AYM Norm Denetimi E.1988/1 K.1988/26

Kurulu.

İTİRAZIN KONUSU

23.1.1987 günlü, 270 Sayılı Yüksek Hâkimlik Tazminatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinin (c) bendinin birinci kesiminde yer alan "...m yarısı ..." ek ve sözcüğünün Anayasa'nın Başlangıç bölümüyle 10., 138. ve 139. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali istemidir.

I- OLAY

Hâkim Tuğgeneral olarak 1984 yılında Askerî Yargıtay Başkanlığı'na

atanan, 30.8.1985'de aynı görevde tümgeneralliğe yükseltilen, 2.9.1986'da yasal

yaş sınırına ulaşması nedeniyle emekliye ayrılan davacıya, TC. Emekli Sandığı

Genel Müdürlüğü'nün 3.9.1986 günlü, 8761 sayılı kararıyla, 1.10.1986'dan

geçerli olmak üzere emekli aylığı ve tümgeneral makam tazminatı bağlanmış,

24.12.1986 günlü, 265 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca makam tazminatı

göstergesi yükseltilmiş, aynı Genel Müdürlüğün 8.4.1987 günlü, 13946 sayılı

kararıyla, tümgenerallikte toplam iki yıl çalışması nedeniyle makam

tazminatının tuğgenerallikten ödenmesi ve fazla ödemelerin sonraki

hakedişlerinden kesilmesi 29.4.1987 günlü, Tah. 3/23.331.16/843976 sayılı

yazıyla kendisine bildirilince, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi'-ne 25.6.1987

günlü dilekçeyle başvuran davacı "Tümgenerallik makam tazminatının, süre

dolmadığından, tuğgenerallik makam tazminatından ödenmesi ve fazladan ödenen

paraların geri alınması hakkındaki işlemin ayrı ayrı iptalini" dava etmiş,

ayrıca 270 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesindeki "... bu

maddeye göre bulunacak miktarın yarısı ödenir" kuralının öbür yüksek yargı

organları başkanlarının aldığı yüksek hâkimlik tazminatı yerine makam tazminatı

almak zorunda bırakması nedeniyle eşitlik ilkesini zedelediğine değinerek

Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmüş, bu savı ciddi gören Askerî Yüksek

İdare Mahkemesi Daireler Kurulu, 270 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3.

maddesinin (c) bendinin birinci kesimindeki "...m yarısı ..." ek ve

sözcüğünün Anayasa'nın Başlangıç kısmıyla 10., 138. ve 139. maddelerine aykırı

düştüğü kanısıyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurarak iptalini istemiştir.

III- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenen Kanun Hükmünde Kararname Kuralı :

23.1.1987 günlü, 270 sayılı Yüksek Hâkimlik Tazminatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinin itiraz konusu ek ve sözcüğü de içeren (c) bendi şöyledir :

"c) Yüksek Hâkimlik Tazminatı almaya müstahak oldukları tarihten itibaren bu görevlerde en az iki yıl çalıştıktan sonra emekliye ayrılanlara, bu maddeye göre bulunacak miktarın yarısı hayatta bulundukları sürece TC. Emekli Sandığınca ödenir. TC. Emekli Sandığı bu ödemeleri üç aylık devreler halinde faturası karşılığında Hazine'den tahsil eder.

Askerî hâkim sınıfı general - amirallere yukarıdaki esaslara göre emekliliklerinde ödenecek tazminat miktarının rütbelerinin karşılığı makam tazminatından az olması halinde, rütbelerinin karşılığı makam tazminatı ödenir.

Bu madde gereğince tazmine müstahak bulunanlardan kamu ve özel sektörde görevalanlara serbest meslek icra edenlere bu tazminat ödenmez."

B- İlgili Yasa ve KHK Kuralları :

1. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun değişik ek 18. maddesi :

"EK MADDE 18- a. (Değişik : KHK. 265 mad. 3. - 24.12.1986) Aşağıda yazılı rütbe ve görevlerde bulunanlara hizalarında gösterilen gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda makam tazminatı ödenir. Makam tazminatı damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz ve ödemelerde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır.

Rütbe ve Görev UnvanıGösterge

Genelkurmay Başkanı 1.500

Orgeneral ve Oramiral olmak kaydıyla Kuvvet Komutanları

ve Jandarma Genel Komutanı 1.300

Orgeneral ve Oramiraller 1.100

Korgeneral ve Koramiraller 1.000

Tümgeneral ve Tümamiraller 900

Tuğgeneral ve Tuğamiraller 800

b. (Değişik : KHK. 269, mad. 3. - 23.1.1987) Bu rütbe ve görevlerde toplam iki yıl süre ile çalıştıktan sonra emekliye ayrılanlara, yukarıdaki fıkraya göre bulunacak miktarın tamamı hayatta bulundukları sürece her ay TC. Emekli Sandığınca ödenir. TC. Emekli Sandığı bu ödemeleri üç aylık devreler halinde faturası karşılığında Hazine'den tahsil eder. Ancak, kamu ve özel sektörde görev alanlarla serbest meslek icra edenlere bufıkra gereğince tazminat ödenmez."

2. 30.12.1987 günlü, 306 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 5. maddesi :

"Madde 5.- Makam tazminatı ile Yüksek Hâkimlik Tazminatı ödenmesini gerektiren görevlerin birden fazlasında toplam iki yıl bulunduktan sonra emekliye ayrılanlara makam tazminatları bulundukları en üst görevleri esas alınarak ödenir. Bunlardan istisnai memurluklarda bulunanlarla Devlet Denetleme Kurulu kadrolarında görev alanların makam tazminatlarının ödenmesine devam olunur."

