AYM Norm Denetimi E.1972/51 K.1973/4

Resmi Gazete tarih/sayı:21.5.1973/14541

İtiraz yoluna başvuran : Boyabat Asliye Hukuk Mahkemesi

İtirazın konusu : Davalının iddiasını ciddi görerek 9 Mayıs 1960 günlü 7478 sayık Köy İçme Suları hakkındaki Kanunun 11. ve 14. maddelerinin Anayasa'nın 36., 38., 114. ve 132 maddelerine aykırı olduğu kanısına varan mahkeme konunun Anayasa Mahkemesince incelenmesini istemiştir.

I -

OLAY

Bir köy tüzelkişiliğince, başka bir koy tüzelkişiliği aleyhine içme suyuna yapılan elatmanın önlenmesi istemiyle açılan davada davalı köy, olayla ilgili 7478 sayılı Kanunun 11. ve 14. maddelerinin Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Mahkemece sözü edilen maddelerin Anayasa'ya aykırı olduğu yolundaki iddia ciddi görülmüş, bu nedenle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve duruşmanın geriye bırakılmasına 3/10/1972 gününde karar verilmiştir.

III

- YASA METiNLERl :

A-7478

sayılı Köy İçme Suları hakkındaki Kanunun iptali istenen 11. ve 14. maddeleri :

"Madde

II - Bu Kanunun tatbikini temin için umuma ait sular ile hususi Kanunlarla köye

veya köylere devir ve tahsis edilmiş veya köyün veya köylerin ötedenberi intifamda bulunmuş olan Suları köyün veya köylerin veya meskûn mahallerin içme suyu ihtiyacına göre tevzie, kıs men veya tamamen başka köyün, köylerin veya meskûn mahallerin ihtiyacına tahsis etmeye veya tahsis şeklini değiştirmeye DSİ Genel Müdürlüğü selâhiyetlidir.

Suyun bir veya birkaç köye aidiyetinin evvelce ferman ve mahkeme ilâmı gibi vesikalara bağlanmış olması bu madde hükmünün tatbikine mani olamaz.

Bu hususta istimlâk yoluna gidilemez ve istimlâk kanunu hükümleri tatbik olunamaz.

Su tesislerinin vücuda getirilmesine ve su yollarının geçirilmesine lüzumlu olan arazi Devletin hüküm ve tasarrufu altında veya köyün veya köylerin umumi yerleri içinde bulunuyorsa o araziler hakkında dahi bu madde hükmü tatbik olunur."

"Madde 14 - 11. ve 13 üncü maddelerin tatbiki bakımından DSİ Umum Müdürlüğü ile vilâyet idare heyetlerinin kararları kesindir.

Bu kararlar aleyhine adli ve idari kaza mercilerine müracaat edilemez."

B-

Anayasa'nın itiraza dayanak tutulan maddeleri :

"Made 36 - Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacı ile, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz"

"Madde 38 - (1488 sayılı Yasa ile değişik) Devlet ve kamu tüzel kişileri kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartiyle, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malları, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, tamamını veya bir kısmını kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir.

Ödenecek karşılık, taşınmaz malın tamamının kamulaştırılması halinde, o malın malikinin kanunda gösterilecek usûl ve sekile uygun olarak bildireceği vergi değerini; kısmen kamulaştırmalarda da vergi değerinin kamulaştırılan kısma düsen miktarını aşamaz.

Kamulaştırılan taşınmaz mal karşılığının vergi değerinden az takdir edilmesi halinde malikin itiraz ve dava hakkı saklıdır.

Çiftçinin topraklandırılması, ormanların devletleştirilmesi, yeni orman yetiştirilmesi ve iskân projelerinin gerçekleştirilmesi amaçlariyle kamulaştırılan taşınmaz mal ve kıyıların korunması ve turizm amaciyle kamulaştırılan toprak bedellerinin ödeme şekli kanunla gösterilir.

Kanunun taksitle ödemeyi öngördüğü hallerde çiftçinin topraklandırılması, ormanların devletleştirilmesi, yeni orman yetiştirilmesi ve iskân projelerinin gerçekleştirilmesi için konulacak süre yirmi yılı; ki yıların korunması ve turizm amacıyla yapılacak kamulaştırmalarda ise bu süre on yılı aşamaz. Bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir ve kanunla gösterilen faiz haddine bağlanır.

Kamulaştırılan topraktan o toprağı doğrudan doğruya işleten çiftçinin hakkaniyet ölçüleri içinde geçinebilmesi için zaruri olan ve kanunla gösterilen kısmının ve küçük çiftçinin kamulaştırılan toprağının bedeli herhalde peşin ödenir."

