AYM Norm Denetimi E.1977/13 K.1977/135

Mahkemesi Daireler Kurulu.

İTİRAZIN KONUSU

27.7.1967 günlü, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 41. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasanın 105. maddesinin ikinci fıkrasına; aynı kanunun 7.7.1971 günlü, 1424 sayılı yasa ile değişik 49. maddesinin (a) ve (b) bentlerinin Anayasanın 12. maddesi ile 105. maddesinin ikinci fıkrasına; değişik 54. maddesinin Anayasanın 12. maddesi ile 58. maddesinin ikinci fıkrasına; ve 1424 sayılı yasa ile eklenen ek geçici 14. maddesinin (a) bendinin de Anayasanın 12. maddesi ile 105. maddesinin ikinci fıkrasına; aykırı oldukları mahkemece ileri sürülerek iptalleri istenilmiştir.

I-OLAY

30.8.1970 nasıpli Tümgenerâl olan davacı, 30.8.1974 tarihinde

rütbesine mahsus bekleme süresini tamamlamış ve yükselme koşullarını taşıdığı

için de bu tarihte bir üst rütbeye yükselme sırasına girmiştir. Ancak, 926

sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 47.,49.ve 54. maddeleri ile

subay sicil yönetmeliğinin 41-47. maddelerine göre Yüksek Askeri Şuraca yapılan

yeterlik sıralamasında, kendi sınıfında değil Kara Kuvvetlerinde terfi sırasına

gelen Tümgenerallerle birlikte ve onlar gibi değerlendirmeye tabi

tutulduğundan, Kara Kuvvetlerinin (J.dahil) 1974 yılı Korgenerâl kontenjanı

olan 5 generâl arasına girememiştir. Böylece, bekleme süresi sonunda terfi

ettirilmeyip 926 sayılı yasanın 49/f maddesi uyarınca emekliye sevk edilmiştir.

Davacı, bu idari işlemin iptali için Askeri Yüksek İdare Mahkemesine dava açmıştır. Davaya bakmakta olan mahkeme de, uygulayacağı kanunun yukarıda belirtilen hükümlerini Anayasaya aykırı görerek itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.

II-İTİRAZDA BULUNAN MAHKEMENİN GEREKÇESİ

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 12 Kasım 1976 günlü, 1975/16 esas sayılı, Anayasa Mahkemesine başvurma kararının gerekçesi şöyledir:

“1706 sayılı “Jandarma Kanununun” 1 inci maddesinde

T.C.jandarmasının “Umumi Emniyet ve Asayişi korumaya, Kanun ve Nizamlar

Hükümlerinin icrasını temine ve bunlara müstenit hükümet emirlerini ifaya

memur, müsallâh ve askeri bir inzibat kuvvetidir.” biçiminde tanımı yapıldıktan

sonra, yine aynı Kanunun 2 nci maddesinde de fonksiyonel bakımından jandarmanın

görev ve hizmet itibariyle İçişleri Bakanlığına, askeri eğitim ve öğretim

konularında Genelkurmay Başkanlığına, silâh ve mühimmatı ile seferberlik ve

seferde silâhlı kuvvetler emrine gireceklerin aylık, yedirme, giydirilme,

donatım ve tüm giderleri yönünden Silahlı Kuvvetlerdekinin tıpkısı olmak üzere

Milli Savunma Bakanlığına bağlı olacağı ve yine 9 uncu maddesinde de “Jandarma

Kuruluşlarının mülki teşkilata dahil olduğu, kardolarının tesbit ve tevziinin

dahiliye vekâletince yapılacağı” açıkça gösterilmiştir.

211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 1 nci

maddesinde, Jandarmanın Türk Silâhlı Kuvvetlerini oluşturan Kuvvetlerden biri

olan Kara Kuvvetlerinin içinde gösterilmesi, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri

Personel Kanunun subay sınıfını belirleyen 21 nci maddesinin Kara Kuvvetlerine

ilişkin (a) fıkrasının (1) sayılı bendinde muharip sınıftan sayılması, 1706

sayılı Jandarma Kanununa göre o’nun “müsellâh ve askeri bir inzibat kuvveti”

