AYM Norm Denetimi E.2002/47 K.2006/1

sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 15. maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Davacının, Türkiye Denizcilik İşletmelerine ait Antalya Limanı'nın işletme hakkının devrine ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile bu karara dayanılarak yapılan ihalenin iptali istemiyle açtığı davada, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Danıştay Onuncu Dairesi iptali için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren 15. maddesi şöyledir:

“Kamu hizmeti gören kuruluşların mülkiyet devri suretiyle özelleştirilmesine ilişkin konularda bu Kanunun 1 inci maddesinde öngörülen ayrı kanunlarla düzenleme yapılmasına ilişkin şartlar saklı kalmak kaydıyla;

a) Genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıklarının (baraj, gölet, otoyol, yataklı tedavi kurumları, limanlar ve benzeri diğer mal ve hizmet üretim birimleri),

b) Bu Kanunun 35 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen ve kamu hizmeti gören tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri üreten kamu iktisadî kuruluşları ile bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimlerinin,

İşletme haklarının verilmesi veya kiralanması ve mülkiyetin devri dışındaki benzeri diğer yöntemlerle özelleştirilmesi bu Kanun hükümleri çerçevesinde yapılır.

Genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların sadece tekel niteliğindeki mal ve hizmet üretim faaliyetleri ile kamu iktisadî kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim faaliyetleri imtiyaz addolunur. Bunların dışındakiler imtiyaz sayılmaz. Bu madde gereğince imtiyaz sayılan faaliyetlerle ilgili olarak yapılacak anlaşma ve sözleşmeler imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri niteliğinde olup, diğer kanunların bu hususları düzenleyen özel hükümleri saklıdır.

Bu madde gereğince işletme hakkı verilmesi, kiralama veya benzeri diğer yöntemlerle kullanma hakkının devri süresi 49 yılı geçemez.”

B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları

Başvuru kararında Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine dayanılmış olup, Mahkememizce 47. maddesi ilgili görülmüştür.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Samia AKBULUT, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Rüştü SÖNMEZ, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN ve Enis TUNGA'nın katılımlarıyla 27.3.2002 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, kamu iktisadî kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim faaliyetlerinin imtiyaz kapsamına alındığı halde iktisadi devlet teşekküllerinin aynı nitelikteki hizmetlerinin imtiyaz kapsamına alınmamış olmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerini ihlal eden ve eksik düzenleme niteliği taşıyan 4046 sayılı Yasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasının iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29. maddesine göre Anayasa Mahkemesi kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü'nün Anayasa'ya aykırılığı hususunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmaya mecbur değildir. Bu durumda, itiraz konusu kural ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 47. maddesi yönünden de incelenmiştir.

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı

Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 15.

maddesinin ikinci fıkrasında, genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı

döner sermayeli kuruluşların sadece tekel niteliğindeki mal ve hizmet üretim

faaliyetleri ile kamu iktisadî kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun

mal ve hizmet üretim faaliyetlerinin imtiyaz addolunacağı, bunların

dışındakilerin imtiyaz sayılmayacağı, bu madde gereğince imtiyaz sayılan

faaliyetlerle ilgili olarak yapılacak anlaşma ve sözleşmelerin imtiyaz

şartlaşma ve sözleşmeleri niteliğinde olduğu belirtilmiş ve diğer kanunların bu

hususları düzenleyen özel hükümleri saklı tutulmuştur.

Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkelerinin ve Anayasa'nın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Hukuk Devletinde yasakoyucu, Anayasa kurallarına bağlı kalmak koşulu ile ihtiyaç duyduğu yasal düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir.

Anayasa'nın 47. maddesinin 4446 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle

eklenen dördüncü fıkrasında, Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu

tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel

hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya

devredilebileceğinin kanunla belirleneceği hükmü yer almaktadır. Buna göre

Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerine yürüttükleri

yatırım ve hizmetleri özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere

yaptırabilme veya devredebilme yetkisi tanınması karşısında, 4046 sayılı

Yasa'nın 15. maddesinde öngörülen belirli mal ve hizmetlerin imtiyaz

addolunarak bunların dışında kalanların imtiyaz sayılmayacağı yolundaki

düzenlemenin yasakoyucunun takdir yetkisi içinde olduğunun kabulü gerekir.

Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 2. ve 47. maddelerine aykırı değildir. İstemin reddi gerekir.

Fulya KANTARCIOĞLU, bu görüşlere değişik gerekçe ile katılmıştır.

İtiraz konusu kuralın Anayasa'nın 10. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.

TUĞCU

Başkanvekili

Haşim

KILIÇ

Üye

Sacit

ADALI

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Ahmet

AKYALÇIN

Üye

Mehmet

ERTEN

Üye

A. Necmi ÖZLER

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Şevket

APALAK

DEĞİŞİK

OY GEREKÇESİ

Başvuru kararında, 4046 Sayılı Yasa'nın 15. maddesinin itiraz konusu ikinci fıkrasıyla genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların sadece tekel niteliğindeki mal ve hizmet üretim faaliyetleri ile kamu iktisadi kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet faaliyetleri imtiyaz addolunurken, iktisadi devlet teşekküllerince üretilen mal ve hizmetlerin bu kapsam dışında tutulmasının, imtiyaz olarak gördürülecek hizmetin aynı nitelikte olması nedeniyle eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür.

Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan eşitlik ilkesine, Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.

“Yasa önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için

söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür.

Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı

işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık

tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve

topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi

yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı

tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da

topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı

hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa

Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

İmtiyaz olarak gördürülecek hizmetlerin aynı nitelikte olması kuşkusuz, bunların kamu iktisadi kuruluşu veya iktisadi devlet teşekkülü tarafından yürütülmelerine göre farklı kurallara bağlı tutulmalarına engel oluşturmaz. Bu durumda, söz konusu kuruluşların farklı hukuksal konumda bulunmalarına karşın aynı hizmeti yürütmekte olduklarına bakılarak aralarında eşitlik karşılaştırması yapılması olanaklı değildir.

Öte yandan, Anayasa'nın 47. maddesinin dördüncü fıkrasında, devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceğinin öngörülmüş olması karşısında, kamu iktisadi teşebbüsleri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden bazılarının yasa koyucunun takdirine bağlı olarak gerçek veya tüzel kişilere gördürülmesi diğerlerinin ise kapsam dışında bırakılması olanaklı olduğundan aynı kuruluşların hizmetleri yönünden dahi eşitlik karşılaştırması yapılmasının güçlüğü ortadadır.

Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne değişik gerekçe ile katılıyorum.

Üye

Serruh

KALELİ

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU