AYM Norm Denetimi E.1968/13 K.1968/56

Karar tarihi:28/11/1968

Resmi Gazete tarih/sayı:8.7.1969/13243

İtiraz yoluna başvuran : Pötürge Asliye Ceza Mahkemesi.

İtiraz konusu : Türk Ceza Kanununun 441. maddesinin, Anayasa'nın 12. maddesine aykırı bulunduğu ileri sürülerek iptali isteğidir.

OLAY

Karısının şikâyeti üzerine koca ve başkasıyle evli bulunan suç ortağı kadın aleyhlerine zina suçundan dolayı Türk Ceza Kanununun 441/2. ve 80. maddelerine dayanılarak açılan kamu dâvasının Pütürge Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan duruşması sırasında, Cumhuriyet Savcısı, Türk Ceza Kanununun zinaya ilişkin 441. maddesinin, Anayasa'nın 12. maddesine aykırı olduğunu İddia etmiş, Mahkeme de, 25/12/1967 günlü oturumda bu iddianın ciddî olduğu kanısına vararak Türk Ceza Kanununun sözü geçen maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.

İtiraz konusu hüküm :

Türk Ceza Kanununun itiraz konusu olan 441. maddesi, -karısı ile birlikte ikâmet etmekte olduğu evde yahud herkesçe bilinecek surette başka bir yerde karı koca gibi geçinmek için başkasıyle evli olmayan bir kadını tutmakta olan koca hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası hükmolunur.

Erkeğin evli olduğunu bilerek bu fiilde şerik olan kadın hakkında da aynı ceza verilir, "hükmü konmuştur.

Mahkemenin dayandığı Anayasa hükmü :

Mahkemenin gerekçesinde dayandığı Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 12. maddesi şöyledir:

"Herkes dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrımı gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz."

İLK

İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesinin 28/3/1968 gününde yaptığı ve Başkan İbrahim Senil, Başkan Vekili Lütfi ömerbaş ve Üye İhsan Keçecioğlu, Salim Başol, Fazlı Öztan, Celalettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu, Fazıl Uluocak, Avni Givda, Muhittin Taylan, İhsan Ecemiş, Recai Seçkin, Halit Zarbun, Ziya Önel ve Muhittin Gürün'ün katıldığı ilk inceleme toplantısında 29/1/1968 gününde yapılan ilk incelemede görülen eksiklerin itirazda bulunan mahkemece tamamlanmış ve dosyada başkaca bir eksiklik kalmamış olduğu anlaşıldığından işin esasının incelenmesi oybirliğiyle kararlaştırılmıştır.

ESASIN

İNCELENMESİ

Esasın incelenmesi için belili edilen günde; hazırlanan rapor, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen kanun maddesi, itirazın dayandığı Anayasa hükmü ve gerekçeler okunmuş ve önce bu incelemede itiraz konusu bulunan Türk Ceza Kanunun karının zinasına ilişkin 440. maddesiyle karşılaştırılmasına yer olup olmadığı ciheti tartışılmıştır.

Kanun

koyucu; Türk Ceza Kanununun 440. maddesinde karı ile suç ortağı erkeğin, 441.

maddesinde de koca ile suç ortağı kadının zina suçlarının özel unsur ve

şartlarını göstererek karı ve kocanın zina fiillerini ayrı hükümlere

bağlamıştır. İtiraza konu yapılan bunlardan 441. madde hükmüdür. 440. madde ise

itiraz konusu dışında kalan ve başka gerekçelere dayanan bir hükmü

kapsamaktadır. Çoğunluk, nitelikleri farklı suçları düzenleyen bu iki maddenin

Anayasanın 12. maddesinin öngördüğü eşitlik ilkesi bakımından

karşılaştırılmasına yer görmemiş, bu nedenle de ancak sözü geçen 441. maddenin

Anayasa'ya aykırı bir yönü bulunup bulunmadığının araştırılması ile

yetinilmesini İhsan Keçecioğlu, İhsan Ecemiş, Recai Seçkin ve Muhittin Gürün'ün

karşı oylarıyla gerekli bulmuştur.