oluşu, askeri talim ve terbiye hususlarında Genelkurmay Başkanlığına, silah ve

mühimmatı ile seferberlik ve seferde Silahlı Kuvvetler emrine gireceklerin

aylık, yedirilme, giydirilme ve donatım giderleri yönünden Milli Savunma

Bakanlığına bağlı bulunuşu, disiplin ve özlük işlerinde ve bazı istisnalar

dışında askeri nizama tabi tutuluşu, Jandarma Genel Komutanının, Kolordu veya

Ordu Komutanlarının sıfat ve yetkilerini taşıması, bu kuruluşun askeri niteliği

gösteren birer kanıt sayılabilirse de; bütün bunlar, her halukarda ve mutlaka

jandarmanın askeri bir kuruluş şeklinde nitelendirilmesini gerektirmez. Zira

jandarmanın askerlik yönünden daha ağır basan ve ondan daha önemli bir yönü,

başka bir deyimle güvenlik ve asayişi korumak, kanun ve nizam hükümlerinin

yerine getirilmesini sağlamak ve bunlara dayanan hükümet buyruklarına uymak

ödevleri de vardır. Bu ödevlerin neler olduğu 1706 sayılı Kanunda birer birer

sayılmış, jandarmanın gerçek yeri, sıfat ve görevleri belirtilmiştir. Bu

kanunun ilgili maddelerine göre T.C.Jandarması Genel güvenlik ve asayişi

korumak, Kanun ve Nizamlar hükümlerini ve ayrıca bunlara dayanan hükümet

emirlerini yerine getirmekle yükümlü bir inzibat kuvvetidir.” Jandarmanın görev

ve hizmet yönünden mercii İçişleri Bakanlığındır. Güvenlik ve asayiş işleriyle

öteki bütün işlemlerde İçişleri Bakanlığına bağlıdır.” “Kadroların tertip ve

tevzii İçişleri Bakanlığınca yapılır. Jandarma Subayları, ödevlerinin yerine

getirilmesine ilişkin görevlerinden dolayı o yerin en büyük mülkiye memurunun

emri altındadırlar.” “Jandarma Subaylarının terfileri jandarma birliklerindeki

hizmetlerinden alacakları üst rütbeye onanmış mesleki sicillerle birlikte mülki

amirler tarafından verilmiş siciller üzerine İçişleri Bakanlığınca düzenlenecek

terfi defteri gereğince yapılır.” “jandarma Subaylarının Harp Okulundan

çıktıktan ve temel kursunu gördükten sonraki idari, adli ve askeri bakımdan

yetiştirilmeleri İçişleri Bakanlığınca açılacak kurslar ile ve icabından

ordunun açılmış kurslarından istifade ettirilmek suretiyle temin olunur” vesaire….

3201 sayılı Emniyet Teşkilâtı Kanununun 1 inci maddesinde: Bütün yurtta iç güvenlik ve asayişin sağlanmasından İçişleri Bakanlığının sorumlu olduğu Bakanın bu görevi Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığı aracılığı ile yürüteceği belirtilmekte ve ayrıca 6815 sayılı Kanunla sınır, kıyı ve kara sularının korunması ve güvenliği ile Gümrük Bölgelerinde kaçakçılığın men, takip ve tahkiki görevleri de Jandarmaya verilmiş bulunmaktadır. Görüldüğü üzere ne jandarma teşkilatının özel kanun ve nizamlarında, ne de Türk Silâhlı Kuvvetlerinin diğer kanunlarında Jandarma Genel Komutanlığının Kara Kuvvetleri Komutanlığına bağlı ya da onun bünyesinde bulunduğuna işaret eden bir hüküm yoktur.

İşte Jandarmanın gördüğü bu kamu hizmetlerinin özelliklerinden ve

değişik oluşlarındandır ki, bu kuruluş için Silâhlı Kuvvetler Personelinin tabi

oldukları yasalardan başka özel yasala ihtiyaç duyulmuş, terfi vesair özlük

hakları konusunda özel düzenlemelere gidilmiştir. Bu itibarla 211 sayılı Türk

Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunun 1 inci maddesi ve 926 sayılı Kanunun 49. maddesi

hükmüne göre Jandarma Genel Komutanlığı Türk Silâhlı Kuvvetlerinin ayrılmaz bir

parçası olmakla birlikte, görev, bağlılık, teşkilât, konuş ve özlük işlemleri

yönünden diğer kuvvetlere nazaran ayrı özellikler taşıdığından sözü edilen

maddenin (Kara, jandarma dahil) ifadesini çok geniş anlamda yorumlamak,

Jandarma Genel Komutanlığını Kara Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde mütalâa

etmek mümkün değildir.

926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 34 ncü maddesi “Subaylığa nasıp ve rütbe terfileri, ilgili Kuvvet Komutanlarının (Jandarma Subayları için Jandarma Genel Komutanlığının) teklifi ve Genelkurmay Başkanının lüzum göstermesi üzerine Milli Savunma Bakanının (Jandarma Subayları için İçişleri Bakanı) ile Başbakanın imzalayacağı ve Cumhurbaşkanının onaylayacağı kararname ile yapılır.” hükmünü koymuştur. Buna göre jandarma Subaylarının nasıp ve terfilerinde işlem yetkisi 1706 sayılı Jandarma Kanunun hükümlerine sadık kalınarak Jandarma Genel Komutanlığı ile İçişleri Bakanlığına bırakılmıştır.

926 sayılı Kanunun 38 nci maddesi yükselme sırasına girmiş bulunan

subayların sicil notu ortalamalarının tesbitinden sonra kendi sınıfları

içerisinde yeterlik sıralamasına tabi tutulacaklarını, Kurmay subayların ise

sınıflarına bakılmaksızın kendi aralarında sıralanacaklarını hükme bağlarken

sınıf esasından hareketle jandarmayı diğer sınıf subaylarından ayrı tutmuş ve

fakat kurmay subaylarda (pilot ve hava yer kurmayları hariç) böyle bir ayırıma

lüzum görmemiştir. Bu husus jandarma albayları ile jandarma kurmay albayları

arasında kurmaylar aleyhine bir eşitsizlik yarattığı gibi, Kara Kuvvetlerinin

kurmay albayları ile Jandarma kurmay albayları arasında da jandarma aleyhine

ayrıca, bir eşitsizliğe neden olmaktadır. Filhakika komutanlık sevk ve idare

niteliğini hedef alan kurmay sınıfında, amaç, kapsam ve temel ilke yönünden

artık sınıf ayırımının düşünülemiyeceğini ileri sürebilirse de, aynı akademik

bilgi ve statüye sahip olsalar dahi, nasıplaından sonraki kurs, eğitim,

öğrenim, görev alanı ve yönetimler değişik biçimlerde düzenlenen jandarmanın

kurmay albaylarını savaşa hazırlayan eğitim ve öğrenimini tamamen bu alana

yöneltmiş ve yoğunlaştırmış bulunan Silâhlı Kuvvetlerin öteki kurmay albayları

ile askeri, mesleki, zihni kıfayet ve üst rütbeye liyakat açısından

mukayesesinin de eşitlik ilkesine aykırı düşeceği şüphesizdir. Bu eşitsizlik

jandarma generalleri için de varittir.

