AYM Norm Denetimi E.1979/37 K.1980/26

Esas sayısı:1979/37

Karar sayısı:1980/26

Karar günü:29/4/1980

Resmi Gazete tarih/sayı:23.8.1980/17084

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN

İstanbul 9. Sulh Ceza Mahkemesi.

İTİRAZIN KONUSU

Türk Ceza Yasasının 12/6/1979 günlü, 2248sayılı Yasa ile değişik 536. maddesinin altıncı fıkrasının Anayasanın8. ve 12. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istemidir.

I. OLAY

Sanık, 13/7/1979 gecesi saat 22.00 sıralarında, yakalanamayan bir arkadaşı ile birlikte Beşiktaş, Ihlamur deresi Kerem Sineması Sokağında telefon trafosuna "Tüm halka iş ve can güvenliği - Halkın Yolu" sözlerini yazarken yakalanmış ve bu eylemden ötürü Türk Ceza Yasasının 536. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle hakkında kamu davası açılmıştır.

Davaya bakmakta olan mahkeme, sanık hakkında uygulanılması istenilen maddenin altıncı fıkrası kuralını Anayasanın 8. ve 12. maddelerine aykırı bularak, bu fıkranın iptali istemi ile Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.

III. METİNLER

A) Yasa metinleri :

1- İptali istenen hükmü de içeren Türk Ceza Yasasının12/6/1979 günlü, 2248 sayılı Yasa ile değişik 536. maddesi şöyledir :

Madde 536- Her kim, belediyeler, köy ihtiyar kurulları veya

yasalarla yetkili kılınmış diğer makamlarca önceden ayrılmış ya da oturulan

yerler dışında, o yerin en büyük mülkiye amirine yapılacak bir başvuru üzerine

ayrılan yerlere, izin almaksızın veya verilen izne aykırı biçimde, basılı olan

veya olmayan, elle yapılmış veya yazılmış her türlü resim, yazı ve işaretler

veya bunları içeren kâğıt, pano, pankart, bant ya da benzerlerini asar veya

yapıştırırsa veya izne dayalı olsa bile bu yerleri boyar veya bu yerlere yazı

yazar, resim ya da işaret yaparsa, eylem başka bir suç oluştursa bile ayrıca altı

aydan bir yıla kadar hafif hapis ve bin liradan aşağı olmamak üzere hafif para

cezasına çarptırılır.

Bu eylemler yukarıdaki fıkra dışında kalan yerlerde veya kamuya ayrılmış veya kamuya açık veya herkes tarafından görülebilecek yerlerde veya her türlü taşıt araçları veya kamu hizmetlerine ait iletişim araçları veya kamu hizmetine ayrılmış veya özel kişi ve kuruluşlara ait işaret veya levhalar üzerinde işlenirse, eylem başka bir suçu oluştursa bile ayrıca bir yıldan iki yıla kadar hafif hapis ve iki bin liradan az olmamak üzere hafif para cezasına çarptırılır.

Yukarıdaki fıkralarda gösterilen eylemlerin derneklerin veya benzeri kuruluşların mensupları tarafından veya onların iştirakiyle yapıldığı sabit olduğu takdirde suçu işleyen veya suça bu suretle katılan dernek ve kuruluş mensuplarına sözü edilen fıkralardaki cezalar iki katı olarak hükmedilir. Şu kadar ki hafif hapis cezası iki yılı aşamaz.

Yukarıdaki fıkralardaki eylemleri küçüklere veya ceza ehliyeti olmayan kişilere işletenlere yukarıdaki fıkralar uyarınca verilecek cezalar yarısı kadar artırılır.

Yukarıdaki fıkralardaki eylemleri siyasal veya ideolojik olmayan amaçlarla işlenir ve içeriği bakımından bir suçu oluşturmazsa yukarıdaki fıkralarda yazılı cezalar onda birine kadar indirilebilir.

Birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralardaki suçlardan dolayı hükmolunacak cezalar ertelenemez ve bunların yerine 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 4 üncü maddesinde belirtilen ceza ve tedbirler uygulanamaz.

Bu maddede suç sayılan eylemlerin işlenmesinden dolayı sebebiyet verilen zararların tazminine ayrıca hükmolunur.

Görenek ve geleneklere göre asılacak kâğıt, pano, pankart, bant ya da benzerleri bu madde hükümleri dışındadır.

298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkındaki Kanun hükümleri saklıdır.

2- İlgili yasa metinleri:

13/7/1965 günlü, 647 sayılı Yasanın değişik 4. ve 6. maddeleri şöyledir :

"Madde 4- Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar, suçlunun kişiliğine, sair hallerine ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre mahkemece;

1. Kabahatlerde beher gün karşılığı 50 ilâ 100 lira hafif, cürümlerde 100 ilâ 200 lira hesabıyla ağır para cezasına,

2. Aynen iade veya tazmine,

3. Altı ayı geçmemek üzere bir eğitim veya ıslâh kurumuna devam etmeye,

4. Bir yılı geçmemek kaydıyla muayyen bir yere gitmekten, bazı faaliyetleri veya meslek ve sanatı, icradan men'e,

5. Her nev'i ehliyet ve ruhsatnamenin bir aydan bir yıla kadar muvakkaten geri alınmasına,

Çevrilebilir.

Suç tarihinden önce, para cezasına veya tedbire çevrilmiş olsa dahi, hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilmemiş olanlar hakkında,hükmolunan otuz güne kadar (otuz gün dahil) hürriyeti bağlayıcı cezalarla, suç tarihinde 18 yaşını ikmal etmemiş olanların mahkûm edildikleri kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yukarı ki bentlerde yazılı ceza veya tedbirlerden birine çevrilir.

Taksirli suçlardan dolayı hükmolunan hürriyeti bağlayıcı ceza uzun süreli de olsa fail hakkında bu maddenin ilk fıkrasının (1) numaralı bendi hükmü uygulanabilir.

Uygulamada asıl ceza, bu madde hükümlerine göre para cezasına veya tedbire çevrilen hürriyeti bağlayıcı cezadır.

Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaları birinci fıkranın 2, 3, 4 ve5 numaralı bentlerinde yazılı tedbirlerden birine çevrilmiş olanlardan tetbir hükümlerini Cumhuriyet Savcılığınca yapılan tebligata rağmen 30 gün içerisinde yerine getirmeyenler veya hüküm gereklerine aykırı hareket edenlerin tedbire çevrilmiş olan kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalarının, tedbir hükümlerine muhalefetlerinin derecesine göre kısmen veya tamamen infazına veya infaz olunmamasına hüküm veren mahkemece karar verilir.

Tedbire ilişkin hükümlere muhalefet haklarında ikinci fıkra hükmü uygulanmış olanlar tarafından vuku buldukta; tedbir, hükmü veren mahkemece birinci fıkrada yazılı esaslar dairesinde para cezasına çevrilir.

Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilen para cezasını, hükümde taksit öngörülmüş ise taksit süreleri, aksi halde 5 inci maddenin 8 inci fıkrasında yazılı süreler içerisinde ödemeyenlerin işbu cezaları mahkemece hükümde bir günlük hürriyeti bağlayıcı ceza ne miktar para cezasına karşılık tutulmuş ise aynı miktar üzerinden hürriyeti bağlayıcı cezaya çevrilir.

Tedbir hükümlerinin yerine getirilmesi hükümlünün ihtiyarında olmayan sebepler yüzünden imkânsız hale gelmişse hükmü veren mahkemece bu tedbir yerine başka bir tedbire hükmolunur.

Bu madde hükümleri sırf askerî suçlar ile askerî disiplin suçları ve birinci fıkranın 3 ve 4 numaralı bendi hükümleri de subaylar, askerî memurlar ve astsubaylar hakkında uygulanmaz."

