara mesnet tutulduğu anlaşılmaktadır.

Hâkimler hakkında ileri geri konuşmalar olabilir. Hâkim cemiyet dışında bir kimse değildir. Kendisine getirilecek dâvalardan bir kısmının hısımlarına, dostlarına ve arkadaşlarına ait olması veya bunlardan bazıları tarafından vekil sıfatiyle takip edilmesi ve kazanılması mümkün bulunduğuna göre bu gibi söylentilerin Önüne geçilemez. Adalete olan güven bu söylentilerle sarsılacaksa hiçbir kanun bu güveni sağlıyamaz.

O

halde, hâkimlerin hısımlarını, çok yakın dost ve arkadaşlarını hâkimlikten ayrılıp avukatlığa başlıyan arkadaşlarından ayrı tutarak, bunlara kendi dâvalarını da müvekkillerine ait dâvaları da şerbetçe takip ve müdafaa hakkı tanınırken hâkimlikten ayrılanları bu haktan mahrum etmek kamu yararına kanuni bir tasarruf sayılamaz. Bazı avukatların hâkimlik yaptıkları yerlerde iki sene avukatlık edemiyecekleri hakkındaki hüküm Anayasa'nın 11 ve 40 ıncı maddelerine aykırıdır.

3 - Avukatlık Kanununun 7 nci maddesi, hâkimlikten ayrılan avukatları hâkim olarak vazife gördükleri yerlerde, ayrılış tarihlerinden başlıyarak iki sene müddetle o yerler mahkemelerinde dâva kabul ve müdafaasından menetmekle kalmayıp, mahkemelerdeki işlerle ilgisi olmayan diğer mesleki faaliyetlerden de mahrum etmektedir.

Avukatlık Kanununun 23 üncü maddesi hükmüne göre :

- Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde rey vermek,

- Mahkeme ve hakem ve kaza selâhiyetini haiz diğer merciler huzurunda müvekkillerine ait hakları dâva ve müdafaa eylemek,

- Resmî dairelerde nizalı ve ihtilaflı işleri takip etmek avukatlık faaliyetleridir ve (Avukatlık etmek) tâbiri içinde toplanır.

Çoğunluk görüşünde - Mahkemelerdeki dâvaların kabul ve müdafaası hariç - diğer meslekî faaliyetlerin yasak edilmesinin hangi maksada dayandığı hususuna yer verilmemiştir. Avukatın hukuki mütalâa vermesi, hakem huzurunda bir dâva takip etmesi, resmî dairelerden birinde nizalı, bir işin hallini üzerine alması gibi faaliyetler hâkimlerin tarafsızlığı konusunda kuşku yaratacak nitelikte olmadığına göre maddenin, başka düşüncelerle sevk edildiğini kabulde tereddüt edilemez. Buda -hep bilindiği gibi- hâkimlerin gereği gibi tatmin edilemedikleri bir devirde, mevcut hâkimlerin avukatlık mesleğine geçmelerini engellemektir. Bu maksatla kamu yararı aranamaz.

Bu · sebeplerle çoğunluk kararına muhalifiz. Üye Cemalettin Köseoğlu Üye Asım · Erkan Üye Şemsettin · Akçoğlu Üye İhsan · Keçecioğlu Üye A. · Şeref Hocaoğlu Üye Celâlettin · Kuralmen Üye Ekrem · Tüzemen