926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 41 nci

maddesi kara, deniz, hava hareketlerine, Jandarma Genel Komutanlığına ait subay

kadrolarının her yılın 30 Ağustos tarihine kadar rütbe sınıf (varsa branşı) da

belirtilerek Genelkurmay Başkanlığınca hizmet ihtiyacına göre tesbit

edileceğini, ilgili Kuvvet ve Jandarma Genel Komutanlığına bildireceğini

öngörmektedir. Halbuki 3201 sayılı kanun, memleketin Umumi emniyet ve asayişi

işlerini Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığı vasıtasıyla

yürütülmesi ödevini İçişleri Bakanlığına vermiştir. Her Bakanlık yerine

getirilmesi kendilerine mevdu, kamu hizmetlerini aksatmadan yürütebilmek için

muhtaç olduğu personelin adet, nitelik maaş ve hizmetlerini belirleyen, diğer

bir ifade ile kadrolarının tertip ve tanzimi hak ve yetkisine sahip kılınması

gerekir. Anayasamız Bakanları kendi çalışma alanlarından dolayı birinci

öncelikli sorumlu tutulmuştur. Bu sorumluluğun doğal ve hukuki sonucu olarak

kendi hizmet kadrolarının ayarlanmasında, o Bakanlığın yetkili kılınması

esastır. İçişleri Bakanlığının Jandarma subay kadrolarının hiç bir hizmet ve

sorumluluk bağlantısı bulunmayan Genelkurmay Başkanlığınca saptanması davacının

hukukunu etkileyen ve Anayasanın 105 nci maddesi ile çelişen bir yetkidir.

926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunun 49 ncu maddesinin (a) bendinde “Silâhlı Kuvvetlerde (Jandarma Genel Komutanlığı dahil) generâl ve âmiral kadroları Silâhlı Kuvvetlerin hizmet ihtiyacına göre Genelkurmay Başkanlığınca tespit olunur. Ancak kadro ile tespit edilecek generâl ve âmiral toplamı sınıf mevcudu esas alınmaksızın muvazzaf subay mevcudunun %1 ni geçemez.

%1 oranına göre tespit edilecek generâl ve âmiral miktarı, tespit tarihinden itibaren her kuvvetin muvazzaf subay mevcudunda %6 dan fazla bir artma ve eksilme olmadıkça değiştirilemez. %6 dan fazla bir artma ve eksilme olduğu takdirde bu miktar %6 kabul edilerek gerekli değişiklik yapılır…

Kuvvet Komutanlarınca ve Jandarma Genel Komutanlığınca ancak teşkilât değişikliği ve hizmet zaruretleri dolayısı ile bu kadrolarda değişiklik teklif olunabilir.) denilmekte ve aynı maddenin (b) bendinde (a) bendine göre saptanan generâl ve âmiral mevcutlarının muhtelif rütbelere dağılış oranları üç kuvvet (jandarma dahil) için aşağıdaki cetvelde gösterilmiştir. Kadrolar bu oranları aşamayacak şekilde saptanır.” hükmü yer almış bulunmaktadır.

K.K.K.(J.dahil) Dz.K.K. Hv.K.K.

Rütbeler % % %

Orgenerâl 5,2 7 4

Oramirâl

Korgenarâl 13,3 13 16

Koramirâl

Tümgenerâl 28,2 27 24

Tümamirâl

Tuğgenerâl 53,3 53 56

Tuğamiral

Görülüyor ki maddenin açık metninde Jandarma Genel Komutanlığı subay mevcudunun %6 dan fazla artması veya hizmet zaruretleri ve teşkilât değişiklikleri dolayısı ile generâl kadrolarının çoğaltılması konusunda diğer Kuvvetleri gibi mütalaa edildiği halde, (b) bendinde generâl ve âmiral kadrolarının muhtelif rütbelere dağılışında Kara Kuvvetlerine dahil edilmek suretiyle onun içinde eritilmiş olmaktadır. Uygulamada, bu maddenin alınan yetkiye dayanılarak jandarmanın kontenjanı Kara Kuvvetlerine doğru kaydırılmakta ve binnetice diğer kuvvetlere arasındaki eşitlik dengesi bozulmaktadır.

1706 sayılı Jandarma Kanununun 6,7,11,21,22,23,24 üncü maddelerine

göre ihtiyaç vukuunda Silâhlı Kuvvetlerden jandarmaya subay ve general

verilmesi mümkün olduğu halde, jandarma subay ve generâllerinin Silahlı

Kuvvetlerde istihdamına cevaz verilmemiştir. Şu halde generâl ya da albaylar

arasında yapılacak değerlendirmede, jandarma generâl ve albayları yeterlik

sıralamasında diğerlerine nazaran önsırayı alsalar bile Silâhlı Kuvvetlerin

ihtiyacını ihmal ile jandarma generâllerine daha üst rütbelere ve albaylarını

da generâlliğe terfi ettirmeye imkân yoktur. Jandarmanın sözü edilen madde ile

Kara Kuvvetlerinin içinde gösterilmesi Kara Kuvvetleri lehine ve fakat jandarma

aleyhine eşitsizlik yaratmaktadır.

926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 54 ncü maddesine göre, albayların generâlliğe, mevcut generâllerin üst rütbeye terfileri için sadece sicil notu ortalaması yeterli değildir. Ayrıca, subay sicil yönetmeliğinin 43 ve 44 üncü maddeleri uyarınca Yüksek Askeri Şuraya dahil bulunan Genelkurmay Başkanının 1-150, ilgili Kuvvet Komutanının 1-125 diğer şura üyelerinin 1-100 arasında değişen ve takdire bağlı bulunan değerlendirmede notları ortalamasının da sicil notu ortalamasının ilavesi gerekir.