"Madde 6- Adliye mahkemelerinde para cezasından başka bir eza ile mahkûm olmayan kimse, işlediği bir suçtan dolayı ağır veya hafif para veya 6 aya kadar ağır hapis veya bir yıla kadar hapis veya hafif hapis cezalarından biri ile mahkûm olur ve geçmişteki haliyle ahlâki temayüllerine göre cezasının ertelenmesi ilerde cürüm işlemekten çekinmesine sebep olacağı hakkında mahkemece kanaat edinilirse, bu cezanın ertelenmesine hükmolunabilir. Bu halde ertelemenin sebebi hükmünde yazılır.

Fiilin işlendiği zamanda 15 yaşını bitirmemiş küçüklerin mahkûm oldukları ağır hapis cezası iki seneden, hapis ve hafif hapis cezası üç seneden; 15 yaşını doldurmuş, olup da 18 yaşını ikmal etmemiş olanlar ile 70 yaşma varmış ihtiyarların mahkûm oldukları ağır hapis cezası bir seneden, hapis veya hafif hapis cezası iki seneden fazla olmadığı hallerde de yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanabilir.

Bazı suçlara ilişkin cezalar ile askerî suçlar ve disiplin suçlarına ilişkin cezaların ertelenemeyeceğine dair özel kanun hükümleri saklıdır."

B) Dayanılan Anayasa kuralları:

Mahkemenin iptal istemine dayanarak yaptığı Anayasanın 8 ve12. maddeleri şöyledir :

"Madde 8 - Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.

Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır."

"Madde 12- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz."

IV. İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 13/11/1979 gününde Şevket Müftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu, Ahmet Erdoğdu,Osman Tokcan, Rüştü Aral, Muammer Yazar, Adil Esmer, Nihat O. Akçakayalıoğlu, Nahit Saçlıoğlu, Hüseyin Karamüstantikoğlu, Kenan Terzioğlu, Necdet Darıcıoğlu, İhsan N. Tanyıldız, Bülent Olçay ve Yekta Güngör Özden'in katılmalariyle yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, sınırlamaya yer olup olmadığının esas inceleme sırasında ele alınıp karara bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

V. ESASIN İNCELENMESİ

A) İncelemenin sınırlandırılması sorunu :

13/11/1979 gününde yapılan incelemede ".......sınırlamaya yer olup olmadığının esas inceleme sırasında ele alınmasına ......." karar verildiğinden önce bu konu üzerinde durulması gerekmektedir.

Anayasanın değişik 151. ve 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Yasanın 27.maddelerine göre, mahkemeler; ancak bakmakta oldukları davada uygulanacak yasa kurallarının Anayasaya aykırı olduğu itirazında bulunabilirler. Bu olayda, itiraz yoluna başvuran mahkeme, Türk Ceza Yasasının değişik 536. maddesinin altıncı fıkrasını Anayasaya aykırı görmüş ve iptalini istemiştir.

Sözü geçen fıkrada ise, bu hükmün 536. maddenin ilk dört fıkrasında yazılı cezalar hakkında uygulanacağı belirtilerek, fıkranın ayrık bir nitelik taşıdığı belli edilmiştir.

Yapılan inceleme sonunda :

(İşin esası hakkındaki incelemenin, 1/3/1926 günlü, 765

sayılı"Türk Ceza Kanunu"nun 12/6/1979 günlü, 2248 sayılı Yasa ile

değişik536. maddesinin itiraz konusu edilen altıncı fıkrası hükmünün aynı

maddenin bakılmakta olan davada uygulanacak hüküm niteliğinde olan birinci ve

ikinci fıkraları açısından ve bu fıkra hükümleri ile sınırlı olarak yapılmasına

Muammer Yazar ve Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun "altıncı fıkra hükmü

hakkındaki esas incelemede sınırlamaya yer olmadığı", Kenan Terzioğlu,

Necdet, Darıcıoğlu, İhsan N. Tanyıldız, Bülent Olçay ve Yekta Güngör Özden'in

"altıncı fıkranın, bakılmakta olan davada uygulanacak hüküm olan ikinci

fıkra ile sınırlı olarak esasının incelenmesi gerektiği" yolundaki karşı

oylarıyle ve oyçokluğuyla) karar verilmiştir.

