AYM Norm Denetimi E.1975/41 K.1975/43

3. Ağır Ceza Mahkemesi.

İTİRAZIN KONUSU

Resmi Gazetenin 18.5.1974 günlü, 14890 mükerrer sayılı nüshasında yayımlanan 15.5.1974 günlü, 1803 sayılı “Cumhuriyetin 50 nci Yılı Nedeniyle Bazı Suç ve Cezaların Affı” hakkındaki Kanun” un 3.maddesinin iptali istemidir.

I- OLAY

Yurda kaçak olarak sokulmuş otuzbin lira değerindeki otomobili başkasına satmaya teşebbüs etmek suretiyle işledikleri ileri sürülen toplu kaçakçılık suçundan dolayı sanıklar hakkında açılan kamu davasında uygulanacak olan 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunun yer aldığı 1803 sayılı Yasanın 3. maddesinin, Anayasanın 92. maddesinin beşinci fıkrası ile saptanan yöntemlere uyulmadan yasalaştırıldığı Cumhuriyet Savcılığınca ileri sürülmüş, bu iddia Mahkemece ciddi bulunarak iptali için Anayasanın değişik 151. ve 22.4.1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 27. maddeleri uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.

II. İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi, İçtüzüğü’nün 15. maddesi gereğince 11.3.1975 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, aşağıdaki sorunlar üzerinde durulmuştur:

1- Anayasa Mahkemesinin itirazı incelemeye görevli ve yetkili olup olmadığı:

Suç ve cezaların affı hakkındaki yasama belgelerinin Anayasaya uygunluk denetimine bağlı olduğu, daha önce Mahkememizce verilen ve Resmi Gazetenin 21.1.1975 günlü, 15125 sayılı nüshasında yayımlanan 28.11.1974 günlü, Esas: 1974/34, Karar: 1974/50 sayılı kararda gerekçeleriyle birlikte açıklanmıştır.

Orada da benimsendiği üzere, bir kuralı itiraz konusu yapılan 15.5.1974 günlü, 1803 sayılı Yasa, Anayasanın değişik 147. maddesindeki “kanun” deyiminin kapsamına girmektedir. Öbür yönden, Anayasanın, Anayasaya uygunluk denetimi dışında bıraktığı yasalardan değildir. Şu duruma göre, itiraz yoluyla gelen bu işe bakmanın Anayasa Mahkemesi’nin görevi içinde bulunduğu ortadadır.

Bu görüşe Şahap Arıç katılmamıştır.

2- İncelemenin sınırlandırılması:

Mahkemenin bakmakta olduğu davada sanıklar hakkında uygulanması istenen 1918 sayılı Kanunun değişik 27. maddesi 15.5.1974 günlü, 1803 sayılı Kanunun itiraz konusu yapılan 3. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına girdiğine ve Mahkeme de bu fıkradaki kuralın 1918 sayılı Kanunun değişik 27. maddesi yönünden Anayasaya aykırılığını ileri sürdüğüne göre, mahkemenin görmekte olduğu davada uygulanacak kanun kuralı olması nedeniyle, Anayasa Mahkemesi işin esasını, 3. maddenin ikinci fıkrasının 1918 sayılı Kanunun değişik 27. maddesi ile sınırlı olarak inceleyebilir.

Nihat O.Akçakayalıoğlu, uygulanacak kanun hükmü olması nedeniyle esasın 3. maddenin ikinci fıkrasının tümü yönünden incelenmesi gerektiği düşüncesiyle bu görüşe katılmamıştır.

3- İtiraz konusu kuralın daha önce iptal edilmiş olması:

İtirazın yöneltildiği 1803 sayılı Kanunun 3. Maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralın 1918 sayılı Kanunun 27. ve 33. maddeleri yönünden iptaline 28.1.1975 gününde Esas: 1974/48, Karar:1975/10 sayıyle karar verildiğinden, bu konuda yeniden karar verilmesine yer kalmamıştır.

KARŞIOY YAZISI

Görev sorununa ilişkin karşıoy:

İlk inceleme evresinde 1803 sayılı Af Kanuna ait Anayasaya aykırılık itirazının incelenmesinin Anayasa Mahkemesinin görevi içinde olmadığı ileri sürülmüş ise de bu itiraz Anayasa Mahkemesince çoğunlukla reddedilmiştir.

İtirazın konusu 1803 sayılı Af Kanunun bir maddesine ilişkindir.

Anayasamızda yasama meclislerinin af yetkisinin Kanun niteliğinde olmayıp karar

niteliğinde olduğu açıklanmıştır. (Anayasa M.64). Bu iki mefhumun hukuki

sonuçları çok farklıdır. Zira, Anayasa, kanunları Anayasaya uygunluk denetimine

tabi tuttuğu halde kararları bu denetime tabi tutmamış; ancak bu denetime tabi

tutmak istemediği kanun maddelerini ve bu denetime tabi tutmak istediği

kararları Anayasa’nın çeşitli maddelerinde göstermiştir. (Anayasa m.65,81 de

olduğu gibi). Bu nedenledir ki Anayasa’nın 64. maddesinde karar şeklinde

kullanacağı açıklanan af yetkisi, Anayasada istisnai bir hüküm bulunmadığından

Kanun şeklinde tasarruf edilemez. Aksi görüşün kabulü, yasama meclisinin

takdirine bırakılmış olan af yetkisi Anayasa Mahkemesinin takdirine verilmiş

olur. Kanun yapma prosedürüne uymak mecburiyeti varsa o prosedüre riayet

edilir, fakat bu af tasarrufu, sırf bu sebeple kanun niteliği almaz. Zira, af

yetkisinin karar niteliği bir anayasal niteliktir. Anayasada bu hususta

istisnai bir hüküm olmadıkça bu nitelik değişmiş kabul edilemez. Anayasada karar

şeklinde kullanılacağı gösterilen bir yetkinin evvelden beri kanun şeklinde

kullanılmış olması da neticeyi değiştirmez.

Açıklanan nedenlerle itirazın incelenmesi Anayasa Mahkemesi’nin görevi dışında kaldığından bu itirazın tetkikini Anayasa Mahkemesi’nin görevi içinde kabul eden karara karşıyım.

Üye

Adil ESMER

Üye

Nihat

O.AKÇAKAYALIOĞLU

Üye

Ahmet

H.BOYACIOĞLU

Üye

Şahap

ARIÇ