Yüksek Askeri Şuranın değerlendirmesinde askeri ihtiyaçların

öncelik alacağı, değerlendirmeye bu açıdan bakılacağı, ve hatta bakılmakta

olduğu kuşkusuzdur. Normal bir ümitle idarenin daimi kadrolarına giren bir kamu

personelinin kendi statüsü içinde en yüksek mertebeye çıkma isteği en doğal

hakkıdır. Anayasamızın 12 nci maddesinde herkesin Kanun önünde eşit olacağı,

hiçbir kimseye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınmayacağı hükme

bağlanırken, 58 nci maddesinin 2 nci fıkrasında da hizmete alınmada ödevin

gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım yapılamayacağı açıklanmıştır. Bu

hükmün karşıt kavramından ödevin gerektirdiği niteliklere sahip olanların o

niteliklere sahip olmayanlara tercih edilecekleri, mukayeselerinin ise ancak

kendi aralarında yapılacağı anlamı çıkar. Aksi yönde tesis edilecek işlemler ve

bu işlemlere dayanak olan yasalar Anayasanın sözü edien 12 ve 58 nci

maddelerine aykırı düşer.

Yüksek Askeri Şuranın kuruluş ve görevleri hakkındaki 1612 sayılı

Kanun, Jandarma Genel Komutanını Şuranın asıl üyeleri arasında göstermemiştir.

Ancak Jandarma Genel Komutanlığı ile ilgili konularda Jandarma Genel Komutanının

da Şuranın bir üyesi olacağı belirtilmiştir. Jandarma Genel Komutanı Yüksek

Askeri Şura üyelerinden birinin yerine kaim olmadığına göre jandarma

generallerinin değerlendirme notu ortalaması diğer generâllerinin değerlendirme

notu ortalamasından düşük olacaktır. Örneğin: Genelkurmay Başkanı Kuvvet

Komutanı dahil Yüksek Askeri Şura Üyelerinin 10 kişi olduğunu varsayalım.

Hepsinin de en yüksek notu verdiktiklerini kabul edelim. Bu takdirde

jandarmanın dışında kalan generallerin değerlendirme notu ortalaması

150+125+100+100+100+100+100+100+100+100-1075/10=107,5. Jandarma generallerinin

değerlendirme notu ortalaması da

150+125+100+100+100+100+100+100+100+100-1075/11=106,81 olacaktır ki bu da ayrı

bir eşitsizlik yaratmakta ve dolayısı ile 926 sayılı Kanunun 54 ncü maddesinin

Anayasanın 12 nci maddesine aykırılığını kanıtlamaktadır.

SONUÇ

Uyuşmazlığın çözümünde 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri

Personel Kanununun birbirini tamamlayan ve davanın kaderini tayin edecek

bulunan 34,38,41,49,54 ncü maddelerinden 41 nci maddesinin 2 nci fıkrası

Anayasanın 105 nci maddesinin 2 nci fıkrasına, 49 uncu maddesinin (a) bendi (b)

bendi ile Ek Geici 14 ncu maddenin (a) bendi Anayasanın 12 ve 105 nci

maddesinin 2 nci fıkrasına, 54. maddesi Anayasanın 12 ve 58 nci maddesinin 2

nci fıkrasına aykırı görüldüğünden bu hususta bir karar verilmek üzere,

Anayasanı 151/1 ve 44 sayılı Kanunun 27. maddeleri gereğince re’sen konunun

Anayasa Mahkemesine götürülmesine, Anayasa Mahkemesinden bu konuda bir karar

gelinceye kadar dosyanın geri bırakılmasına, Dz. Hâk. Alb. Turgut Alkan ile Hâk.Alb.Mustafa

Çopur’un muhalif oylarına karşı 12 Kasım 1976 günü oyçokluğu ile karar veridi.”

III-YASA METİNLERİ

1- İtiraz konusu yasa kuralları :

27.7.1967 günlü, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun Mahkemece Anayasaya aykırılığı ileri sürülen maddelerinin itirazla ilgili hükümleri aşağıdadır:

Madde 41- (Değişik: 1923-3.7.1975) Subay kadroları aşağıdaki esaslara göre tesbit olunur:

Kara, Deniz, Hava Kuvvetlerine ve Jandarma Genel Komutanlığına ait kadrolar, her yılın 30 Ağustos tarihine kadar rütbe sınıf (varsa branşı) belirtilerek Genel Kurmay Başkanlığınca hizmet ihtiyacına göre tesbit edilir ve ilgili Kuvvete ve Jandarma Genel Komutanlığına bildirilir.

Madde 49- Generâl ve âmiral miktarları aşağıdaki esaslara göre tesbit olunur:

a) (Değişik: 1424-7.7.1971) Silahlı Kuvvetlerde (J.Gen.K.lığı dahil) generâl ve âmiral kadroları, Silahlı Kuvvetlerin hizmet ihtiyacına göre Genelkurmay Başkanlığınca tesbit olunur. Ancak kadro ile tesbit edilecek generâl ve âmiral toplamı sınıf mevcudu esas alınmaksızın barışta muvazzaf subay mevcudunun %1’ini geçemez.

Yüzde bir oranına göre tespit edilecek generâl-âmiral miktarı tespit tarihinden itibaren her kuvvetin muvazzaf subay mevcudunda %6’dan fazla bir artma veya eksilme olmadıkça değiştirilemez %6’dan fazla bir artma ve eksilme olduğu takdirde bu miktar %6 kabul edilerek gerekli değişiklik yapılır.

Kadrolarda gösterilen sınıf, rütbe ve miktarlar aşılamaz. Herhangi bir sebeple boşalan generâl-âmiral kadroları müteakip 30 Ağustostan önce doldurulamaz.