C- Dayanılan Anayasa Kuralları :

1. "BAŞLANGIÇ

Ebedi Türk vatan ve milletinin bütünlüğüne ve kutsal Türk Devletinin varlığına karşı, Cumhuriyet devrinde benzeri görülmemiş bölücü ve yıkıcı kanlı bir iç savaşın gerçekleşme noktasına yaklaştığı sırada;

Türk Milletinin ayrılmaz parçası olan Türk Silahlı Kuvvetlerinin, milletin çağrısıyla gerçekleştirdiği 12 Eylül 1980 harekâtı sonucunda, Türk Milletinin meşru temsilcileri olan Danışma Meclisince hazırlanıp, Milli Güvenlik Konseyince son şekli verilerek Türk Milleti tarafından kabulve tasvip ve doğrudan doğruya O'nun eliyle vazolunan bu ANAYASA :

Türkiye Cumhuriyetinin kurucusu, ölümsüz önder ve eşsiz kahraman Atatürk'ün belirlediği milliyetçilik anlayışı ve O'nun inkılâp ve ilkeleri doğrultusunda;

Dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olarak; Türkiye Cumhuriyetinin ilelebet varlığı, refahı, maddî ve manevî mutluluğu ile çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi yönünde;

Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmağa yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı;

Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununda sınırlı medenî bir iş bölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu;

Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk millî menfaatlerinin, Türk varlığının Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevî değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılâpları ve medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve lâiklik ilkesinin gereği kutsal din duygularının, Devlet işlerine vepolitikaya kesinlikle karıştırılmayacağı;

Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu;

Topluca Türk vatandaşlarının millî gurur ve iftiharlarda, millî sevinç ve kederlerde, millî varlığa karşı hak ve ödevlerde, nimet ve külfetlerde ve millet hayatının her türlü tecellisinde ortak olduğu, birbirinin hak ve hürriyetine kesin saygı, karşılıklı içten sevgi ve kardeşlik duygularıyla ve "Yurtta sulh, cihanda sulh" arzu ve inancı içinde, huzurlu bir hayat talebine hakları bulunduğu;

FİKİR, İNANÇ VE KARARIYLA anlaşılmak, sözüne ve ruhuna bu yönde saygı ve mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanmak üzere,

TÜRK MİLLETİ TARAFINDAN, demokrasiye âşık Türk evlatlarının vatan ve millet sevgisine emanet ve tevdi olunur."

2. "MADDE 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

3. "MADDE 138.- Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.

Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez."

4. "MADDE 139.- Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.

Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmaları uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır."

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Mahmut C.

CUHRUK, Necdet DARICIOĞLU, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Muammer TURAN, Mehmet ÇINARLI,

Selâhattin METİN, Servet TÜZÜN, Mustafa GÖNÜL, Mustafa ŞAHİN, Adnan KÜKNER ve

Mehmet Şerif ATALAY'ın katılmalarıyla 9.2.1988 gününde yapılan ilk inceleme

toplantısında öncelikle, iptali istenilen kuralın davada uygulanacak hüküm olup

olmadığı üzerinde durulmuştur. Davacı, makam tazminatı olarak emsali yüksek

yargı organları başkanlarının almakta olduğu yüksek hâkimlik tazminatını alması

gerekirken 270 sayılı KHK'nin 3. maddesinin (c) bendindeki yollamanedeniyle

rütbesinin makam tazminatını almak zorunda kaldığını ileri sürerek anılan

bentte yer alan ek ve sözcüğün iptali istemiyle dava açmıştır. Uyuşmazlığın

çözümünde itiraz konusu kural doğrudan uygulama durumunda olduğu gibi bu kural

nedeniyle makamtazminatının indirilmesi ve fazla ödemenin geri alınmasına

ilişkin yönetim işlemiyle hukuksal statüsü arasında özde bağlantı vardır.

Nedensellik bağı, yöntemince uygulanmaya konulan işlemle, iptali istenilen

kuralın içeriğiyle belirginleşmiştir. Sivil yargı organları emeklilerine

verildiği gibi yüksek hâkimlik tazminatının tamamı ödense, makam tazminatını

değil, yüksek hâkimlik tazminatını seçecektir. Davacının savına göre bu sonucu

KHK'nin itiraz konusu maddesi engellemektedir. Bu durumda, Anayasa'ya aykırılık

savını ciddi bulan Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, incelemesini ve kararını bu

maddeye dayandıracaktır. İstemin kaynağı, yargı çalışmasının konusu ve kararın

temeli, söz konusu maddedir. Davacının hukuksal konuma istediği yararıyla dava

nedeni yapılan kural arasında ayrılması olanaksız ilişki, davada uygulanacak

hüküm niteliğini ortaya koymaktadır. "Davada uygulanacak yasa kuralı"

kavramı, bir davanın her evresinde ele alınan sorunların çözümünde, davayı

sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönden dayanılacak, davayı etkileyecek

yahut tarafların sav ve savunmaları doğrultusunda bir karar vermek için

gözetilmesi gereken kuralları anlatmaktadır. İtiraz konusu kuralın uygulanması

sonucunda dava çözümlenmiş olacaktır. Açıklanan nedenlerle 270 sayılı KHK'nin3.

maddesinin (c) bendi bakılmakta olan davada uygulanacak kural niteliğindedir.

Böylece yapılan ilk inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, Yılmaz ALİEFENDİOGLU, Sefahattin METİN, Servet TÜZÜN, Mustafa GÖNÜL ve Adnan KÜKNER'in "İptali istenilen hüküm dava sebebiyle uygulanacak hüküm niteliğinde bulunmadığından, itirazın, başvuran Mahkemenin yetkisizliği yönünden reddi gerektiği" yolundaki karşıoyları ve oyçokluğuyla karar verilmiştir.

V - ESASIN İNCELENMESİ

işin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, itiraz konusu' kural, ilgili yasa ve kanun hükmündeki kararnamelerle itiraza dayanak yapılan Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri ile öbür yasama belgeleri okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

A - İtiraz konusu kuralın ve ilgili kuralların getirdiği düzenleme :

19.2.1982 günlü, 2596 sayılı Yasayla, 926 sayılı Türk Silahlı

Kuvvetleri Personel Kanunu'na eklenen Ek 18. Maddenin getirdiği

"Genelkurmay Başkanına brüt aylık tutarının (ek gösterge dahil) % 20'si,

Kuvvet Komutanlarına ve Jandarma Genel Komutanına ise % 15'i makam tazminatı

olarak ayrıca ödenir." kuralını 26.6.1984 günlü, 241 sayılı Kanun Hükmünde

Kararname'nin 40. maddesi yürürlükten kaldırmış, 39. maddesi de makam tazminatı

alacakların kapsamını, orgeneral ve oramirallerle yüksek mahkemeler başkanları,

Cumhuriyet Başsavcısı ve Başbakanlık Müsteşarını da içine alacak biçimde

genişletmiştir. Maddenin (b) bendi, bu rütbe ve görevlerde toplam üç yıl

çalışmış olanlardan en az 25 yıl kamu görevi yaptıktan sonra emekliye

ayrılanlara bu tazminatın % 60'ının hayatta bulundukarı sürece ödeneceğini

hükme bağlamıştır.

