AYM Norm Denetimi E.1971/22 K.1971/54

Resmi Gazete tarih/sayı:25.1.1972/14083

İşlemde bulunan : Şuhut Sulh Hukuk Mahkemesi.

İstemin konusu : 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1238 sayılı Kanunla değişik geçici 17. maddesinin dördüncü fıkrasının bu fıkradaki (yukarıdaki fıkralar uyarınca vekâlet görevini yapma hakkı, o yer avukat veya dâva vekilleri sayışınım üçü bulması halinde kendiliğinden sona erer) hükmü yönünden, Anayasanın 8., 10., 11. ve 40. maddelerine aykırı bulunduğu yolunda davacı vekilince ileri sürülen iddia mahkemece ciddî görülmüş ve Anayasanın 151. maddesine dayanılarak Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.

I-

Olay :

Şuhut Sulh Hukuk Mahkemesinin 1970/130 esas sayılı dâvasında dâ-acı, bir dâva takîpçisince temsil edilmekte iken Afyon Barosu Başkanlığından Şuhut Adalet Dairesinde üç avukatın çalışmaya başladığı bildirilmesi üzerine, 1136 sayılı Kanunun 1238 sayılı Kanunla değişik geçici 17. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca, vekâlet görevini yapma hakkı kendiliğinden sona eren davacı vekili, bu hükmün Anayasaya aykırılığını ileri sürmüş; mahkemece iddianın ciddi olduğu kanısına varılarak Anayasanın 151. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve dâvanın geri bırakılmasına 3/3/1971 günlü duruşmada karar verilmiştir.

III-

Metinler :

A-

1238 sayılı Kanunla değişik 1136 sayılı Avukatlık Kanununun itiraz konusu hükmünü de kapsayan geçici 17. maddesi şöyledir :

"Yargı mercileri, Cumhuriyet savcılıkları, icra memurlukları nezdinde başkâtiplik, zabıt kâtipliği, zabıt kâtibi muavinliği yahut icra memurluğu veya yardımcılığı görevlerinden birini en az on yıl süre ile yapmış olan kimseler, bu kanunun üçüncü maddesi uyarınca avukatlık mesleğine kabul için aranılan tahsil, staj ve sınav dışındaki şartları haiz olurlar ve 5 inci maddede yazılı engeller kendilerinde bulunmazsa, en az üç avukat veya dâvavekili olmayan bir yerde, o yerin bağlı olduğu baroca tutulan listeye yazılmak şartile, münhasıran o yerin hukuk mahkemeleri ve icra ve iflas dairelerinde dâva ve iş takip edebilirler.

Bu kimseler, münhasıran vekâlet görevini yapabilecekleri yerde, listeye yazılma tarihinden itibaren üç ay içinde bir büro açmak zorundadırlar. Bu zorunluğa uymayanların adları listeden silinir.

Bu

kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri

Kanununun 61. maddesinin son fıkrası gereğince vekâlet görevini yapanlar,

geçmiş adalet hizmetine ait şarta bakılmaksızın, birinci fıkrada yazılı diğer

şartlara sahip oldukları takdirde, o yerin bağlı bulunduğu baroca tutulan

listeye yazılmak suretiyle, münhasıran o yerdeki hukuk mahkemeleri ve icra ve

iflâs dairelerinde vekâlet görevini yapmağa devam ederler. Ancak, listeden herhangi

bir suretle adları silinenler, birinci fıkrada yazılı şartların tamamına sahip

olmadıkça bir daha listeye yazılamazlar. Bu kimseler, bu maddenin yürürlüğe

girdiği tarihten itibaren üç ay içinde listeye yazılmak için başvurmak ve

yazılma tarihinden itibaren üç ay içinde bir büro açmak zorundadırlar. Aksi

halde listeye yazılmazlar; listeye yazılmışlarsa adları listeden silinir.

Yukarıdaki

fıkralar uyarınca vekâlet görevini yapma hakkı o yer avukat veya dâvavekilleri

sayısının üçü bulması halinde kendiliğinden sona erer. Sona erme tarihinden

itibaren üç ay içinde, ilgili şahsın aynı baro bölgesi içinde üç avukat veya

dâvavekili bulunmayan başka bir yere naklederek büro açması halinde, listedeki

kaydı nakledilen yer işaret edilmek suretiyle devam eder. İlgili üç aylık süre

içinde başka bir baroya başvurduğu takdirde, dosyası getirilmek suretiyle

başvurduğu baronun listesine kaydı yapılıp ayrıldığı baronun listesinden de adı

silinerek vekâlet görevine devam eder. Üç aylık süre içinde aynı baro bölgesindeki

başka bir yere nakil yapılarak büro açılmaması veya bu süre dolmadan başka bir

baroya nakil için başvurulmaması halinde ilgilinin adı listeden silinir.