Kuvvet komutanlıklarınca ve Jandarma Genel Komutanlığınca ancak teşkilat değişikliği ve hizmet zaruretleri dolayısiyle bu kadrolarda değişiklik teklif olunabilir.

Bu teklifler, Yüksek Askeri Şurasının mütalâası alınmak suretiyle Genelkurmay Başkanlığınca sonuçlandırılır.

(Ek:1923-3.7.1975) Ancak; 41 nci madde esaslarına göre o yıl için

hizmet ihtiyacı esas alınmak üzere saptanmış generâl ve âmiral kadrolarında

hizmet yılı içinde ölüm ve emeklilik nedenleriyle boşalacak veya yeni teşkil

sebebiyle açılacak olan kadro görev yerlerinde görevlendirilmek amaciyle

tuğgenerâl-tuğâmiral ile tümgenerâl-tümamirâl, korgeneral-koramiral

rütbelerinde olmak ve %1 oran dışında tutulmak üzere, ihtiyaç halinde

Genelkurmay Başkanı tarafından gösterilecek lüzüm üzerine, 54 üncü madde

esaslarına göre 5 general-âmiral fazladan terfi ettirilebilir. Bunlar boşalacak

zorunlu görevlere devredilmek üzere Genelkurmay Teftiş Kurulundaki genel

müfettişliklere atanırlar. Şu kadar ki, barışta genel müfettişlik kadrolarına

verilen tuğgenerâl-Tuğamiral ile Tümgenerâl-Tümamiral ve Korgeneral- Koramiral

toplam miktarı hiçbir zaman 5’i geçemez.

b) (Değişik: 1923-3.7.1975) (a) bendine göre saptanan generâl ve âmiral mevcutlarının muhtelif rütbelere dağılış oranları üç kuvvet (Jandarma dahil) için aşağıdaki cetvelde gösterilmiştir. Kadrolar bu oranları aşmayacak şekilde saptanır.

K.K.K.(J.dahil) Dz.K.K. Hv.K.K.

Rütbeler % % %

Orgenerâl 5,2 7 4

Oramirâl

Korgenarâl 13,3 13 16

Koramirâl

Tümgenerâl 28,2 27 24

Tümamirâl

Tuğgenerâl 53,3 53 56

Tuğamiral

Madde 54- (Değişik 1424-7.7.1971) Yüksek Askeri Şura, kuvvetlerden

ve J.Gn.K.lığından 38 nci madde (b) bendi gereğince gönderilen albaylar ile

terfi sırasındaki generâl ve âmirallerin şahsi dosyalarını ve rütbedeki sicil

belgelerini (Albayların teğmenlikten itibaren, generâl ve âmirallerin generâllik

ve âmirallik rütbelerindeki sicil belgelerini) inceleyerek Subay Sicil

Yönetmeliğinde gösterilen esaslara göre değerlendirme notu verir. Sicil notu

ortalaması ile değerlendirme notu toplamı yeterlik notu olarak tespit edilir ve

en üstün yeterlik notu alanlardan başlamak üzere bir yeterlik sıralaması

yapılır. Yeterlik notu en yüksek olanlardan itibaren kadro ihtiyacı kadar

albay, generâl ve âmiral bir üst rütbeye terfi ettirilir.

(Değişik: 1923-3.7.1975) Ancak, bir üst rütbeye yükselecek tümgeneral-Tümamiral ile Korgeneral-Koramiral sayısı, yükselecekleri rütbenin 1 inci yıl kontenjanına eşit veya az ise, bunların üst rütbeye yükseltilme durumları Yüksek Askeri Şura üyelerinin üçte ikisinin kabulüne bağlıdır.

(Ek: 1923-3.7.1975) Savaş hali ilânından itibaren bu kanunda öngörülen Yüksek Askeri Şuraya ait görev ve yetkiler Genelkurmay Başkanına intikal eder.

EK GEÇİCİ MADDE 14- (Ek: 1424-7.7.1971) Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Türk Silâhlı Kuvvetlerinde mevcut generâl ve âmiral miktarı, 30.8.1971 tarihinden 30.8.1974 tarihine kadar %1,2 oranına, sonraki 4 yılda 49 uncu maddede belirtilen %1 oranına aşağıda gösterilen esaslar içerisinde indirilir.

a) 30.8.1971 tarihinden 30.8.1974 tarihine kadar uygulanacak %1,2 oranına göre tespit edilen generâl ve âmiral mevcutlarının muhtelif rütbelere dağılış oranları, 3 kuvvet (Jandarma dahil) için, aşağıdaki cetvelde gösterilmiştir.

K.K.K.(J.dahil) Dz.K.K. Hv.K.K.

Rütbeler % % %

Orgenerâl- Oramirâl 6 7 7

Korgenarâl- Koramirâl 12,5 13 13

Tümgenerâl- Tümamirâl 25 26 27

Tuğgenerâl- Tuğamiral 56,5 54 53

2- Dayanılan Anayasa Kuralları :

Madde 127- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Madde 58.- Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.

Hizmete alınmada, ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırımı gözetilemez.

Madde 105.- Başbakan, Bakanlar Kurulunun başkanı olarak, Bakanlıklar arasında işbirliğini sağlar ve Hükümetin genel siyasetinin yürütülmesini gözetir. Bakanlar Kurulu, bu siyasetin yürütülmesinden birlikte sorumludur.

Her Bakan, kendi yetkisi içindeki işlerden ve emri altındaki eylem ve işlemlerinden ayrıca sorumludur.