29.11.1984 günlü, 243 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle yeni bir düzenleme yapılarak sivil ve asker kesimde makam tazminatı ödenecekler ayrı maddelerle gösterilmiş, her iki kesimde de makam tazminatından yararlanacakların sayısı ve alacakları miktar, önceki Kararnameye oranla artırılmış ve emeklilikte makam tazminatını alabilmek için bu rütbe ve görevlerde toplam çalışma süresi iki yıla indirilmiştir.

24.12.1986 günlü, 265 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, bir yandan makam tazminatı göstergelerini yükseltirken, öte yandan 241 ve 243 sayılı Kararnamelerin emeklilikte verilmesini öngördüğü % 60 oranındaki tazminatı % 100'e çıkartılmıştır.

Daha sonra, 23.1.1987 günlü, 269 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 18. Maddesinin (b) bendinde yaptığı değişiklikle, emeklilikte makam tazminatı alabilmek için, en az 25 yıl kamu görevi yapmak koşulu dakaldırılmıştır.

Bu düzenlemeyi izleyen 23.1.1987 günlü, 270 sayılı Yüksek Hâkimlik

Tazminatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameyle yenilikler getirilmiş, yüksek

mahkemelerin başkanlarıyla daire başkanlarına önceki kararnamelerle "makam

tazminatı" olarak yapılan ödemenin adı "yüksek hâkimlik

tazminatı" olarak değiştirilmiş, kapsamı da, tüm yüksek mahkeme ve

Sayıştay üyelerine belli koşullarda birinci sınıfa ayrılmış hâkim ve savcıları

içine alacak biçimde genişletilmiştir. Sözü edilen Kararname, askerî yargıda 3.

maddede unvanları belirtilen görevlerde bulunanlara da yüksek hâkimlik

tazminatı ödeneceğini, ancak bu tazminatı alanların ayrıca 926 sayılı Yasanın

Ek 18. Maddesindeki makam tazminatından yararlanamayacağını kurala bağlamıştır.

Böylece birinci sınıfve bu sınıfa ayrılmış hâkim ve savcılara ödenek

verilmesine, general-amiral olmak koşuluyla daha önceki Kararnamelere göre

sadece rütbelerinin makam tazminatlarını alabilecek durumda olan Askerî

Yargıtay ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlarıyla Başsavcılarına daha

yüksek gösterge üzerinden yüksek hâkimlik tazminatı ödenmesine olanak

sağlanmıştır. Kararnamenin itiraz konusu kuralı da içeren 3. maddesinin (c)

bendi, yüksek hâkimlik tazminatı almaya hak kazandıkları tarihten başlayarak bu

görevlerde enaz iki yıl çalıştıktan sonra emekliye ayrılan askerî yargı organı

mensuplarına, bu maddeye göre bulunacak miktarın yarısının, hayatta

bulundukları sürece TC. Emekli Sandığı'nca ödeneceğini öngörmüştür.

Kararnamenin 3. maddesinin (c) bendi, hâkim general-amirallere,

emekliliklerinde ödenecek yüksek hâkimlik tazminatının rütbelerinin karşılığı

makam tazminatından az olması durumunda, rütbelerinin karşılığı makam

tazminatının ödeneceği açıklığını da taşımaktadır.

30.12.1987 günlü, 306 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 5. maddesinde ise, makam tazminatı ile yüksek hâkimlik tazminatı ödenmesini gerektiren görevlerin birden fazlasında toplam iki yıl bulunduktan sonra emekliye ayrılanlara, makam tazminatlarının bulundukları en üst görevleri esas alınaraködeme yapılacağı hükmü yer almaktadır. Bu kuralın 270 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin iki ayrı durumu içeren itiraz konusu kuralın yürürlüğüne bir etkisi bulunmamaktadır.

B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu :

1. Anayasa'nın Başlangıç kısmı ile 10. maddesi yönünden inceleme :

İtiraz eden mahkemenin başvurusunda, Anayasa'nın Başlangıç'ın-da

"-Her Türk vatandaşının bu anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik

ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet ve hukuk

düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını bu yönde

geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu" yazılı bölümle,

Anayasa'nın "Kanun önünde eşitlik" başlıklı 10. maddesi arasında

bağlantı kurulduktan sonra özetle; Anayasa'nın Üçüncü Bölümü'nde,

"Yargı" başlığı altında askerî adlî ve idarî mahkemelerde görev yapan

hâkim ve savcıları ayırım yapmaksızın kapsayan, hâkimlik ve savcılık

mesleklerinin özelliğinden doğan tazminata ve bağımsızlığa ilişkin hükümler

konulduğu, Anayasa'nın 145. maddesinin dördüncü fıkrasının, 140. maddenin

üçüncü fıkrasına yaptığı yollamadan da anlaşılacağı gibi, Anayasa Koyucunun

aylık ve ödenekler konusunda da hâkimler arasında bir ayırım yapmak istemediği

anlatılıp itiraz konusu kural gereği askerî yargı hâkim ve savcılarınaemekliliklerinde

yüksek hâkimlik tazminatının yarısının verilmesinin eşitlik ilkesine aykırı

olduğu belirtilmiştir.

270 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, asker ve sivil tüm hâkim ve

savcılar için çalışma sürelerine ve görev unvanlarına bağlı olarak, 650-700-750-850-900-1300

gösterge rakamları üzerinden yüksek hâkimlik tazminatı verilmesini kurala

bağlamaktadır. Ancak, emekliliklerinde askerî hâkim ve savcılara, itiraz konusu

kural gereği, bu miktarın yarısı verilirken, öbürlerine tamamı ödenmektedir. Aynıayırım,

askerî hâkim ve savcılarla, makam tazminatına hak kazanan rütbe ve görevlerde

bulunan subayların emekliliklerinde de söz konusudur. Anlaşılmaktadır ki,

emekliliklerinde yalnızca askerî yargı mensuplarına yüksek hâkimlik

tazminatının yarısı ödenmektedir. İtiraz konusu kuralın yarattığı bu sonuçla

Anayasa'nın Başlangıç kısmı arasında bir ilişki bulunmamaktadır. Düzenlemenin,

Başlangıç kısmında benimsenen ilkelere aykırı, ilgililerin Anayasadaki temel

hak ve özgürlüklerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak

medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme, maddî ve manevî

varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisini engelleyen, bir yönü yoktur.

Aşağıda, özellikle "eşitlik ilkesi" yönünden yapılacak değerlendirme

bu konuya dahaçok aydınlık getirecektir.

Hukuksal durumları aynı olan kişiler arasında haklı bir nedene

dayanmayan ayırımları önlemeyi amaçlayan eşitlik ilkesi, eylemli değil,

hukuksal eşitliği öngörür. Kimi yurttaşların değişik kurallara bağlı

tutulmaları farklı bir nedene dayanmakta ise eşitliğe aykırılıktan söz

edilemez. Bu ilke, benzer nitelik ve durumda olanlar arasında farklı uygulamaya

engel olup tüm yurttaşların, ayrı nitelik ve durumda olanların, mutlak her

yönden aynı kurallara bağlı tutulmaları zorunluluğunu içermez. Mutlak bir

kavram olmayan eşitlik, öncelikle Anayasa'nın 10. maddesinin birinci fıkrasında

sayılan ve benzeri nedenlerle yasa önünde ayırımı yasaklamaktadır. Bunların

dışında, Anayasa'nın uygun bulduğu gereklerle ve ayrı durumlar için ayrı işlemve

uygulamalar eşitlik ilkesiyle çelişmez. Zorunlu bir nedene, anayasal bir gereğe

dayanmayan, aynı durum ve nitelikler için ayrı düzenlemeler, ayrı uygulamalar,

eşitlik ilkesini zedeleyen, önlenmesi zorunlu oluşumlardır. Yasa önünde

eşitliği gerçekleştirmeyi sağlamaya yönelik 10. maddenin özetlenen bu anlam ve

amacı sorunun çözümünde başlıca ölçüttür.

İtiraz konusu kural, kapsamı içindeki askerî hâkim ve savcılara emekliliklerinde ödenecek yüksek hâkimlik tazminatı bakımından değişik bir uygulama getirdiğine göre, öncelikle, askerî hâkim ve savcılarla adlî yargı hâkim ve savcılarının aynı durumda olup olmadıklarının saptanması gerekir.

Anayasa'nın Üçüncü Kısmı'nın Üçüncü Bölümü "Yargı"

konusunu düzenlemektedir. 138. maddede mahkemelerin bağımsızlığı, 139. maddede

hâkimlik ve savcılık teminatı konularında ilkeler getirilmiştir. 140. maddenin

üçüncü fıkrasında, hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve

ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri gibi konularla diğer özlük

işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre

kanunla düzenleneceği belirtildikten sonra, aynı maddenin dördüncü fıkrasında,

"Hâkimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler;

askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda

gösterilir." denilmektedir. 1961 Anayasası'nın 134. maddesinde önce,

"...Askerî hâkimlerin yaş haddi kanunla belli edilir" biçiminde yer

alan bu kural, 20.9.1971 günlü, 1488 sayılı Yasayla "Askerî hâkimlerin yaş

haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunla belli edilir." olarak

değiştirilmiştir. Değişiklik gerekçesinde, "...askerî hâkimlerin yaş

hadleri gibi yükselme ve emekliliklerinin de kanunla düzenleneceği hüküm altına

alınmıştır.

Böylece askerî yargı ile ilgili 138 inci maddenin son fıkrası ile uygunluk sağlanmıştır. Kanun, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre, bu konuları düzenleyecektir" denilmiştir.

1961 Anayasası'nın 134. maddesinde değişiklik yapan 1488 sayılı Yasanın gerekçesi ve 1982 Anayasası'nın askerî yargıya ilişkin 145. madde birlikte değerlendirildiğinde, 140. maddenin, askerî hâkimlerin yaş sınırı, yükselme ve emekliliklerinin mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine göre, genel kuraldanayrı biçimde, yasayla düzenlenmesini gerektirdiği görülmektedir.

Anayasa'nın askerî yargı hâkim ve savcıları için

gerçekleştirilmesini istediği yasal düzenleme. 140. maddenin dördüncü

fıkrasında öngörülen "yaş haddi", "yükselme" ve

"emeklilik" konularıyla sınırlı değildir. "Askerî yargı"

kenar başlığını taşıyan 145. madde de konuyu özel olarak düzenlemiştir. Bu

maddenin son fıkrasının ilk tümcesinde "'Askerî yargı organlarının

kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri askerî savcılık görevlerini

yapan askerî hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile

ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin

gereklerine göre kanunla düzenlenir." denilerek özellikle, özlük işleri

konusunda ayrı düzenleme gereğineaçıklık kazandırılmıştır. Anlaşılmaktadır ki,

adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları hakkında çıkarılacak yasaya,

mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri egemen olurken, askerî

hâkim ve savcılar hakkında çıkarılacak yasada bu ilkeler yanındabunlarla uyumlu

olarak askerlik hizmetlerinin gerekleri de gözönünde tutulacaktır. Askerî hâkim

ve savcılarla, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarının özlük hakları

yönünden, ayrı statüye bağlı tutulmaları Anayasa buyruğu olduğundan

mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatına aykırı olmamak koşuluyla, iki

ayrı kesimin hâkim ve savcıları için bu konuda ayrı yasal düzenlemeler yapılıp

kurallar getirilmesi, yaş sınırı ve kadrosuzluk nedeniyle emeklilikte

kadrosuzluk tazminatı, öğrencilik ve fiili hizmet olanakları gibi ayrı işlem ve

uygulamalar öngörülmesi olağan sayılmalıdır. İki kesim aynı nitelik ve durumda

görülmediğine, hizmet gerekleri ve görev konumu yönünden farklılık

benimsendiğine göre, emeklilikte ayrı yararlanma doğal karşılanmalıdır. Konunun

yerindelik yönü Anayasa yargısı alanı dışında kalmaktadır. Farklı uygulama,

ilgilileri için yararlı ya da zararlı olabilir. Bu varsayımlar ya da olgular,

Anayasa'nın aradığı koşullar ve uygulanmasını istediği gerekler dışında

kalacağından Anayasa'ya aykırılık nedeni oluşturmaz. Yasal düzenlemelerle sorun

çözümlenebilir. Sivil ve asker kesim arasında Anayasa'dan kaynaklanan farklılık

olağan kabul edilince, sivil emekliye yapılandan daha az ödeme gibi, daha çok

ödemenin de eşitlik ilkesine aykırı olacağı düşünülemez. Ödemeler, bir Anayasa

hükmü gereği değil, yasa gereğidir. Ancak, askerî hâkim ve savcılarla, adlî ve

idarî yargı hâkim ve savcılarının genelde ayrı yasal düzenlemelere bağlı

tutulmasının Anayasa'dan kaynaklanması, aylık ve ödenek yönünden de farklı

düzenlemelere bağlı tutulmayı zorunlu kılmaz. Aynı biçimde ve oranda

yararlanmalarında da aykırılık olamaz. Nitekim, 357 sayılı Askerî Hâkimler ve

Savcılar Kanunu'nun 18. maddesiyle, itiraz konusu kuralın yürürlüğe girmesine

kadar, bu konuda büyük ölçüde eşitlik sağlanmıştır. Ne var ki, iki kesimin

aylık ve ödeneklerinde denklik sağlayan kural gibi emekliliklerinde farklı

uygulamalara yol açacak kuralın da -statülerindeki değişiklik nedeniyle-

Anayasayla bağdaşmadığı söylenemez.

2. Anayasa'nın 138. ve 139. maddeleri yönünden inceleme :

Olayda, Askerî Yargıtay Başkanı için öngörülen 1300 gösterge

rakamının yarısının 265 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin tümgeneraller için

öngördüğü 900 gösterge rakamından düşük olması nedeniyle davacıya bu rütbenin

makam tazminatının ödenmesine başlanmış, ancak tümgenerallikte iki yılı

doldurmadığından TC. Emekli Sandığı'nın 8.4.1987 günlü işlemiyle tuğgenerallik

makam tazminatının ödenmesi yoluna gidilmiştir. Bu uygulamaya karşı açılan

davada öne sürülen Anayasa'ya aykırılık savını ciddi bularak itiraz yoluna

başvuran Mahkemenin kararında, Anayasa'nın 138. ve 139. maddeleriyle ilgili

olarak, özetle, mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinin hâkimlerin gerek yürütme

gerek yasama organına bağlı olmadıkları, onlardan ayrı oldukları, bu iki

organın hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği ve tavsiyelerde bulunamayacağı

anlamına geldiği; hâkimlik teminatının ise, hâkimlerin bağımsızlığını korumaya

hizmet eden kurumlardan sadece birisi ve fakat en önemlisi olduğu, bu esaslerm

askerî yargı organlarını da kapsadığı, böyle olunca her iki yargı organı

mensuplarına verilecek yüksek hâkimlik tazminatının dayanağı sayılan ilkenin de

aynen uygulanması yani askerî yargı mensuplarının emekliye ayrılmaları

durumunda yarısının değil, sivil yargı mensuplarına verildiği gibi tamamının

ödenmesi gerektiği, Anayasa'nın Başlangıç Bölümünde hedef gösterilen hukuk

düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme, maddî ve manevî varlıklarını

geliştirme yönünden askerî yargı mensupları aleyhine yaratılan hukukî eşitsizliğin

giderilmesine ve bu suretle nasafet kurallarına uygun bir dengenin kurulmasına

yarayacağı belirtilmektedir. Anayasa'nın Mahkemelerin bağımsızlığı konusunu

düzenleyen 138. maddesi, hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduklarını,

Anayasa'ya, yasalarave hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm

vereceklerini, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere emir ve talimat

verilemeyeceğini, tavsiye ve telkinde bulunulamayacağını, görülmekte olan dava

hakkında Yasama Meclisinde soru sorulamayacağını, görüşme yapılamayacağını,

yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda

olduklarını kurala bağlamaktadır.

"Hâkimlik ve Savcılık Teminatı" kenar başlıklı 139. madde ise, hâkim ve savcıların azlolunmayacaklarına, yaş haddinden önce kendileri istemedikçe emekliye ayrılamayacaklarına, bir mahkeme ya da kadronun kaldırılması sonucu da olsa aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamayacaklarına, hükümlülük, sağlık gibi nedenlerle görevini yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar hakkındaki hükümlerin saklı olduğuna ilişkindir.

Hâkim ve savcıların özlenen ölçüde sosyal güvenliğe kavuşturulmaları, emekliliklerinde karşılaşacakları ekonomik sıkıntı kaygısından uzaklaştırılmaları, kuşkusuz mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatına güç katarak yargı işlevinin nitelik olarak yücelmesine katkıda bulunacaktır. Tüm meslekler için geçerli olan bu varsayımın gerçekleşmesini, Devlet ancak malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde sağlayabilecektir.

Bunun dışında itiraz konusu kuralla, Anayasa'nın 138. ve 139. maddelerinde yer alan mahkemelerin bağımsızlığı ile hâkimlik ve savcılık güvencesi arasında doğrudan bir ilişki ya da çelişkinin varlığından söz edilemez. Öte yandan, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik güvencesine Anayasa'nın konuyla ilgili başka maddelerinde de değinilmektedir.

Anayasa'nın "Askerî Yargı" başlıklı 145. maddesinde, askerî yargı organlarının kuruluş ve işleyişiyle askerî hâkimlerin özlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Aynı biçimde, Anayasa'nın 156. maddesinde Askerî Yargıtay konusunda düzenleme getirilmekte ve maddenin son fıkrasında "Askerî Yargıtayın kuruluşu, işleyişi, mensuplarının disiplin ve özlükişleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir." denilmektedir.

Benzer bir düzenleme, Anayasa'nın "Askerî Yüksek İdare Mahkemesi" başlıklı 157. maddesinin son fıkrasında da yer almaktadır.