Geçici 13. maddenin listeye yazılma için yapılacak başvurma ile ilgili ikinci fıkrası hükmü bu kimseler hakkında da kıyasen uygulanır.

Listeyle ilgili olup, geçici 13. maddenin son fıkrasında gösterilen hususlar ve bu maddeye göre vekâlet görevini ifa edeceklere verilecek yetki belgesinin neleri ihtiva eyleyeceği 182. maddede yazılı yönetmelikte gösterilir.

Bu kanunun ikinci, dördüncü, beşinci, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onbirinci ve onikinci kısmı ile 49, 57, 58, 59, 60, 61, 62 ve 65. maddeleri dışında kalan hükümleri bu maddenin kapsamına giren kimseler hakkında da kıyasen uygulanır.

Baro giriş ve yıllık kesenekleri bu maddenin kapsamına giren kimselerden alınmaz.

Bu maddenin üçüncü fıkrası 7 Temmuz 1977 tarihinde yürürlükten kalkar."

B-

Anayasa hükümleri :

Anayasaya aykırılık iddiasına ve iddianın ciddiliği görüşüne dayanak olarak gösterilen Anayasa maddeleri şunlardır ::

"Madde 8- Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz. Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileri bağlıyan temel hukuk kurallarıdır."

"Madde 10- Herkes, kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.

Devlet, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, fert huzuru, sosyal adalet ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşamıyacak surette sınırlayan siyasî iktisadi ve sosyal bütün engelleri kaldırır; insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlar."

"Madde 11- Temel hak ve hürriyetler, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak ancak kanunla sınırlanabilir.

Kanun, kamu yararı, genel ahlâk, kamu düzeni, sosyal adalet ve millî güvenlik gibi sebeplerle de olsa bir hakkın ve hürriyetin özüne dokunamaz."

"Madde 40-.Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.

Kanun, bu hürriyetleri, ancak kamu yararı amacıyla sınırlayabilir.

Devlet, özel teşebbüslerin millî iktisadın gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürütmesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlıyacak tedbirleri alır."

IV-

İlk inceleme :

Anayasa Mahkemesi içtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 13/4/1971 gününde Hakkı Ketenoğlu, Avni Givda, Fazıl Uluocak, Sait Koçak, Muhittin Tavlan, Şahap Arıç, İhsan Ecemiş, Recai Seçkin, Ahmet Akar, Halit Zarbun, Kani Vrana, Muhittin Gürün, Lütfi Ömerbaş, Şevket Müftügil ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun katılmalariyle yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından esasın incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V-

Esasın incelenmesi :

Dâvanın esası hakkında hazırlanan rapor, dosyada bulunan bütün kâğıtlar ve konu ile ilgili öteki metinler okundu; gereği görüşülüp düşünüldü :

l-

Dâva mahkemesinin iptalini istediği hüküm 1238 sayılı Kanunla değişik 1136

sayılı Avukatlık Kanununun geçici 17. maddesinin dördüncü fıkrasında bulunan

"Yukarıdaki fıkralar uyarınca vekâlet görevini yapma hakkı, o yer avukat

veya dâva vekilleri sayısının üçü bulması halinde kendiliğinden sona erer"

cümlesidir. Bu hükmün Anayasanın 10., 11. ve 40. maddelerinde sözü edilen temel

hakları çiğnediği ve bu nedenle iptali gerektiği ileri sürülmüştür. Gerçekten

çalışma ve sözleşme özgürlüğü kişinin temel haklarındandır. Ancak bu hak da,

öteki temel haklar gibi, kanunla sınırlanabilir. Temel hak ve özgürlüklerin

sınırlama nedenleri 11. maddede gösterilmiştir. Özellikle çalışma ve sözleşme

özgürlüğü bakımından sınırlama nedenleri 40. maddede dahi açıklanmıştır. Bu

Özgürlük Anayasanın 11. maddesinde yazılı nedenlerle; Özellikle kamu yararı

amacı ile sınırlandırılabilir. İtiraz konusu hüküm, vekâlet görevini alan ve

böylece müekkili ile sözleşme yapan kimsenin, o yerde avukat veya dâvavekili

sayısının üçü bulması halinde, vekâlet görevini yapmaması ve sözleşmenin sona

ermesi sonucunu doğurmaktadır. Çalışma ve sözleşme yapma özgürlüğünün

gösterilen şekilde kısıtlanması nedenlerini anlamak için, madde hükmünü

herşeyden önce tarihsel açıdan incelemek gerekir.