Bakanlar, dokunulmazlık ve yasaklamalar bakımından Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleriyle aynı durumdadır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesinin İçtüzüğün 15. maddesi uyarınca Kani Vrana, Şevket Müftügil, Ahmet Akar, Ziya Önel, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Şekip Çopuroğlu, Fahrettin Uluç, Muhittin Gürün, Lütfi Ömerbaş, Ahmet Erdoğdu, Hasan Gürsel, Adil Esmer, Nihat O.Akçakayalıoğlu ve Ahmet H.Boyacıoğlu’nun katılmalarıyle 24.3.1977 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında aşağıdaki konular üzerinde durulmuştur.

Bir davaya bakmakta olan mahkeme, ancak o davada uygulayacağı kanun hükümlerinin Anayasaya aykırılığını ileri sürerek Anayasa Mahkemesinden iptallerini isteyebilir. İtiraz konusu yasa kuralları önce bu açıdan incelenmelidir.

1- 926 sayılı yasa, Türk Silâhlı Kuvvetleri mensuplarının yetiştirilmelerini, sınıflandırılmalarını, görev ve yükümlülüklerini, yükselme ve ödüllendirilmeleriyle her türlü özlük haklarını düzenlemek amacıyla çıkarılmıştır. (Madde: 2). Bu nedenle, Yasanın itiraz konusu yapılan hükümleri Türk Silâhlı Kuvvetlerine mensup generâllerin ve âmirallerin tümünü içermektedir. Başka bir deyişle bu hükümler, her kuvvetten generâl ve âmirallerin terfilerine ve terfi edemeyenlerin kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevkedilmelerine ilişkin bulunmaktadır.

Yüksek Askeri Şura tarafından saptanan değerlendirmeye göre yapılan yeterlik sıralamasında ilk 5 generâl arasında yeralmadığı için terfi ettirilmeyen ve kadrosuzluktan emekliye ayrılan davacı Tümgenerâl ise Jandarma Genel Komutanlığına mensup ve jandarma sınıfından olduğundan, 926 sayılı yasanın davada uygulanma durumunda olan hükümlerinin jandarma sınıfındaki generâllerle sınırlı olarak incelenmeleri gerekir.

2- Sözü edilen yasanın itiraz konusu 41. maddesinin ikinci fıkrası

hükmü; Kara, Deniz, Hava Kuvvetlerine ve Jandarma Genel Komutanlığına ait subay

kadrolarının her yılın 30 Ağustos (Dava konusu Uyuşmazlığın doğduğu 30.8.1974

tarihinde yürürlükte olan maddede bu tarih 31 Ağustos olarak yeralmıştır.)

tarihine kadar rütbe, sınıf (Varsa branşı) belirtilerek, Genelkurmay

Başkanlığınca hizmet ihtiyacına göre saptanacağına ilişkindir. Yani, Türk Silâhlı

Kuvvetlerine mensup tüm subay kadrolarının saptanmasında Genelkurmay

Başkanlığına yetki veren genel bir hükümdür. Oysa Genelkurmay Başkanlığının, generâl

ve âmiral kadrolarını belli koşullar içinde saptama yetkisi özel bir hüküm

olarak 49. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yeralmıştır. Dava da generâl

kadrolarının saptanmasına ilişkin bulunduğuna göre, değişik 41. maddenin ikinci

fıkrasının bu davada uygulanması olanağının bulunmadığı açıkça ortadadır. Bu hükme

ilişkin itiraz, mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddedilmelidir.

3- 926 sayılı yasanın 1424 sayılı yasa ile değişik 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine gelince:

Davacı jandarma Tümgenerali, 30.8.1974 tarihinde bir üst rütbeye yükselme sırasına gelerek değerlendirmeye tabi tutulmuş ve bu tarihte de kadro yokluğu nedeniyle emekliye sevk edilmiştir. Hakkında uygulanan idari işlemlerinin iptali için 6 kasım 1974 tarihli dilekçe ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmıştır.

Her idari uyuşmazlığın, doğduğu tarihte yürürlükte bulunan yasa

hükümlerinin uygulanması suretiyle çözümlenmesi, hukukun temel

kurallarındandır. Bakılmakta olan davanın konusu oluşturan uyuşmazlık 30.8.1974

tarihinde doğmuştur. Bu tarihte ise 926 sayılı kanunun 49. maddesinin (b) bendi

değil, ek geçici 14. maddenin (a) bendi hükmü yürürlükte bulunmaktadır. Çünkü

49. maddenin (b) bendi ile, generâl ve âmiral mevcutlarının çeşitli rütbelere

dağılış oranlarına, bendin cetvel bölümünde yerverilmiş; generâl ve âmiral

mevcutlarının saptanmasının da aynı maddenin (a) bendine göre yapılacağı

belirtilmiştir. (a) bendinde de, kadro ile saptanacak generâl ve âmiral toplamının

…. muvazzaf subay mevcudunun %1 ini geçemiyeceği hükmü yeralmıştır.

Ek geçici 14. maddenin birinci fıkrasında ve (a) bendinde ise, 30.8.1971 tarihinden 30.8.1974 tarihine kadar %1,2 oranının ve sonraki 4 yılda, yani 30.8.1975-30.8.1978 tarihleri arasında 49. maddede belirtilen %1 oranının uygulanacağı öngörülmüştür. Aynı maddenin ( c) bendi ile de buna ilişkin açıklayıcı hüküm getirilmiştir.

Görülüyorki 49. maddenin (b) bendi, ancak 30.8.1975-30.8.1978 tarihleri arasında uygulanacak kuralları içerir biçimde düzenlenmiştir. Bu nedenle de, 30.8.1971-30.8.1974 tarihleri arasında uygulanma olanağı yoktur.