Askerî yargıya ilişkin tüm bu kurallarda "mahkemelerin

bağımsızlığı" ve hâkimlik teminatı" yanında "askerlik

hizmetlerinin gereklerinden söz edilmektedir. "Askerî hizmetlerin

gerekleri" konusuna ilk kez, 1961 Anayasasının yalnızca "Askerî Yargı"

başlıklı 138. maddesinin son fıkrasında yer verilmişken, 1488 sayılı Yasayla

yapılan değişiklikle Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Askerî Yargıtay için de

"askerlik hizmetlerinin gereği" öğesi benimsenmiştir. Anayasa

Mahkemesi'nin 18.9.1975 günlü, Esas: 1975/159,Karar: 1975/216 sayılı kararında

belirtildiği gibi "askerlik hizmetinin gerekleri", ancak mahkemenin

bağımsızlığı ve bu bağımsızlığın güvencesi ve dayanağı olan hâkimlik

güvencesine dokunmadığı sürece ve o oranda söz konusu olabilir, tanınıp gözetilebilir.Bağımsızlık

ve güvenceyle çelişmeyen, bu anayasal ilkeleri olumsuz yönde etkilemeyen

"askerlik hizmetinin gerekleri" geçerlidir. Anayasal konum;

Anayasa'nın öngördüğü işlevlere bağlı yapı karşısında askerlik hizmetinin

gerekleri nedenine dayanılarak mahkemenin bağımsızlığının, başkan ve üyelerinin

güvencesinin zedelenmesine yol açılması hukukça savunulamaz. Askerlik

hizmetinin gerekleri, mahkemenin bağımsızlığını ve üyelerinin güvencesini

koruma sınırına dayandığı anda durur. Daha açık bir anlatımla, bağımsızlık ve

güvence, askerî hizmet gereğinin arkasında kalamaz, bu ilkelerden ödün

verilerek askerî hizmet gereklerine öncelik tanınamaz. Bağımsızlık ve güvenceye

aykırı askerî hizmet gereği gözetilemez ve geçerli kılınamaz. Mahkemenin bağımsızlığı

ve hâkimlik güvencesi her şeye karşı korunacak üstün ilkelerdir.

1982 Anayasası'nda "mahkemelerin bağımsızlığı",

"hâkimlik teminatı" ve "askerlik hizmetlerinin gerekleri"

kavramları daha açık bir yaklaşım içinde ele alınmıştır. 140. maddenin ikinci

fıkrasında, hâkimlerin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı

esaslarına göre görev ifa edecekleri belirtilmiştir. Bu genel bir kuraldır.

Başka bir deyişle, doğrudan yargı işlevi söz konusu olduğunda, askerî hâkimler

için de geçerli tek ilke, bu görevin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik

teminatı esasları içinde yerine getirilmesidir. Askerlik hizmetlerinin

gerekleri düşüncesiyle hâkimlerin görevlerine müdahaleye Anayasa izin

vermemektedir. Buna karşılık, askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi,

askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcıların mahkemesinde görevli

bulundukları komutanlık ile ilişkileri gibi konularda askerlik hizmetlerinin

gerekleri de gözönünde bulundurulacaktır. Bunların daha çok, özlük işlerinde

gözetileceği hususunda duraksamaya yer yoktur.

İtiraz konusu kuralın getirdiği düzenlemenin askerlik hizmetlerinin gereği olup olmadığı konusuna gelince :

Bu kuralın, temelde, hâkim generallerle diğer generaller arasında

emekliliklerinde alacakları makam tazminatı açısından fark bulunmamasını

sağlamayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Böylece, emeklilikte, daha küçük rütbede

bir hâkim generalin, daha yüksek rütbedeki bir generalden çok tazminat

almasının önüne geçilmiş, sınıfı ne olursa olsun aynı rütbedeki generallere

aynı makam tazminatı verilmesi sağlanmıştır. Bunun da, askerlik hizmetlerinin

gereklerine uygun olduğu düşünülmüştür. Eşit rütbedeki generallere eşit makam

tazminatı ödenmesi askerlik hizmetinin bir gereği olarak değerlendirildiğinde,

bu gereğe emeklilikten önceki dönemde uyulması aranmazken emeklilikte uyulması

çelişkili görülebilir. Gerçekten de, Askerî Yüksek Mahkemeler Başkanı ya da

Başsavcısı olmak koşuluyla bir tuğgeneral hâkime ödenecek yüksek hâkimlik

tazminatı gösterge rakamı, kuvvet komutanı olmak koşuluyla orgeneral ve

oramirallere ödenen 1300 rakamına ulaşmaktadır. Yüksek hâkimlik tazminatının

görev sırasında tamamının verilmesi askerlik hizmetinin gerekleri açısından

sakıncalı görülmezken emeklilikte sakıncalı bulunması, konuyu yasa koyucunun

doğrudan "askerî hizmetlerin gereği" kavramına dayandırması ve bu

kavramı değerlendirmesine bağlı görülmektedir. Sivil kesimde aynı düzeyde

belirleme, bir anayasal zorunluluk olmayınca, yine Anayasa'nın öngördüğü bir

kavrama bağlı olarak ayrı düzenleme, takdir yetkisi içinde kabul edilmelidir.

Generaller dahil, subaylarla askerî hâkim ve savcılar, görevleri süresince

ödenekleri yönünden farklı düzenlemelere bağlı tutulmuşlardır. Görev gereği bu

statü farkı, bir askerî hâkimin, rütbesindeki ya da daha üst rütbedeki bir

subaydan daha çok ödenek alması sonucunu doğurabilmektedir.

Askerlik hizmetinin gereklerinden olan astlık üstlük ilişkisinin,

anılan aylık ve ödeneklere de yansıması, daha üst rütbedekilerin sınıfı ne

olursa olsun daha çok ödenek alması gerektiği düşünülebilir. Ödenek ve yan

ödemeler, görevin nitelik ve özelliği gözönünde bulundurularak saptanır.