"Madde 114 - (1488 sayılı Yasa ile değişik) idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır.

Yargı yetkisi, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini sınırlayacak tarzda kullanılamaz. İdari eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı verilemez.

İdarenin işlemlerinden dolayı açılacak davalarda süre aşımı, yazılı bildirim tarihinden başlar.

idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.

"Made 132 - Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa'ya, kanuna, hukuka ve vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclislerinde yargı yetkisinin kulanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır. Bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez."

IV -

İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 21/11/1972 gününde Muhittin Taylan, Avni Givda, Fazıl Uluocak, Sait Koçak, Nuri Ülgenalp, Şahap Araç, İhsan Ecemiş, Ahmet Akar, Halit, Zarbım, Ziya Önel, Kâni Vrana, Muhittin Gürün, Lûtfi Ömerbaş, Şevket Müftügil ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun katılmalariyle yapılan ilk incelemede; dosyada eksik bulunmadığı anlaşılarak işin esasının 7478 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak incelenmesine oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Gerçekten tümünün iptali istenen 11. maddenin ikinci fıkrasında, "Suyun bir veya birkaç köye aidiyetinin evvelce ferman ve mahkeme ilâmı gibi vesikalara bağlanmış olması bu madde hükmünün tatbikine mani olamaz" denilmektedir. Yani böyle bir durumda dahi, DSİ Genel Müdürlüğüne tanınan yetkinin engellenemeyeceği hükme bağlanmıştır. Mahkeme bu hükmü uygulama durumunda değildir. Çünkü davada iki taraftan herhangi biri ferman veya mahkeme ilâmı yahut bunlara benzer bir belgeye dayandığını ileri sürmemiştir.

Maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; kamulaştırma yoluna gidilemeyeceği ve kamulaştırma hükümlerinin uygulanamayacağı açıklanmıştır. Davayı gören mahkeme uyuşmazlığı çözmek için bu hükümleri de uygulama durumunda değildir. Çünkü ortada kamulaştırma ile ilgili bir tek istek yoktur; kamulaştırma parası da istenilmiş değildir. Davanın konusu sadece içme suyuna el atmanın önlenmesine ilişkindir.

Anayasa'nın 1488 sayılı Yasa ile değişik 151. maddesi hükmüne göre mahkeme, ancak baktığa davada uygulayabileceği hükümlerin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 27. maddesinde dahi bu kural öngörülmüştür. Şu halde görülen davada uygulama olanağı bulunmadığı yukarıda açıklanan hükümlerin esas inceleme dışı bırakılması gerekir.

Öte yandan 7478 sayılı Kanunun 14. maddesinde yazılı DSi Genel Müdürlüğü kararlarına karşı kaza mercilerine başvurulamıyacağına ilişkin hüküm 18/7/1963 günlü, 293 sayılı Kanunla kaldırılmış olduğundan yürürlükte değildir. Yürürlükte olmayan ve daha önce kazanılmış bir hakkın konusunu dahi oluşturacak nitelikte bulunmayan hükmün, mahkemece davada uygulama olanağı yoktur. Bu kurala yönelen itiraz yersizdir ve bu nedenle inceleme dışı bırakılmıştır.

7478 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasına gelince; bu fıkrada içme suyunun ihtiyaca göre tevzie, kısmen veya tamamen başka köyün, köylerin veya meskûn mahallerin ihtiyacına tahsis etmeye veya tahsis şeklini değiştirmeye DSİ Genel Müdürlüğünün yetkili olacağı belirtilmiştir.

Davacı köy tahsis kararına dayanmakta ve karşı tarafın öteden beri birlikte kullanıldığı gerekçesiyle yaptığı müdahalenin menini istemektedir. Mahkeme önce, suyun öteden beri birlikte kullanıldığını gözönüne alarak bu durumun dava sonuna değin sürdürülmesine tedbir niteliğinde karar vermiş; ancak davacı köyün tahsis kararına dayanarak yaptığı itiraz üzerine önceki tedbir kararını kaldırarak dava sonuçlanıncaya değin suyun davacıya teslimini kararlaştırmıştır.

Bu da bir ara kararı niteliğindedir. Mahkeme işi bitirici kararım vereceği zaman sözkonusu tahsis işlemini gözönüne alarak, başka deyimle 7478 sayılı Yasa'nın 11. maddesinin birinci fıkrası kuralını uygulayarak uyuşmazlığı çözecektir. Şu duruma göre itirazın bu kuralla sınırlı olarak incelenmesi gereklidir.

Fazıl Uluocak, Halit Zarbun, Kâni Vrana, Şevket Müftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu mahkemenin 11. maddenin birinci fıkrasındaki kuralı da uygulayamayacağını ileri sürerek bu görüşe katılmamışlardır.

V -

ESASIN İNCELENMESİ

İtirazın esasına ilişkin rapor, mahkemenin gerekçeli kararı ve ekleri, iptali istenen kanun hükmü ile dayanılan Anayasa hükümleri, bunlara ilişkin yasama hazırlık belgeleri, dosyada bulunan bütün yazılar ve konu ile ilgili öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

İtiraz yoluna başvuran mahkeme Anayasa'ya aykırılık görüşünü özellikle Anayasa'nın mülkiyet hakkına ilişkin 36. ve kamulaştırmayı düzenliyen değişik 38. maddesindeki ilkelerle desteklemektedir.

Önceden şurasını belirtmek yerinde olacaklar : incelenmekte olan iş bir mülkiyet konusunu içermekte değildir. Onun için de Anayasa'ya uygunluk denetiminde Anayasa'nın 36. ve değişik 38. maddelerinin ölçü olarak ele alınması düşünülemez. Sözkonusu olan 7478 sayılı Kanun kapsamına giren bir sudur.

7478

sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasında sözü edilen sular ise özel

mülkiyet kavramı içinde olan sular değildir. Bu sular maddede açıkça

belirtildiği ve itiraz yoluna başvuran mahkemece de kabul edildiği üzere kamuya

ait veya özel kanunlarla köye veya köylere devir ve tahsis edilmiş yahut köyün

yahut köylerin ötedenberi intifaında bulunmuş sulardır. Bu tür suların hepsi

esasında Devletin hüküm ve tasarrufundaki kamu suları niteliğini taşınmaktadır.

Ancak bu suların kullanılması belirli bir köye veya köylere usulünce tahsis

edilmiş olabilir. Devlet bu tahsis biçimini, kamu yararı olduğundan, daima

değiştirmeğe yetkilidir. Yine Devletin hüküm ve tasarrufundaki bir suyun öteden

beri bir köyce kullanılagelmiş olması halinde, o yörede sonradan oluşan

gereksinmeler dolayısiyle köyün intifaının sınırlarıdırılması, hatta bu köy

için başka olanakların ortaya çıkması halinde intifa hakkının Devletçe geri

alınması mümkündür. Şu duruma göre bütün bu işlemleri düzenleyen yasama

tasarruflarının Anayasa'ya aykırılığını düşünmek yersiz ve dayanaksız kalır.

Köylere, tahsis veya intifa yoluyla bırakılmış kamu sularını, kazanılmış hak kuraliyle ilişki kurmak suretiyle özel mülkiyet hakkı sınırları içine alma düşüncesi de Anayasa'nın 2. maddesinde sözüedilen demokratik hukuk devleti ilkesiyle bağdaşamaz. Gerçekten kazanılmış hak kavramı, daha çok özel mülkiyet hakkı alanı içinde etki yapan bir hukuk kuralıdır.

Yukarıda açıkça belirtildiği üzere, iptali istenen kanun hükmünde sözü edilen sular ise özel mülkiyet konusu olmadığından, üzerlerinde kazanılmış bir hakkın varlığı da kabul edilemez. Devletin hüküm ve Tasarrufu altındaki suların intifa ve tahsis biçimi Devletçe toplum yararı gereklerine göre yasama yoliyle ve idari işlemlerle değiştirilebilir. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen demokratik hukuk devleti ilkesinin bu tür yasama tasarruflarını engellediği ileri sürülemez. Bu yöne ilişkin itiraz kösterilen nedenlerle reddedilmelidir.