GEREKÇE

İtiraz

konusu 441. madde, zina eden koca hakkında verilecek cezanın, erkeğin evli

olduğunu bilerek bu fiilde ortak olan kadına da verileceği hükmünü koymuş ve

suçlu erkek ile kadın arasında bir fark gözetmemiştir. İtirazın dayandığı

Anayasa'nın 12. maddesinde ise; herkesin din, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce,

felsefi inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu

ve hiç bir kimseye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamıyacağı

belirtilmiştir. Bu Anayasa hükmü ile zina edin kocayı ve suç ortağı kadını aynı

cezalarla cezalandıran itiraz konusu 441. madde arasında bir çelişme ve çatışma

bulunmadığı herhangi bir açıklamayı gerektirmeyecek derede meydandadır. Bu

nedenle itirazda bulanan Mahkemenin Türk Ceza Kanunun 441. maddesinin

Anayasa'nın f3. maddesine aykırı bulunduğu yolundaki iddiası yersizdir. sözü

geçen 441. maddenin Anayasa'ya başka yönden de bir aykırılığı görülmemiş ve

itirazın reddi gerekmiştir. Üyelerden İhsan Ecemiş ve Recai Seçkin bu görüşe

katılmamışlardır.

SONUÇ

Yukarıda açıklanan sebeplerden ötürü Türk Ceza Kanununun 441. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine üyelerden ihsan Ecemis ve Recal Seçkin' in karşı oylarıyla ve oyçokluğu ile 28/1 î/1968 gününde karar verildi.

Başkanvekili

Lütfi Ömerbaş

Üye

İhsan Keçecioğlu

Üye

Salim Başol

Üye

Feyzullah Uslu

Üye

Fazıl Öztan

Üye

Celalettin Kuralmen

Üye

Hakkı Ketenoğlu

Üye

Sait Koçak

Üye

Avni Givda

Üye

İhsan Ecemiş

Üye

Recai Seçkin

Üye

Ahmet Akar

MUHALEFET

AÇIKLAMASI

Mahalli

Mahkeme dâvada uygulayacağı T.C.K. nun 441. maddesinin erkek İçin koyduğu zina

suçu ile aynı kanunun 440. maddesinin karı hakkında kabul ettiği zina suçu

arasında suç unsuru bakımından eşitlik olmadığı kanısı İle ve bu durumun

Anayasanın 12. maddesindeki kanun önünde eşitlik İlkesine aykırı düştüğü

iddiası ile, konuyu Anayasa Mahkemesine intikal ettirmiş ve 441. maddenin

iptalini istemiştir, iki madde arasındaki bu karşılaştırmayı; 441. maddenin tek

başına incelenmesi halinde Anayasaya bir aykırılık bulunmadığı yolunda bir

düşünce değil, 440. maddeye rağmen 441. madde Anayasaya aykırı bulunduğu ve

440. madde hükmü dururken yalnız 441. .maddenin İptali İle bu husustaki

Anayasaya aykırılığın ortadan kaldırılamıyacağı düşüncesi zorunlu kılar.

Kanun

önünde eşitlik konusu, yani bir hükmün Anayasanın 12. maddesinde yazılı kanun

önünde eşitlik ilkesine aykırı olup olmadığı incelenirken konuya İlişkin

hükümlerin birlikte gözönünde tutulması ve incelenmesi zorunluğu vardır. Çünkü

kanun Önünde eşitlik eşit durumda bulunan ve eşit olmaları gerekenlerden yalnız

birisine ilişkin bir hüküm ile bozulabileceği gibi her birisine ilişkin olarak

ayrı ayrı konulan hükümler arasındaki farktan da bozulabilir. Birinci halde

yalnız bir hükmün incelenmesi ile eşitlik ilkesine aykırılık bulunup

bulunmadığı anlaşılırsa da ikinci halde hükümlerden yalnız biri incelenerek

doğru sonuca varılamaz. Hatta bazen Anayasaya uygun bir durum aykırı bir duruma

getirilmiş olur.