B) Anayasa kuralları açısından inceleme :

Türk Ceza Yasasının değişik 536. maddesinin altıncı fıkrası birbirinden ayrı iki hükmü içermektedir:

1- Birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralardaki suçlardan dolayı hükmolunacak cezalar ertelenemez.

2- Bu fıkralardaki suçlardan dolayı hükmolunacak cezalar yerine 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Yasanın 4. Maddesinde belirtilen ceza ve tedbirler uygulanamaz.

Bu bakımdan, incelemenin, iki hüküm ayrı ayrı ele alınarak yapılması gerekmektedir.

l- Altıncı fıkranın, cezaların ertelenemeyeceği yolundaki kuralı :

İtirazcı mahkeme, hırsızlık gibi ahlâka da aykırı bir suçtan dolayı verilen cezalar ertelenebilirken, Türk Ceza Yasasının değişik 536.maddesinde öngörülen ve kabahat türünden olan suça ilişkin cezaların ertelenememesini Anayasanın 12. maddesiyle korunan eşitlik ilkesine aykırı bulmaktadır.

Ancak, Anayasa Mahkemesi, çeşitli kararlarında eşitlik

ilkesini".......kanunların yorumlanmasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasi

düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayırımını yasaklamakta; aynı durumda

olanlara aynı kuralların uygulanmasını gerektirmekte ve böylece ortaya

imtiyazlı bir kişi, sınıf ya da zümre çıkarılmamasını emretmektedir."

biçiminde yorumlamış ve bir kısım suç ve cezaların, ertelenme bakımından, haklı

nedenlere dayanarak ayrı hükümlere bağlanmasını Anayasanın 12. maddesindeki

eşitlik ilkesine aykırı bulmamıştır.(29/11/1963 günlü, Esas : 1963/298, Karar:

1963/283; 13/10/1977 günlü,Esas : 1977/86, Karar: 1977/124; 24/3/1977 günlü,

Esas : 1977/3, Karar :1977/19 sayılı kararlar.)

Ceza hukukumuzun erteleme lehine gösterdiği gelişmeler gözönünde

tutulunca, Türk Ceza Yasasının değişik 536. maddesinde yer alan bu hükmün

Anayasanın 2. ve 10. maddelerinde yazılı hukuk devleti ilkesiyle çelişip çelişmediği

sorunu da ortaya çıkabilir. Ancak, Anayasa Mahkemesi bu konuda da, 24/3/1977

günlü, Esas : 1977/3, Karar : 1977/19 sayılı kararında : "Bugün soyut

adalet görüşü yerine, sosyal devlet ve onun içinde sosyal adalet görüşü ağırlık

kazanmıştır. Aynı suçu işlemiş olanlardan birinin cezasını çekerken, diğerinin

cezasının ertelenmesinin temelinde toplum yararı ve sosyal adalet düşüncesi

yatmaktadır. Bu nedenledir ki erteleme kişi için bir hak değildir. Cezanın

ertelenmesi bir hak olmadığına suçun ağırlığı, toplumdaki olumsuz sonuçları ile

yarattığı endişe ve huzursuzlukla orantılı bulunduğuna göre, suçu, cezayı ve

ertelemeyi takdir ve tayin etmek yasama meclislerinin yetkilerinden olmak

gerekir. Bu konulardaki hükümlerin, toplumların yapılarındaki değişikliğe göre

farklı nitelik taşımaları doğal olduğu gibi, değişen koşulların gereksindirdiği

yeni hükümlerin getirilmesi, suç sınırlarının genişletilmesi ve cezaların

artırılıp erteleme dışı bırakılması da doğaldır." demiştir. Nitekim, son

yıllarda bir çok ülkede erteleme konusunda ayrık hükümler konduğu

görülmektedir. Yasa Koyucular, özel olarak cezalandırmak istedikleri suçları

erteleme dışı tutmaktadırlar.