İmparatorluk

döneminde kişilerin mahkemelerdeki işlerini izlemek ve onların hak ve

çıkarlarını savunmak üzere herkes serbestçe sözleşme yapabiliyordu. Ancak

"arzuhalci taifesi" adı ile anılan meslek topluluğunun bir disiplin

altına sokulması gereği duyulmuş ve 1760 tarihlerinde "Rüus" denilen

Patişah iradesiyle İstanbul'da izinsiz dükkân açılmaması, kahveci dükkanlarında

ve medrese ve cami avlularında oturup mevzuata aykırı dilekçeler yazılmaması

belirtilmiş, aksine davrananların cezalandırılacağı bildirilmiş. Tanzimat

döneminde kanunların Avrupa örneğine göre düzeltilmesi ve düzenlenmesi ele

alınmış ve bu arada çıkarılan bir çok tüzüklerle vekâlet müessesesi hakkında

hükümler konulmuştur. 1873 tarihinden başlayarak bir sınavdan geçmek yoliyle

mahkemelerde vekâlet yapacak kimselere dâvavekili adı verilmiş ve rastgele

kimselerin bu meslek işlerini yapmaları önlenmişti. Ancak bu durum sadece

İstanbul için uygulanabildiğince geçerli olmuş, taşrada herkesin mahkemedeki

işleri için herhangi birini vekil olarak gönderme olanağı sürüp gitmiştir.

Bununla birlikte mesleğin disiplin altına alınması çalışmaları durmamış,

İstanbul'da şer'iye mahkemelerinde dahi vekâlet edecek kimseler hakkında özel hükümler

getirilmiştir. ilk kez 1924 tarihinde Muhamat Kanunu, baro kurulan yerlerde

dâva-vekilliğini ruhsat almağa bağlı tutmuş ve fakat baro olmayan yerlerde

herkesin dilediğini vekil tayin edebilme olanağı korunmuştur. 1926 da yapılan

değişiklikle "muhami" adı yerine "avukat" deyimi alınmış ve

ancak hukuk mektebi mezunları ile mülkiye mektebinden mezun olanlardan eksik

derslerin sınavını verenler belirli bir staj döneminden sonra ruhsat almak

şartiyle, mesleki çalışma yetkisine sahip olabilmişlerdi. Ancak hukuk öğrenimi

gören avukatların yeterli sayıda bulunmaması, yurt ihtiyaçlarını etkilediğinden

18/6/1927 günlü Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 61. maddesi uyarınca baro

kurulmamış olan ve üç dâvavekili bulunmayan yerlerde yurttaşların hukuk

mahkemelerinde diledikleri kişileri vekil edebilme konusundaki serbestlikleri

sürüp gitmiş, 1938 de çıkarılan avukatlık kanunuda aynı nedenlerle bu

serbestliği önleyici hükümler getirmemiştir.

Görülüyor

ki ülkemizde vekâlet işleri yüzyıllar boyunca arzuhalcilik adı altında Devlet

denetiminden uzak olarak yapılagelmiş, özellikle Tanzimattan sonra bu işlerin

görülmesi bazı koşullara bağlı tutulmak istenmiş ise de, bu düzenlemeler

Meşrutiyet dönemlerinde nizami mahkemeler için uygulama alam bulabilmiş,

Cumhuriyet döneminde dahi mesleki öğrenim görmüş avukatların bulunmadığı

yerlerde böyle bir öğrenim yeteneğinden yoksun kişilerin vekâlet yapabilme

olanakları sürüp gitmiştir. Ancak çağdaş uygarlık düzeyinde hızlı adımlarla

yürüyen ülkemizin hukuk öğrenimi yapan avukatlara ihtiyacı karşılanır bir

duruma gelmesi karşısında, Kanun Koyucunun, arzuhalcilik yapan kişileri

tasfiyeyi amaç tutan çalışmalar yapmasını doğal görmek gerektir. Üstelik bu

çalışmalar kamu düzeni bakımından zorunlu bir nitelik de kazanmıştır. Kamu

düzeninin söz konusu olduğu kesimlerde, bu düzenleme belirli kişilerin veya

toplulukların değil, öncelikle toplumun bütününün yararı açısından ele

alınmalıdır. Kanun Koyucu bu düşünceden hareket ederek mahkemelerde işleri olan

yurttaşların yararları neyi gerektiriyorsa ona göre hükümler getirmek

zorunluğundadır, yargı görevini yerine getiren organlardan hak isteme yolunun

pürüzsüz işlemesi ve böylece Kalkın adalete olan güven ve inancı, kamu yararı

ilkesinin yasa yapımı ve uygulanmasına dayanak tutulması ile sağlanabilir.