Bunların belirlenmesinde yapılan işin önemi, çekici kılınması, güçlüğü,

doğurabileceği tehlikeler, o alanda uzman sayısının az olması gibi etkenler

gözönünde bulundurulur. Bu tür ödemelerde yapılan işin özellikleri esas

alındığına göre kimi durumlarda rütbenin, ödeneğin belirlenmesine etkisinin

ikinci plânda kalması kaçınılmaz olmaktadır. Askerî hâkimlerle diğer sınıflar

arasında ödenekler açısından ayrılık daha belirgindir. Askerî hâkimler,

Anayasa'dan kaynaklanan hâkim ödeneği alırlarken, diğer sınıflar görevlerinin

özelliklerine uygun çeşitli yan ödemeler almaktadırlar. Bu nedenlerle, görev

süresince eşit rütbeye eşit ücret gibi bir politika izlenmesi güçtür. Öte

yandan, bu ödeneklerdeyapılan iş esas alındığında, hâkim ödeneği dahil hepsi

görev sırasında verilir, hiçbirisi emekli aylığına esas alınmaz. Bunun tek

istisnasını oluşturan Yüksek Hâkimlik Tazminatı ise, emekli aylığı niteliğinde

olmayıp, ilgiliye yaşadığı sürece ödenmekte vekarşılığı Emekli Sandığı'nca

Hazine'den alınmaktadır. Bu durumuyla, değişik etkenlerden kaynaklanan yan

ödemeler, özellikle makam tazminatı nedeniyle görev sırasında eşit rütbedeki

subaylara eşit ücret ödenmesindeki güçlük, emekli maaşının gösterge ve ekgöstergeden

oluşması nedeniyle, hiç olmazsa generaller açısından, söz konusu olmamaktadır.

İşte, itiraz konusu kuralla bunu izleyen "Askerî hâkim sınıfı

general-amirallere yukarıdaki esaslara göre emekliliklerinde ödenecek tazminat

miktarının rütbelerininkarşılığı makam tazminatından az olması halinde,

rütbelerinin karşılığı makam tazminatı ödenir." biçimindeki kural, bu

dengeyi kurmayı amaçlamıştır. Böylece sınıfı ne olursa olsun, ordunun üst

kademelerinde görev yapan generaller arasında, görevleri sırasında, yapılan

işin özelliğinden doğan kimi ücret ayrılıkları olsa da, hak ettikleri emeklilik

ödemeleri açısından eşitlik sağlanmıştır. Böyle bir sonucu gerçekleştirmeyi

amaçlayan itiraz konusu kural, askerlik hizmetlerinin bir gereği olarak değerlendirilmelidir.

Ayrıca, eşit rütbede olanlara eşit emekli ücreti verilmesi

askerlik hizmetinin bir gereği olarak değerlendirilirse, bu ilkeye albay ve

daha alt rütbedekiler söz konusu olduğunda uyulmaması çelişkili görülebilir.

Gerçekten de, 265 sayılı Kanun Hükmünde Kararname tuğgeneral ve daha üst

rütbedekiler için emekliliğe de yansıyacak makam tazminatı verilmesini

öngörmektedir. Buna karşılık, 270 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin öngördüğü

yüksek hâkimlik tazminatından yararlanabilmek için askerî yüksek mahkemelerde

başkan, başsavcı, ikinci başkan, daire başkanı ve üye olarak görev yapanlar

dışında kalan askerî hâkim subaylar için birinci sınıfa ayrılmış, Askerî

Yargıtay ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi üyeliklerine seçilme hakkını

kaybetmemiş ve bu sınıfa ayrıldıktan sonra en az bir yılını tamamlamış olmak

koşulları yeterli sayılmıştır. Böylece, yarbay ve albay rütbe-sindeki hâkimler

de, emekliliklerinde yarı miktarda olmak üzere, söz konusu tazminatı

almaktadırlar. Oysa, diğer sınıflardan aynı rütbedeki subayların makam

tazminatı almaları söz konusu değildir. Bu olgunun askerlik hizmetlerinin

gerekleri ile bağdaşması görev-meslek özelliğine bağlanmalıdır. Yüksek hâkimlik

tazminatına hak kazanmada general olmayanlar için, rütbe değil, birinci sınıfa

ayrılmış hâkim olma koşulu esas alınmıştır. Başka bir deyişle, ilgililere bu

tazminat, yarbay ya da albay oldukları için değil, hâkim oldukları için

verilmektedir. Makam tazminatını ise, yasama organı, yalnızca generallere

vermeyi uygun bulmuştur. Kaldı ki, aynı rütbedekilere görevleri sırasında eşit

ücret verilmemesi ve askerî hâkim sınıfı albay ve yarbaylara yüksek hâkimlik

tazminatı verilirken aynı rütbedeki diğer subaylara makam tazminatı

verilmemesi, itiraz kapsamı dışında kalan kuralların sonucudur. Bir an için,bu

kuralların askerlik hizmetlerinin gerekleri ilkesiyle bağdaşmadığı varsayılsa

bile bu olgu, belirtilen ilkenin savsaklanabileceği, itiraz konusu kural için

de, askerlik hizmetlerinin gereklerine uyma zorunluluğu bulunmadığı anlamına

gelmez. Hâkimlik vesavcılık görevinin özelliği gereği uygulamalar, anayasal

ilkelere dayalı düzenlemeler olduğundan farklılıkların Anayasa'ya

aykırılığından söz edilemez.

Askerî hâkim sınıfı subaylarla diğer subaylar, aylıkları dışındaki ödemeler konusunda da tamamen ayrı düzenlemelere bağlı kılınmışlardır. Bunlar doğaldır. 357 sayılı Askerî Hâkimler Yasası'nın 18. maddesinde, askerî hâkimlerin maaş dereceleri ve maaş yükselmelerinin subaylar hakkındaki kanun hükümlerine bağlı olduğu belirtildikten sonra, bunlara maaş derecelerinin karşılığı olan sınıf ve derecede bulunan ödenek miktarı esas alınarak adliye hâkim ve savcıları hakkındaki kurallar uyarınca hâkim ödeneği verileceği öngörülmektedir. Madde, ödenek yönünden Askerî Yargıtay ve Yargıtay arasında da eşitlik sağlamıştır. Ödeneğin verilmesinde ve kesilmesinde de aynı kurallar uygulanacaktır.

Askerî hâkim ve savcılara uygulanacak ek gösterge rakamları da

diğer subaylara uygulananlardan farklıdır. 926 sayılı Yasanın 241 sayılı Kanun

Hükmünde Kararname ile değiştirilen Ek 9. Maddesi askerî hâkimlerin ek

göstergelerini belirlerken, aynı Yasanın 137. maddesi subay ve astsubaylara

uygulanacak ek göstergeleri belirlemektedir. Bu maddelerde belirtilen ek

göstergelerin birinden yararlanan diğerinden yararlanamaz. Ancak, Ek 9. Maddekapsamına

girenlere uygulanacak ek göstergeler 137. maddeye göre kazanılabilecek

göstergeden düşük olamaz. Askerî Hâkim sınıfı ile diğer subaylar arasında

mevcut ek gösterge farkı, 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanunu'nun 42. ve 1602

sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 80. maddeleri kapsamındakiler

ayrık olarak, generaller için söz konusu değildir. 137. maddeye göre askerî

hâkim sınıfından general ve amiraller hakkında sadece eşiti rütbedeki

general-amirallere bu madde ile verilen ek gösterge rakamları uygulanır.