Mahalli

Mahkemenin bakmakta bulunduğu dâvanın konusu T.C.K. nun, zina suçu kabul

edilmez ve ceza verilemez bu durumun" Anayasanın 12. nci maddesi evli

erkeğin zinası suçudur. Bu maddede karının yani evli kadının zinası ile İlgili

bir hüküm yoktur. Bu madde ile yalnız evli erkek için bir zina suçu kabul

edilmiş ve suçlusuna ve suç ortağına ceza tertip olunmuştur. Evli erkeğin

zinası suç sayılıp cezalandırıldığı halde karı yani evli kadın İçin bir zina

suçu kabul edilemez ve ceza verilmezse bu durumun Anayasanın 12. maddesindeki

kanun önünde eşitlik ilkesinin cinsiyet ayrımı gözetilerek bozulması

sayılacağından şüphe edilemez. Gerçi T.C.K. nun aynı fasıldaki 440 maddesinde

de karının zinası ile ilgili ve sorunun çözümü için yani 441. madde ile

karşılaştırılarak muhteva bakımından ne gibi farklar bulunduğu ve bu farkların Anayasanın

12. maddesine aykırılık teşkil edip etmediği yönlerinin anlaşılması için

incelenmesi gereken bir hüküm varsa da, incelemenin 441. maddeye hasır ve bu

maddenin Anayasaya aykırı olup olmadığının incelenmesinde de 440. madde ile

karşılaştırılmaması çoğunlukla kabul edilmiş bulunduğuna göre 441. madde

hükmünü bu konudaki kanun hükmü yalnız bundan ibaret sayarak ve 440. maddeyi

yok farzederek incelemek zorunluğu doğmuştur. Bu zorunluğa uyularak 441. madde

tek başına incelendiğinde ise görülür ki:

Evlilik birliğini meydana getirenlerden erkeğin sadakate aykırı düşen bir fiilî suç sayıldığı ve cezalandırıldığı halde evli kadının aynı mahiyetteki bir fiilini de suç sayan ve cezalandıran bir hüküm bu maddede yoktur. 441. maddedeki erkeğin zinasına iştirak eden kadına da aynı cezanın (o da şarta bağlı olarak) verileceğine dair olan hükmün konumuzu teşkil eden evli erkek ve evli kadın arasında zinanın suç sayılmasında ceza ve unsurları bakımından eşitlik bulunup bulunmadığı yönü ile hiç bir ilgisi olmadığından çoğunluğun dâvayı bu madde hükümleri içinde çözümleme görüşüne katılmak mümkün değildir.

Dâvanın 441. maddeye hasren ve 440. madde gözönünde tutmaksızın incelenmesi sonucu olarak ve yukarıda açıklanan sebepler karşısında T.C.K. nun 441. maddesinin yalnız koca için zinayı suç sayan ve onu cezalandıran ve böylelikle de kan ile koca arasında ayırım yapan hükmü Anayasa'nın 12. maddesine aykırı bir durum düşmektedir. Bu sebeplerle çoğunluk kararına muhalifim.

Üye

Halit Zarbun

Üye

Mustafa Karaoğlu

Üye

Muhittin Gürün

KARŞI

OY YAZISI

A-

1) Olayda Pötürge Asliye Ceza Mahkemesince uygulanacak ve bu bakımdan

Anayasa'ya aykırılığı yönünden iptali istenebilecek hüküm, Ceza Yasasının 441

inci maddesidir. Ancak bu madde hükmünün Anayasa'nın 12. nci maddesinde

öngörülen yasa önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirtmek üzere gerek

Mahkeme, gerek Anayasa Mahkemesi, Ceza Yasasının veya ceza hükmü kapsayan başka

bir yasanın Mahkemenin gördüğü dâvada uygulanması söz konusu olmayan herhangi

bir hükmüne dayanmaları, Anayasa'nın 12 nci maddesinin uygulanmasının zorunlu

kıldığı bir durumdur. Gerçekten sözü edilen eşitlik ilkesi gereğince aynı

durumda bulunan kimselerin, haklı bir neden olmaksızın, başka başka hukuk

kurallarına (esaslarına) bağlı tutulmaları yasak edilmiştir. Bu demektir ki,

bir eşitsizliğin doğması için en az iki yasa hükmünün ortada bulunması, bu

hükümlerin aynı durumda bulunan kimseler için konulmuş olması, bu iki hükmün,

haklı hiç bir neden bulunmaksızın, başka başka olması koşullarının

gerçekleşmesi aranacaktır. Ayrı ayrı iki yasa hükmü söz konusu edilmeden

eşitsizlik durumu başka deyimle yasa karşısında eşitlik ilkesinin çiğnenmiş

bulunması olayı, meydana gelmez Mahkememizce, Ceza Yasanın 440 ve 441 maddeleri

karşılaştırılarak aynı ailede karının zina suçunu işlemiş sayılması ile kocanın

zina suçunu işlemiş sayılması için konulan hükümlerdeki ayırımların haklı bir

nedene dayanıp dayanmadığı incelemek ve sonuca göre bir karar verilmek

gerekirken böyle yapılmamış olması doğru değildir.