Burada

Anayasa'nın 49. maddesinin de gözönünde bulundurulması gerektir. Sözüedilen

maddede "Devlet, herkesin beden ve ruh sağlığı içinde yaşayabilmesini ve

tıbbî bakım görmesini sağlamakla ödevlidir" denilmektedir. Kuralın

taşıdığı anlam geniştir ve belirli bireyleri veya toplulukları değil, Türkiye

sınırları içinde yaşayan Türk yurttaşlarının tümünü kapsamaktadır. Devletin

sağlık tedbirlerini alırken içme Suları konusunu da bu yöndeki çalışmalarının

en önemlilerinden biri olarak görmesi ve düzenlemesi gerekecektir, içme

sularının, özellikle kırsal bölgelerde, halka ucuz ve en adaletli bir biçimde

sağlanmasını ve dağıtılmasını öngören bir düzenin ortaya konulması sosyal

devlet ilkesinin zorunlu bir sonucudur. Anayasa bunu bir ödev olarak Devlete

yüklemiştir. Temiz içme suyundan yoksun halk toplulukları arasında ne gibi

hastalıkların türeyeceği ve bu hastalıkların giderek ülke düzeyine nasıl

yayılacağı tıp bilimi ve özellikle halk sağlığı alanında önemli bir sorun

yaratmaktadır. Bu sorun üzerinde yurt çapında düşünülmesi ve köy içme

sularından bütün köylerin adaletli bir biçimde yararlanmasını sağlamak üzere

teknik bir örgütün görevlendirilmesi, bu görev yapılırken eski yararlanma

geleneklerini ve olanaklarını korumakla değil, duyulan yeni değişik ihtiyaçlara

ve karşılaşılan sosyal zorunluklara uygun tedbirleri almakla bir çare bulunması

gerekmektedir. Görülüyor ki Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Anayasa'nın

buyruğuna uygun düşen böyle bir görevle yükümlü tutulmasında ve bu konuda

gerekli kanunî yetkilerle donatılmasında Anayasa'ya aykırılık bir yana 49.

madde yönünden zorunluk bile vardır.

Özetlemek gerekirse itiraz ve inceleme konusu kural Anayasa'ya aykırı değildir; itiraz reddedilmelidir.

KARŞIOY

YAZISI

7478

sayılı Köy içme Suları Hakkındaki Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasında;

içme suyunu ihtiyaca göre tevzie, kısmen veya tamamen başka köyün, köylerin

veya mezkûr mahallerin ihtiyacına tahsis etmeye veya tahsis şeklini

değiştirmeye DSİ Genel Müdürlüğünün yetkili olacağı açıklanmıştır. Bu fıkrada

belirlenen yetkiye dayanılarak DSİ Genel Müdürlüğünce alınan karar, idari bir

işlem tesisi niteliğindeki kararlardandır. Diğer idarî kararlar gibi bu

konudaki kararlar da yargı denetimine tâbidir. Ancak bu yargı denetimi

yetkisinin genel mahkemelerce değil, idarî yargı mercilerince kullanılması

Anavasa'nın 140. ve 521 sayılı Danıştay Kanununun 30. maddeleri gereğidir. Hal

böyle olunca DSİ Genel Müdürlüğünce alınan kararlardan haklarının bozulduğunu

ileri sürenler her şeyden önce Danıştay'a başvurup iptal kararı almaları

gereklidir. Böyle bir iptal kararı getirilmedikçe idarî tasarrufun, yani köy

içme suyu tahsis kararının kanunî dayanağının bulunmamasından söz edilemez.

Genel mahkemede açılan elatmanın önlenmesi davasında, taraflardan biri bu idarî

tasarrufun haksızlığını ileri süremez.

Kanunda

kesin delil olarak gösterilen tahsis belgesinin dosyada var olup olmadığının

genel mahkemece elbette araştırılması gerekir. Fakat bu araştırma işi, belgenin

dayandığı kanun hükmünü uygulama anlamında değildir. Davada Anayasa'ya

aykırılık iddiasının özü, doğrudan doğruya belgenin hukuki varlığına, başka bir

deyişle belgenin dayandığı idari tasarrufa müteveccihtir. Bir idari tasarrufun

yürürlük koşullarını ve hukuki varlığına etki yapan unsurların kanun

hükümlerine uygunluğunu tartışma ve inceleme mercii Danıştaydın Şu halde

açılacak böyle bir idari dava sırasında 11. maddede yazılı tahsis yetkisi

hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanısına varıldığı veya taraflarca ileri sürüldüğü

takdirde, konunun Danıştay'ca Anayasa mahkemesine getirilmesi mümkündür. Genel

mahkeme böyle bir davaya bakmaya yetkili olmadığı ve sadece elatma davasındaki

tarafların hareketlerinde kanuni bir dayanak olup olmadığını incelemekle

yetindiği için tahsis yetkisine ilişkin fıkrayı uygulama durumunda değildir,

böyle olunca itirazın, itiraz eden mahkemenin yetkisizliği yönünden reddi

gerekir.

İlk inceleme sonunda, davanın esasının incelenmesine ilişkin çoğunluk kararına yukarıda açıklanan nedenlerle karşıyız.

Üye

Lûtfi Ömerbaş

Üye

Şevket Müftügil

Üye

Ahmet

H. Boyacıoğlu

Üye

Fazıl Uluocak

Üye

Halit Zarbun

üye

Kâni Vrana

Üye

Şvket Müftügil

Üye

Ahmet

H. Boyacıoğlu