Türk Ceza Yasasının 536/6. maddesinde yer alan söz konusu ayrık hüküm de, ülkemizde son yıllarda kentlerin ve genel yolların görülebilir yerlerinin, yazılar, resimler ve yapıştırılan kâğıt, pano,pankart v.b. ile aşırı biçimde kirletilmesi olgusundan kaynaklanmakta ve toplumda çeşitli yönlerden olumsuz etkisi bulunan bu durumun önlenmesini amaçlaması bakımından, haklı ve zorunlu bir önlem niteliğini taşımaktadır.

Kısacası, Türk Ceza Yasasının değişik 536. maddesinin altıncı fıkrasında yaralan, aynı maddenin birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarındaki suçlardan dolayı hükmolunacak cezalar ertelenemez biçimindeki kural, sınırlama konusu birinci ve ikinci fıkralar yönünden Anayasaya aykırı değildir.

2- 647 sayılı Yasanın 4. maddesindeki ceza ve tedbirlerin uygulanmayacağı kuralı:

Türk Ceza Yasasının değişik 536. maddesinin birinci fıkrası altı aydan bir yıla kadar hafif hapis ve bin liradan aşağı olmamak üzere hafif para cezasını, ikinci fıkrası da bir yıldan iki yıla kadar hafif hapis ve bin liradan az olmamak üzere hafif para cezasını öngörmektedir.

İtiraz konusu altıncı fıkranın sözünü ettiği 647 sayılı Yasanın 4.maddesi ise, "kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine uygulanabilecek ceza ve tedbirler"i düzenlemektedir. Öyleyse, Türk Ceza Yasasının 536. maddesinde yazılı para cezaları yönünden bir sorun yoktur.

Öte yandan, 647 sayılı Yasanın 3. maddesi "altı aya kadar (altı ay dahil) hürriyeti bağlayıcı cezalar kısa sürelidir" tamını vermektedir. Buna göre, 536. maddenin ikinci fıkrasında yazılı bir yıldan iki yıla kadar hafif hapis cezası "kısa süreli" olmayıp, "muvakkat uzun süreli hürriyeti bağlayıcı" bir ceza olması bakımından, 647 sayılı Yasanın 4. maddesi kapsamı dışında kalır. Ancak, alt sınırdan hükmolunacak bir yıllık hafif hapis cezası, yasal ve takdiri indirmelerle"kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza" haline gelebilir.

Yerel mahkeme, bu konuda da ayrı bir gerekçeye dayanmamış ve Anayasanın 12. maddesine aykırılık savını burada ileri sürmüştür. Oysa altıncı fıkranın bu iki bölüm kuralı aynı nitelikte değildir. Cezaların ertelenmesinin hâkimin takdirine bırakılmasına karşın, infaz hukukundaki gelişmeler nedeniyle, daha insancıl, daha eğitici, suçlunun kişiliğine daha olumlu etki yapacak tedbir ve yöntemlere başvurulması suçlu için bazı koşullarla bir hak haline getirilmiştir. 647 sayılı Yasa ve özellikle söz konusu 4. madde, infaz hukukumuzdaki böyle bir gelişmenin sonucudur.