2)

Mahkememizin benimsediği ilkeye göre bir dâvaya bakan mahkemenin kendi

uygulayacağı hükmün dışında kalan bir hükümle karşılaştırma yapıp uygulayacağı

hükmün eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürerek Anayasa Mahkemesine İş

getirmesi, hemen hemen hiç olmayacaktır ve böylelikle Anayasa'nın 151 inci

maddesinin (Bir dâvaya bak makta olan mahkeme, uygulanacak kanun hükümlerini

Anayasa'ya yakın görürse veya taraflardan birisinin ileri sürdüğü aykırılık

iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa. Ana yasa Mahkemesinin bu konuda

vereceği karara kadar dâvayı geri bırakır.) hükmü ile mahkemelere tanıdığı

yetki, eşitlik ilkesine dayanma bakımından kaldırılmış olmakta dır. Oysa ki

Anayasa'nın mahkemelere tanıdığı yetkinin bir takım Anayasa'ya aykırılık

nedenleri bakımından sınırlandırılmış olmadığı, her şeyden önce, hükmün

yazılısından anlaşılmaktadır

Bundan

başka, Anayasa'nın mahkemelere tanıdığı yetki ile güdülen erek, Anayasa'ya

aykırı bir hükmün, iptal dâvalarındaki süre geçmiş olsa bile, iptalini ve

böylelikle Anayasa'nın üstünlüğünü sağlamaktır. Bu konuda mahkemenin belli bir

dâvada uygulayacağı hüküm için Anayasa mahkemesine başvurulabileceği yolunda

bir sınırlandırma öngörülmüş ve böylece, hem mahkemelerin her hangi bir hükmü

Anayasa Mahkemesine getirerek belli dâvalar, belli konulara sınırlı olan görev ve

yetkileri çevrelerini aşmaları ve hem de Anayasa Mahkemesinin altından

kalkamayacağı ölçüde ağır bir iş yükü altına girerek elindeki işleri yeterince

inceleyemez duruma girmesi, önlenmek istenilmiştir. Anayasa hükmünün ne sözü

ile, ne de konuluş amacı ile öngörülmüş olmayan bir sınırlandırma sonucunu

doğuran daraltıcı yorum, Anayasa'nın sözüne de, özüne de uygun görü

3)

Bir Mahkemenin belli bir veya bir kaç hükmün iptalini istiyebilmesi başka bir

durum, belirli dâvada uygulayacağı ve bu bakımdan (Anayasa'nın yukarıki bentte

anılan 151 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince) iptalini isteyebileceği

bir hükmün Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu açıklamak üzere belirli

dâvada uygulaması söz konusu olmayan bir hükme dayanmış olması ise başka bir durumdur.

Anayasa Mahkemesi, Mahkemece iptali istenilemeyecek bir hükmün Anayasa

Mahkemesine getirilemiyeceği ilkesini benimsemekle bu iki olayı, birbirine

karıştırmış bulunmaktadır. Bir dâvada istem daha açıkçası son istek, başka bir

şey, o istemi haklı göstermek üzere ileri sürülen hukukî görüşler, yapılan

karşılaştırmalar kısacası ortaya atılan gerekçeler başka bir şeydir. Anayasa

Mahkemesi, mahkemece uygulanacak hükmün eşitlik ilkesine uygun ölüp olmadığını

kestirmek üzere dayanılan hükmün ışığı altında işi inceleyip eşitsizlik görürse

uygulanacak hükmü iptal etmek eşitsizlik görmezse itirazı reddetmek ile

ödevlidir. Burada 44 sayılı Yasanın 28 inci maddesi hükmünce öbür hükmün iptali

dahi, yerine göre, söz konusu olabilir.