926 sayılı Yasa'nın 306 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik Ek 17. Maddesine göre subay, astsubay, uzman jandarma çavuşu ve uzman erbaşlara brüt aylıklarının % 55'i oranında tazminat ödenir. Bu tazminattan hâkim ödeneği alanlar yararlanamamaktadırlar.

2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 106. maddesine göre hâkim ödeneği alanlar, 926 sayılı Yasayla ve diğer yasalarla verilen iş güçlüğü, is riski, eleman teminindeki güçlük gibi ödeneklerden yararlanamazlar.

Askerî hâkimlerleadlî ve idarî yargı hâkimlerinin yaş haddi, emeklilik, yükselme, özlük işleri yönünden Anayasa gereği ayrı durum ve nitelikte olmaları ve eşitlik ilkesinden, askerlik hizmetlerinin gerekleri gibi haklı bir nedene dayalı olarak uzaklaşılmış bulunması karşısında itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 138. ve 139. maddeleriyle bağdaşmayan bir yönü de görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle itiraz reddedilmelidir. Necdet DARICIOĞLU, Mustafa ŞAHİN ve İhsan PEKEL bu görüşe katılmamışlardır.

KARŞIOY

YAZISI

Anayasa'nın "Yargı yetkisi" başlıklı 9. maddesinde ve

"Üçüncü Kısım"ın yargıya ayrılan "Üçüncü Bölüm"ünün

"Genel hükümler" başlığı altındaki 138., 139. ve 140. maddelerinde,

yargının ortak ilkeleri belirtilmiş, özlük hakları ve hâkimlik teminatı

bakımından askerî hâkimler ile adlî ve idarî yargı hâkimleri arasında, askerî

hâkimlerin "yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri"nin kanunla düzenleneceğini

öngören kurallar dışında herhangi bir farka yer verilmemiştir. Askerî yargıda,

askerî hizmetlerin gerekleri, askerî hâkimlerin, nezdinde askerî mahkeme

kurulan komutan ve askerî kurum amirleriyle ilişkileri gibi askerliğin

özelliğinden kaynaklanan bazı ayrık yönlerin bulunması, özlük haklarının

dışında kalan konulardır. Nitekim Millî Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu'nun,

Anayasa'nın 145. maddesiyle ilgili değişiklik gerekçesinde de, "Askerî

yargı organlarının kuruluş ve işleyişleri, askerî hâkimlerin özlük işlerinde

mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatına ilişkin genel hükümlerden

aynen yararlanacakları, bunun yargı hizmetinin bağımsızlığının tabiî bir sonucu

olduğu ilke olarak benimsenmiş, ancak asker kişi olmaları ve silâhlı kuvvetlerbünyesi

içerisinde görev yaptıkları hususu gözönünde tutularak, yargı hizmeti dışındaki

ilişkilerinin kanunla düzenleneceği, bu düzenlemenin sadece bu hususa ait

olduğu belirlenmiştir." denilmek suretiyle adlî ve idarî yargı

hâkimleriyle askerî hâkimlerinözlük işlerindeki eşitlik özellikle

vurgulanmıştır.

Hukuk Devleti, hukukun üstünlüğü temeline oturur. Bu temelde, kanun önünde eşitlik baş öğelerden birini oluşturur. Belirtilen esas ve ilkeler ise ayrıcalığın her türünü reddetmektedir. Görevde iken "Yüksek Hâkimlik Tazminatı"nı tam olarak almağa hak kazanmış askeri hâkimlerin, emekliye ayrılmaları halinde bu tazminatın yarısından yararlandırılmalarının nedenini bulmak mümkün değildir. İtiraz konusu düzenlemeyi haklı kılan ciddi ve hakkaniyete uygun bir sebep ortaya konulmadıkça, öteki yargı mensuplarına ayrıcalık tanınması gibi bir sonuç ortaya çıkar.

Gerçekten, 270 sayılı Yüksek Hâkimlik Tazminatı Hakkında Kanun

Hükmünde Kararname'nin 1. maddesiyle 3/A. maddesi arasında, Yüksek Hâkimlik

Tazminatı almaya müstehak görevlilerin unvanları ile gösterge rakamları ve

Yüksek Hâkimlik Tazminatının miktarı bakımından tam bir uyum ve adil bir denge

gözetildiği halde; anılan Kararnamenin emekliye ayrılan yargı görevlilerine

yapılacak ödemeleri belirleyen 2. ve 3/C. maddelerinin birinci fıkralarında söz

konusu uyum ve dengenin belirgin biçimde bozulması, yapılan görevin önemine ve

üstlenilen sorumluluğun derecesine uygun olarak tanınan hakkın bütünlüğünü de

bozmakta, dolayısıyla "sosyal devlet" ve "hukuk devleti"

ilkeleriyle bağdaşmayan bir durumun ortaya çıkmasına neden olmaktadır.

Konunun sübjektif ölçülerle başka biçimde ele alınması, Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik, 2. maddesindeki "sosyal devlet" ve "hukuk devleti" ilkelerine ters düştüğünden bu durumu savunmaya ve ondan yana çıkmaya imkân yoktur.

Açıklanan nedenlerle aksi yöndeki kararı oluşturan çoğunluk görüşüne katılmamaktayız.

Başkan

Mahmut

C. CUHRUK

Başkanvekili

Yekta Güngör ÖZDEN

Üye

Necdet

DARICIOĞLU

Üye

Yılmaz

ALİEFENDİOĞLU

Üye

Mehmet

ÇINARLI

Üye

Servet

TÜZÜN

Üye

Mustafa

GÖNÜL

Üye

Mustafa

ŞAHİN

Üye

Mehmet Şerif ATALAY

Üye

ihsan

PEKEL

Üye

Selçuk

TÜZÜN

Üye

Necdet

DARICIOĞLU

Üye

Mustafa

ŞAHİN

Üye

İhsan

PEKEL