İtiraz konusu iki hüküm arasındaki bu nitelik ayrımı nedeniyle,647 sayılı Yasadaki ceza ve tedbirlerin uygulanamayacağı yolundaki itiraz konusu hükmün Anayasanın ilgili kurallarına uygun olup olmadığı sorunu, kendi özelliği göz önünde tutularak, ayrıca incelenecektir :

a) Anayasanın 12. maddesi açısından inceleme :

Ceza verme hakkının esasını, adaletle sınırlandırılmış toplumsal yarar düşüncesi oluşturur. Bunun doğal sonucu olarak da, bir düzenlemeye giderken Yasa Koyucu kamu yararını en az kişi yararı kadar düşünmek durumundadır Kamu yararının takdiri ise Yasama Organının yetkisindedir. Ne var ki bu organ, kamu yararı düşüncesiyle eylemlere dilediği miktarda ceza saptamayacağı gibi, kişinin haklarının ve söz gelimi hak aramak, savunmak ve yasal hakimi önüne çıkarılmak konularındaki haklarının özüne de dokunamaz.

536. maddenin son fıkrasındaki ayrık hüküm, ülkenin çok büyük bunalımlar içinde geçir ekte olduğu bir dönemin ürünüdür. 15-16 yaşındaki çocuklar, ceza sorumluluklarının azlığından yararlanılarak,acımasız biçimde, en ağır şiddet hareketlerine ve tehlikeli suçlara itilmektedir. Durum, olağan koşulların mantığı ye önlemleri ile ele alınamayacak kadar olağan dışıdır ve Yasa Koyucu 536. Maddeye iptali istenen hükümleri koyarken, kuşkusuz, kamu yararını böyle bir durum içinde takdir etmiş ve değerlendirmiştir.

Bu bakımdan, Yasa Koyucunun, cezaların ağırlaştırılmış biçimleriyle ve kesinlikle yerine getirileceği düşüncesinin kişide yaratacağı korkutuculuk ve çekindiricilikten toplum adına yararlanmayı düşünerek, 536. maddede yazılı suçları işleyenleri 647 sayılı Yasanın 4.maddesi kapsamı dışında bırakmasının, Anayasanın yukarıda anlam ve niteliğine değinilen eşitlik ilkesine aykırı bir yönü yoktur.

b) Anayasanın 33. maddesi açısından inceleme :

Sözü edilen ayrık hükmün, Anayasanın 33. maddesinde ifadesini bulan "ceza sorumluluğunun kişiselliği" ilkesine de aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Çünkü bu ilkenin temelindeki düşünce, kişinin eyleminden bir başka kişinin ceza ile sorumlu tutulmamasıdır. 536.maddenin son fıkrasındaki inceleme konusu hükmün ise böyle bir uygulamaya yol açan tarafı yoktur.

Her ne kadar ceza hukukundaki gelişmeler sonucu, cezanın kişinin

durumuna göre verilmesi, infazın da kişinin durumuna göre yapılması gibi

ikincil görüşlerin eklenmesi yoluyla, ceza sorumluluğunun kişiselliği ilkesinin

kapsamı genişletilmiş ise de, bu durum da yukarıda varılan sonucu

etkilememektedir. Gerçekten hâkim, cezanın miktarını saptarken, yasanın cezayı

artırıcı ya da eksiltici bütün hükümlerini göz önünde bulundurmak zorundadır.

Ayrıca, bu konuda kendisine verilmiş takdir hakkı da vardır ; gerekli görürse

onu da kullanabilir. Yasal ve takdirî nitelikteki bu olanaklar karşısında, 536.

maddenin son fıkrasındaki ayrık hükmün, cezaların kişiselliği ilkesine, en

geniş anlam ve kapsamıyla ele alınsa bile, aykırı düştüğü söylenemez. Tersine,

bu yolla, cezaların kişiselleştirilmesi ilkesinin yukarıda belirtilen anlamına

uygun bir uygulama geniş ölçüde yapılmış olmaktadır.

Özetlemek gerekirse, Türk Ceza Yasasının 12/6/1979 günlü, 2248sayılı Yasa ile değişik 536. maddesinin altıncı fıkrası, Yasa Koyucunun, toplumsal bir bunalım döneminde, kamu yararıyla ilgili takdirinin bir ürünüdür. Bu takdirle Anayasaya aykırı bir yön ve temel hakların özüne dokunan bir sınırlama bulunmadığı sonucuna varıldığından, sınırlama kararı uyarınca itirazın reddine karar verilmelidir.