B)

Türk Ceza Yasasının metni kararda yazılı olan hükmü, Kocanın Medeni Yasa

hükümlerince öngörülmüş bulunan karısına bağlılık ödevine aykırı davranışını

cezalandırmak ereği de konulmuştur. Ancak, kocanın cezalandırılması için zina

eyleminde bir yan olan kadının evli olmaması koşulu öngörülmüştür. Böylelikle

evli bir kadınla zina eden bir koca ile evli olmayan bir kadınla aynı koşullar

altında zina eden bir koca arasında hemen göze çarpan bir eşitsizlik ortaya

çıkmaktadır. Her ne kadar kararda bu yön üzerinde durulmamış ise de, bir koca

ile zina eden evli kadının kendi kocasının zina davası açmaması halinde o evli

kadının aile birliğinin sarsılacağı, o birliğin sarsılmaması ve bozulmaması

için böyle bir ayırımın haklı bir neden olduğu genellikle ileri sürülmektedir.

Ancak bu durum kocanın zinasını suç olmaktan çıkmağa yeterli değildir.

Özellikle zina suçunda evli olan kadınla zina eden bir kocanın ahlâkı durumca

evli olmayan bir kadınla zina eden kocaya göre daha düşük olduğu düşünülürse,

böyle bir ayırım büsbütün haklı görülemez. Bu nedenlerle tartışma konusu hükmün

birinci fıkrasındaki (başkasıyla evli olmayan) sözlerinin Anayasa'nın 12 nci

maddesine aykırılığı nedeniyle İptali gerektiği görüşündeyim.

MUHALEFET

ŞERHİ

Bir kanun hükmünün getirdiği düzende Anayasa'nın 12. maddesi açısından eşitsizlik bulunup bulunmadığını çözümleyebilmek için, sözü edilen hüküm ile aynı kanunun veya öteki kanunların konuya ilişkin bulunan hükümleri arasında karşılaştırma yapmanın zorunlu olduğu şüphesizdir. Zira hukuk açısından eşitsizlik, durumları aynı olan birden çok kişilerin, birbirine eşit olmayan nitelikteki kanun hükümlerine tâbi tutulmaları demektir. Bu hal, bir tek madde içinde yapılmış olan bir düzenleme sonucu olabileceği gibi aynı kanunda yer alan birden çok maddelerle ve hattâ ayrı ayrı kanunların hükümleriyle de meydana gelebilir.

Bu bakımdan bir kanun maddesiyle yapılmış bulunan bir düzenlemede (eşitsizlik) olup olmadığının meydana çıkartılabilmesi için sadece o maddenin sınırları içinde kalınması, doğru sonuca ulaştıracak bir inceleme usulü değildir.

Bu dosyada, T. C. Kanununun 440. ve 441. maddeleri karsısında, zina suçunu, evli olan bir erkekle işleyen evli bir kadın hakkında ancak kocasının dâva ikamesi halinde takibata geçilebildiği, buna mukabil bu suçun ortağı bulunan evli erkeğin karısının şikâyetinin takip için yeter sayılmadığı ve bu suretle aynı suçu işleyen evli erkekle evli kadın hakkında, Ceza Kanununun bu iki maddesiyle, eşit olmayan bir düzenleme yapılmış bulunduğu, bunun da Anayasa'nın 12. maddesine aykırı olduğu öne sürülmektedir.

İleri sürülen bu iddianın yerinde olup olmadığının anlaşılabilmesi için, Ceza Kanununun zina suçu hakkındaki, itirazcı mahkemece sözü edilen 440. ve 441. -maddelerinin, hattâ konuya ilişkin bulunan 442. ve 443 maddelerinin birlikte incelenerek evli kadın ile evli erkek arasında, zina suçu bakımından eşitsiz bir düzen kurulmuş bulunup bulunmadığının araştırılması zorunludur, incelemenin, çoğunluk görüşünde belirtildiği gibi sadece Ceza Kanununun 441. maddesinin sınırları içerisine sıkıştırılması doğru sonucun alınmasına engel olur.

Bu sebeplerle kararda benimsenen usule karşıyız.

Ancak Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 18. maddesi, usul konularında azınlıkta kalan üyeleri, esas bakımından oy vermeğe zorunlu kıldığından ve yalnız 441. madde içinde de cinsiyet bakımından farklı bir düzenleme bulunmadığından kararın sonucuna zarurî olarak katılmaktayız.

Üye İhsan Ecemiş Üye İhsan · Keçecioğlu Üye Muhittin · Gürün