Uzmanlık ve bilgi isteyen konularda işlerin yetenekli eller aracılığı ile

görülmesi kamu yararının ereğidir. Böyle olunca; hukuk alanında ve özellikle

yargı yerlerinde hak arama işlerinde, yeterince öğrenim yapmamış ve yeteneği

saptanmamış kimselerin zamanla tasfiyesi yoluna gitmek ve bu işleri kamu yararı

açısından düzenlemek gereklidir. Kanun Koyucu, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun

1238 sayılı Kanunla değişik geçici 17. maddesini bu amaçla getirmiştir, iptali

istenen hüküm, Anayasanın 10. ve 11. maddelerine aykırılığı şöyle dursun,

tersine, bu maddelerin koyduğu temel ilkelere açıklanan nedenlerle uygundur.

2-

Dâva mahkemesinin Anayasaya aykırılığı ciddi bulunduğuna ilişkin kararında;

geçici 17. maddenin dördüncü fıkrasındaki itiraz konusu hükmün kazanılmış

haklan bozduğuna da değinilmiştir. Her şeyden önce şunu belirtmek gerektir ki,

bugün kazanılmış hak sorunu, kamu hukuku alanında, eski önemini kaybetmiştir.

Artık kazanılmış hak sorununu Anayasanın 11. maddesinde yazılı temel haklan

sınırlandırma nedenleriyle bir arda tartışmak ve bu hakkın dokunulmaz ve

ilişilmez, olduğu yolundaki düşünceyi kamu hukuku alanında bir hayli yumşatmak

olanakları vardır. Bu ilkeden hareket edilince; incelemede doğru sonuca

varabilmek için, vekâlet veren kişilerle alan kişiler bakımından itiraz konusu

hükmü ayrı ayrı açılardan değerlendirmek gerekecektir. Gerçekten vekâlet veren

kişilerin, bu görevi üzerine alan kişilerden beklediği işler vardır. Bu işlerin

kanun hükümleri çerçevesinde yerine getirilmemesi, süresinde yetkili mercilere

gerekli başvurmaların yapılmaması dâva veya uyuşmazlığın konusunda yeterince

savunmada bulunulmaması birçok hakların, hatta kazanılmış hakların kaybına yol

açabilir.

Vekâlet

alan kişilerin bu işleri gerçekten izleyebilecek ve. kanun, tüzük ve

yönetmeliklere uygun bir sonuca vardırabilecek yetenekte bulunması yurttaşın

Devletten gerçekleştirilmesini beklediği bir haktır. Bu hakkın kapsamının

yeterince düzenlenmesi, Anayasaya uygun bir biçimde gerçekleştirilmesi Devletin

başta gelen ödevler indendir. Bu ödevin yerine getirilmesi Anayasanın 10.

maddesi gereğidir. Kanun Koyucu kendisine bu konuda düşen düzenleme görevini,

belirli bir alanda çalışanların özel hukuk ilişkilerine dayanan hakları

yönünden değil, kamu yararını gözeterek ele almalı ve yerine getirmelidir.

Kaldı ki bir kimsenin özel hukuk alanında, başka bir kişi ile sözleşme yapması,

ancak bu kişiler arasında hak ve borçlar doğurur. Sözleşmenin bir tarafı

yararına doğan bir hak bütün kamuya karşı ileri sürülebilen kazanılmış

haklardan sayılamaz. Kişilerin birbirlerine karşı ileri sürebilecekleri

hakların kamu kuruluşlarını da bağlayabileceklerini düşünmek kamu hukuku

kuralları ile bağdaşamaz. Avukatlık Kanununun geçici 17. maddesinin getirdiği

düzenlemenin temelinde kamu yararı düşüncesi bulunduğu için bu düzenlemenin

Anayasanın 10. maddesine uygun olduğu sonucuna varmak gerektir.

3-

Öte yandan dâva takip işleriyle uğraşan kişilerin esasen kazanılmış haklarının

var olup olmadığı ve bunun kamu hukuku açısından ileri sürülmesi olanağının bulunup

bulunmadığı üzerinde de durulmalıdır. Gerçekten Hukuk Usulü Muhakemeleri

Kanununun, eski 61. maddesinde, belirli nitelik ve nicelikte meslek adamı

bulunmayan yerlerde, herkesin dilediği kimseyi vekil yapabileceğine

değinilmiştir. Ancak bu yerde kanunun öngördüğü nitelik ve nicelikte kimselerin

çalışmaya başlanması halinde, artık yalnız bunlar vekâlet görevi yapabilecek ve

daha önce üzerlerine vekâlet görevi alan kişilerin o yerdeki çalışmaları

durdurulacak, yaptıkları vekalet sözleşmeleri yetkili mercilerce kabul

edilmeyecektir. 1927 yılından beri uygulanan bu durum karşısında, dâva

takipçilerinin kazanılmış haklarının varlığından söz edilmesi olanaksızdır.