Bu hükme yönelik itiraz da, hükmün bakılmakta olan davada uygulanma olanağı bulunmadığından, mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddedilmelidir.

Böylece, yapılan ilk inceleme sonunda davanın, Anayasanın ve

22.4.1962 günlü, 44 sayılı kanunun ilgili maddelerinde öngörülen kurallara

uyulmak suretiyle açıldığı ve dosyanın eksiği bulunmadığı saptandığından işin

esasının; 27.7.1967 günlü, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel

Kanununun davada uygulanma durumunda olan 49. maddesinin 1424 sayılı yasa ile

değişik a bendi ile aynı yasa ile değişik 54. maddesinin ve 926 sayılı kanuna

aynı yasa ile eklenen Ek geçici: 14. maddesinin a işaretli bendinin, jandarma

sınıfından olan generâllerle sınırlı olarak incelenmelerine, Kani Vrana, Şevket

Müftügil, Ahmet Akar, Abdullah Üner, Lütfi Ömerbaş, Ahmet Erdoğdu ve Adil

Esmer’in 54. maddenin uygulanacak hüküm olmadığı yolundaki görüşleriyle, Nihat

O.Akçakayalıoğlu’nun bir sınırlamaya gerek olmadığı ve ayrıca (Esasın

incelenmesinin aynı yasanın 41. maddesinin ikinci fıkrası ve 49. maddesinin b

bendi açısından da yapılması gerektiği) yolundaki görüşü ile ve oyçokluğuyla

24.3.1977 gününde karar verilmiştir.

V-ESASIN İNCELENMESİ

1- Sözlü açıklama:

Davanın esasını incelenmek üzere, Şevket Müftügil, Halit Zarbun, Ziya Önel, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Şekip Çopuroğlu, Fahrettin Uluç, Muhittin Gürün, Lütfi Ömerbaş, Ahmet Erdoğdu, Hasan Gürsel, Ahmet Salih Çebi, Adil Esmer, Nihat O.Akçakayalıoğlu ve Ahmet H.Boyacıoğlu’nun katılmalariyle toplanan Anayasa Mahkemesi, önce sözlü açıklama konusu üzerinde durmuştur. Yapılan görüşmeler sonunda:

Her ne kadar Askeri Yüksek İdare Mahkemesi daireler kurulunun gerekçeli kararında ve davalıların savunmalarında itiraz konulariyle ilgili görüşler açıklanmış ise de, konunun dahada açıklık kazanması bakımından sözlü açıklama yapılmasının yararlı olacağı kanısına varılmıştır.

Bu nedenle, 22.4.1962 günlü, 44 sayılı kanunun 29. maddesi uyarınca ilgililerin sözlü açıklamalarının dinlenmesine ve dava ile ilgili görülen İçişleri Bakanlığına, Milli Savunma Bakanlığına ve Genelkurmay Başkanlığına adı geçen kanunun 30. maddesi gereğince de çağrı kağıdı çıkarılmasına, Lütfi Ömerbaş ve Ahmet H.Boyacıoğlunun (Dosyada yeterli açıklama vardır. Bu nedenle sözlü açıklamaya gerek bulunmadığı) yolundaki karşıoylariyle ve oyçokluğuyle 11.10.1977 gününde karar verilmiştir.

Bu karar gereğince ilgililere usulünce çağrı kâğıdı gönderilmiş ve 15.11.1977 gününde İçişleri ve Milli Savunma Bakanlıkları ile Genelkurmay Başkanlığının temsilcileri tarafından yapılan sözlü açıklamalar dinlenmiştir.

2- İnceleme:

İtirazın esasına ilişkin rapor, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 12 Kasım 1976 günlü, 1975/16 esas sayılı gerekçeli kararı, sözlü açıklama tutanakları ile öteki kâğıtlar, iptali istenen kanun hükümleri, ilgili yasa ve Anayasa kuralları ve bunlarla ilgili gerekçeler ve yasama belgeleri okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A) 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Yasasının 1424 sayılı yasa ile değişik 49. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükmünün Anayasaya aykırılığı sorunu:

Anayasaya aykırılığı ileri sürülen bu hüküm ile Genelkurmay Başkanlığına Silâhlı Kuvvetlerde (J.Gn.k.lığı dahil) generâl ve âmiral kadrolarını Silâhlı Kuvvetlerin hizmet ihtiyacına göre ve belirli bir oranda saptama yetkisi verilmektedir. (a) Bendinin öteki fıkralarında da, her kuvvetin muvazzaf subay mevcudunda artmak, eksilme, değişiklik ve boşalma olması hallerinde, saptanan bu kadrolar hakkında yapılacak işlemler açıklanmakta ve yine Genelkurmay Başkanlığının bu konudaki yetkileri belirtilmektedir.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulu, bu bent hükmünün Anayasanın 12. maddesine ve 105. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğunu ileri sürerek iptalini istemektedir. (a) Bendinin iptali istemi, aynı mahkemenin 12 Kasım 1976 günlü, 1974/154 esas sayılı başvurma kararında da ileri sürülmüş ve yapılan görüşmeler sonunda, itiraz konusu hükmün Anayasaya aykırı olmadığına, bu hükme yönelen itirazın reddine karar verilmiştir.

Konuya ilişkin gerekçenin, 13.12.1977 günlü, Esas: 1977/11, Karar: 1977/133 sayılı Anayasa Mahkemesi kararında ayrıntılariyle açıklanmış bulunması nedeniyle, burada yinelenmesine gerek görülmemiştir.

Maddenin birinci fıkrasının (a) Bendine yönelen iptal istemi, Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararındaki aynı gerekçelerle reddedilmelidir.