KARŞIOY YAZISI

İptali istenen Türk Ceza Yasasının değişik 536. maddesinin altıncı fıkrasında "... cezalar ertelenemez bunların yerine 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 4 üncü maddesinde belirtilen ceza ve tedbirler uygulanamaz." denilmektedir.

Görüldüğü gibi, bu hüküm, aynı maddenin birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarından birine göre ceza tayin edildikten sonra uygulanma alanına girmektedir; yani cezanın tayinine değil, uygulanmasına ilişkin bir hükümdür. Böyle olunca, 536. maddenin altıncı fıkrası hükmünün, itirazcı mahkemece bakılmakta bulunan davada, aynı maddenin önceki fıkralarından hangisine göre verilecek ceza yönünden uygulanması söz konusu olacağının saptanması gerekli ve yeterlidir.

Bu saptama gereklidir; çünkü Anayasanın değişik 151. ve22/4/1962 günlü, 44 sayılı Yasanın 27. maddeleri, Anayasaya uygunluk denetiminin, ancak itirazcı mahkemece bakılmakta olan davada uygulanacak hüküm yönünden yapılmasına olanak tanımaktadır.

Bu saptama yeterlidir ; çünkü Türk Ceza Yasasının 536. maddesinin altıncı fıkrası, mahkemece birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralardan birine göre tayin edilecek cezanın uygulanmasına ilişkin bir hüküm olduğundan, bu fıkranın Anayasaya uygunluğu denetlenirken, incelemenin, bakılmakta olan davada ceza tayin edilecek fıkra ile sınırlandırılması doğal ve zorunludur. Sözü geçen yasa maddesinin birinci fıkrası, bu fıkrada ve sonraki fıkralarda gösterilen suçların ortak maddi öğelerini içermekte olup, bu eylemlerin cezaları kendi fıkralarında ayrıca gösterildiğinden, bakılmakta bulunan davada, birinci fıkranın uygulanacak hüküm sayılmasına olanak yoktur.

Başka bir anlatımla, itirazcı mahkemenin bakmakta olduğu davada, 536. maddenin altıncı fıkrası gereğince, ertelenemeyecek ya da 647 sayılı Yasanın 4. maddesi kapsamı dışında kalacak olan ceza, yalnızca aynı maddenin ikinci fıkrasına göre tayin edilecek olan cezadır. Anayasa Mahkemesince bu konuda yapılacak inceleme ve verilecek karar da, doğal olarak, sözü geçen ikinci fıkra ile sınırlı bulunmak zorundadır. Oysa çoğunluk görüşü uyarınca 536. maddenin birinci fıkrası da inceleme kapsamına alınınca, Anayasa Mahkemesi kararının etkisi, bakılmakta bulunan davada ceza tayini yönünden uygulanması söz konusu olmayan bu fıkrayı da kapsar biçiminde genişletilmektedir.

Bu nedenle, Türk Ceza Yasasının değişik 536. maddesinin altıncı fıkrasının Anayasaya uygunluk denetiminde, esasa ilişkin incelemenin, aynı maddenin ikinci fıkrası hükmü ile sınırlı olarak yapılması düşüncesi ile, çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.

Başkan Şevket Müftügil Üye Osman Tokcan Üye Rüştü Aral Üye Ahmet Salih Çebi Üye Muammer Yazar Üye Nihat O. Akçakayalıoğlu Üye Nahit Saçlıoğlu Üye Hüseyin Karamüstantikoğlu Üye Kenan Terzioğlu Üye Orhan Onar Üye Necdet Darıcıoğlu Üye İhsan N. Tanyıldız Üye Bülent Olçay Üye Yılmaz Aliefendioğlu Üye Yekta Güngör Özden Üye Kenan Terzioğlu Üye Necdet Darıcıoğlu Üye İhsan N. Tanyıldız Üye Bülent Olçay Üye Yekta Güngör Özden