1927 yılından önce yürürlükte olan 1879 tarihli Usulü Muhakematı, Hukukiye

Kanunu ise, vekâlet müessesesinden söz etmekle birlikte, sadece nitelikleri

kanunla belirtilen kişilerin mahkemelerde görev alabilecekleri yolunda bir

hükmü içermemektedir. Başka deyimle bu kanuna göre herkes dilediğini vekil

gösterebilmektedir (Düstur, Birinci Tertip, Cilt IV, Sayfa 251 ve sonrası).

Şu

halde 1136 sayılı Kanunun 1238 sayılı Kanunla değişik geçici 17. maddesinde

sözü edilenlerin 1879 tarihli Usulü Muhakematı Hukukiye Kanunundan önce ve

sonra bir kamu hukuku hükmüyle sadece kendilerine tanınan bir kazanılmış hakları

bulunmamaktadır. 18/6/1927 günlü, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu

ise, bu gibilere bir kazanılmış hak tanımak şöyle dursun, tersine vekâlet

görevini sözleşme ile üzerine alan meslek dışı kişilerin, orada belirli nitelik

ve nicelikte meslek adamının işe başlaması halinde mahkemeye kabul

edilemiyeceklerini ve dolayısiyle daha önce düzenlenmiş vekâlet

sözleşmelerinin, temsil bakımından, artık mahkemede geçerli sayılamayacağını

hükme bağlanmıştır. Şu halde dâva mahkemesinde ileri sürülen kazanılmış hak,

esasen kazanılmış ve kamu hükümleri uyarınca güven ve inanca altına alınmış

değildir. Böyle olunca vekâlet sözleşmelerinin, temsil bakımından, yüklediği

görevlerin adalet mercileri önünde sonuna kadar yerine getirilmesi için geçici

17. maddede sözü edilen kişilerin kamu hukukuna dayanan kazanılmış haklarının

varlığını kabul etmeye tarihsel açıdan dahi olanak yoktur.

Vekâlet sözleşmesi, vekâlet görevi verenle bu görevi alan arasında özel hukuka dayanan hak ve borçlar doğurur. Vekâlet görevini alan kişi görevi kanun hükümleri çerçevesinde tamamlamakla yükümlüdür. Kendi elinde olmayan nedenlerle, özellikle kamu hukukunun koyduğu engellerle, bu görevin tamamlanmasına olanak bulunmayan hallerde, özel hukuk kurallarına göre yapılacak iş, görevin yapılabildiği sürede ve kapsamda vekilin geçen çalışmasına karşılık adalete uygun bir ücret takdir edilmesidir. Yoksa sözleşme özgürlüğünden söz edilerek kamu hukukunun öngördüğü koşulların bir kenara itilmesine, Anayasanın 40. maddesi hükmü elverişli değildir. Bu maddeye dayanan iptal istemi de red edilmelidir.

4- Şimdiye kadarki açıklamalar karşısında itiraz konusu hükmün, Anayasaya aykırı bulunmadığı ortaya çıktığından, Anayasanın "kanunların Anayasaya aykırı olamıyacağı" nı belirliyen 8. maddesi ilkesi ile bir çatışmadan da söz edilmeyeceği ortadadır.

VI-

Sonuç :

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1238 sayılı Kanunla değişik geçici 17. maddesinin "yukarıdaki fıkralar uyarınca vekâlet görevini yapma hakkı, o yer avukat veya dâvavekili sayısının üçü bulması halinde kendiliğinden sona erer" hükmü yönünden incelenen dördüncü fıkrasının Anayasaya aykırı olmadığına ve itirazın reddine 10/6/1971 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Başkanvekili

Avni Givda

Üye

Fazıl Uluocak

Üye

Sait Koçak

Üye

Nuri Ülgenalp

Üye

Muhittin Taylan

Üye

Şahap Arıç

Üye

İhsan Ecemiş

Üye

Recai Seçkin

Üye

Ahmet Akar

Üye

Halit Zarbun

Üye

Kani Vrana

Üye

Muhittin Gürün

Üye

Lütfi Ömerbaş

Üye

Şevket Müftügil

Üye

Ahmet

H. Boyacıoğlu