B) 926 sayılı Yasanın 1424 sayılı yasa ile değişik 54. maddesinin Anayasaya aykırılığı sorunu:

Bu maddenin kapsadığı kurallar şunlardır:

Yüksek Askeri Şura, Kuvvet Komutanlıklarından ve Jandarma Genel Komutanlığından gönderilen, yükselme sırasındaki Generâl ve âmirallerin şahsi dosyalarını ve rütbelerine ilişkin sicil belgelerini inceliyecek; subay sicil yönetmeliğinde gösterilen esaslara göre değerlendirme notu verecek ve bundan sonra da, sicil notu ortalaması ile değerlendirme notu, yeterlik notu olarak saptanacak; en üstün yeterlik notu alanlardan başlanmak üzere bir yeterlik sıralaması yapılacak; yeterlik notu en yüksek olanlardan itibaren kadro ihtiyacı kadar generâl ve âmiral bir üst rütbeye yükseltilecektir.

İtiraz yoluna başvuran mahkeme, bu madde ile getirilen hükmün Anayasanın 12. maddesindeki ve 58. maddesinin ikinci fıkrasındaki kurallara aykırılığını iddia etmektedir.

Sözkonusu madde hükmünün iptali, aynı mahkemenin yukarıda belirtilen kararında da istenilmiş ve yapılan görüşmeler sonunda hüküm, Anayasaya aykırı görülmediğinden, itirazın reddine karar verilmiştir.

Ayrıntılı gerekçeler, yukarıda (A) bölümünde değinilen Anayasa Mahkemesi kararında açıklanmış olduğundan, bu maddeye yönelik itirazın da aynı gerekçelerle reddine karar verilmelidir.

C) 926 Sayılı Yasanın yine 1424 sayılı yasa ile değişik Ek Geçici 14. maddesinin (a) bendinin metin bölümünün Anayasaya aykırılığı sorunu:

İtirazda bulunan mahkeme, ek geçici 14. maddenin (a) bendinin, Anayasanın 12. maddesindeki ve 105. maddesinin ikinci fıkrasındaki kurallara aykırılığını öne sürerek iptalini istemektedir. (a) Bendi, metin ile cetvel bölümlerinden oluştuğundan burada metin bölümünün Anayasaya aykırılığı savı üzerinde durulmuştur.

İtiraz konusu bent hükmünün Anayasaya aykırılığı, aynı mahkemenin yukarıda değinilen kararında da ileri sürülmüş, yapılan görüşmeler sonunda metin bölümünün Anayasaya aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar verilmiştir. Bu konudaki gerekçeler, (A) bölümünde sözü edilen Anayasa Mahkemesi kararında ayrıntılı biçimde açıklanmış olduğundan burada yinelenmemiştir.

Bu bölüme yönelen itirazın da aynı nedenlerle reddine karar verilmesi gerekir.

D) Ek geçici 14. maddenin (a) bendinin cetvel bölümünde yeralan (J.dahil) biçimindeki hükmün Anayasaya aykırılığı sorununa gelince:

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 12 Kasım 1976 günlü, 1974/154 esas sayılı kararında da, söz konusu hükmün Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptali istenilmiş, yapılan görüşmeler sonunda (a) bendinin cetvel bölümünde yer alan (J.dahil) biçimindeki bu hüküm, Anayasaya aykırı görülerek 13.12.1977 günlü, Esas: 1977/11, Karar: 1977/133 sayılı Anayasa Mahkemesi karariyle iptal edilmiş olduğundan, bu konuda yeniden bir karar verilmesine yer yoktur.

KARŞIOY YAZISI

Bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla başvurabilmesi, Anayasa’nın değişik 151. ve 22.4.1962 günlü, 44 Sayılı Kanununun 27. maddeleri uyarınca, elinde görülmekte olan bir davanın bulunması ve iptalini istediği Yasa kuralının bu davada uygulama durumunda olması koşullarının gerçekleşmesine bağlıdır.

Bu işte itirazcı Mahkemenin elinde görülmekte olan bir dava vardır. Ancak, bu mahkemenin itiraz konusu yaptığı Yasa kuralını, söz konusu davada uygulama durumunda olup olmadığının incelenmesini gerekmiştir.

27.7.1967 Günlü, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 7.7.1971 günlü, 1424 sayılı Kanunla değişik 54. maddesinin metninde, Askeri Şuranın yapısı, değerlendirme notu verilmesindeki esaslar, yeterlik notunun saptanması ve yeterlik sıralaması gibi, itirazcı Mahkemenin görmekte olduğu davayı bu maddeyi uygulamak yoluyla sonuçlandırılmasında dayanacağı konu ve işlemlere ilişkin kurallar yer almamış bulunmaktadır.

O

halde, itirazcı Mahkeme bu maddeyi uygulama durumunda bulunmadığından, itirazın bu maddeye ilişkin bölümünün Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine karar verilmesi düşüncesindeyiz.

Üye

Nihat

O.AKÇAKAYALIOĞLU

Üye

Ahmet

H.BOYACIOĞLU

Üye

Necdet

DARICIOĞLU

KARŞIOY YAZISI

Mahkememizin 13.12.1977 günlü, 1977/11-133 sayılı kararındaki karşıoy yazısının 1 sayılı parağrafında açıkladığım nedenlerle; 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetlerin Personel Kanununun 1424 sayılı Yasa ile değişik 54. maddesi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun bu davada uygulayacağı bir hüküm olmadığından buna ilişkin itirazın Anayasanın 151. maddesi gereğince -esasın incelenmesine geçmeden – reddedilmesi gerekir. Bu nedenle esasın incelenmesine ilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum.

Başkan

Kani VRANA

Başkanvekili

Şevket

MÜFTÜGİL

Üye

Abdullah

ÜNER