AYM Norm Denetimi E.2002/70 K.2004/56

Resmi Gazete tarih/sayı: 01.06.2005/ 25832

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN

Bursa 5. Asliye Ceza Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU

4.4.1929 günlü, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 3842 sayılı Yasa ile değiştirilen 138. maddesinde yer alan "Yakalanan kişi veya sanık..." ibaresinin, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 10. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Suç tarihinde 18 yaşından küçük olan sanığın Türk Ceza Kanunu'nun 459/ 1-son ve 55. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, sanığa Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 138. maddesi uyarınca müdafi atanarak yapılan duruşmada; müşteki babanın 18 yaşından küçük olan mağdur çocuğuna avukat tayin edilmemesinin Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğuna ilişkin iddiasını ciddi bulan Mahkeme, anılan maddede yer alan "Yakalanan kişi veya sanık..." ibaresinin iptali için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun itiraz konusu ibareyi de içeren 138. maddesi şöyledir:

"Madde 138- (Değişik: 18.11.1992 - 3842/15md.) Yakalanan kişi veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse talebi halinde baro tarafından kendisine bir müdafi tayin edilir.Yakalanan kişi veya sanıkonsekiz yaşını bitirmemiş yahut sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malul olur ve bir müdafi'de bulunmazsa talebi aranmaksızın kendisine müdafi tayin edilir."

B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 10. maddesine dayanılmış, 2. ve 36. maddeleri Mahkememizce ilgili görülmüştür.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Samia AKBULUT, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Nurettin TURAN, Aysel PEKİNER, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN ve Enis TUNGA'nın katılımlarıyla 17.4.2002 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, öncelikle davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.

Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve

Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta

oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname kurallarını

Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık

savının ciddî olduğu kanısına varırlarsa o hükmün iptali için Anayasa

Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidir. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin

Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve

mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralın da o

davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın

değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı

sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte kurallardır.

Başvuran Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulanacak kural, sanığın onsekiz yaşından küçük olması nedeniyle Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 138. maddesinin ikinci tümcesinde yer alan istem olmaksızın müdafi tayini olduğundan maddenin birinci tümcesindeki isteme bağlı müdafi tayini itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin davada uygulayacağı kural değildir.

Bu nedenle, bu bölüme ilişkin itiraz başvurusunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, dosyada eksiklik bulunmadığından anılan maddenin ikinci tümcesinde yer alan "Yakalanan kişi veya sanık..." ibaresinin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile öteki yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

Başvuru kararında, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 138. maddesinin, savunma makamına fazladan bir nimet sunduğu, aynı nimetten mağdur tarafın yararlanamadığı, ceza yargılamasında hak iddia eden tarafın, iddia makamının davaya katılmadığı şahsi dava durumlarında veya başka hak taleplerinde hukuki yardım almasının bu madde sebebiyle engellendiği; Devletin sanığa sunduğu hukuki yardım nimeti, Devlet tarafından himaye edilmesi, uğradığı zararın giderilmesi beklenen mağdur taraftan esirgenerek sanık veya savunma tarafına imtiyaz sağlandığı, bunun da Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan eşitlik ilkesine, Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.

"Yasa önünde eşitlik ilkesi" hukuksal durumları aynı

olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik

öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar

karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve

ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve

topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi

yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı

tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da

topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı

hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa

Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 138. maddesinin ikinci tümcesinde, yakalanan kişi veya sanığın onsekiz yaşını bitirmemiş yahut sağır ve dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malül olması ve bir müdafiinin de bulunmaması halinde istemi aranmaksızın kendisine müdafi tayin edilmesi öngörülmüştür. Bunun nedeni, onsekiz yaşını bitirmemiş, yahut sağır ve dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malül olanların daha fazla korunmaya muhtaç olmalarıdır.

Sanık, bir ceza tehdidi altında bulunan ve bu nedenle aktüel bir savunma gereksinimi içinde bulunan kişidir. Masumiyet karinesi, savunma hakkını sanık ve gerçeğe ulaşma amacı yönünden zorunlu bir gereksinim durumuna getirmektedir. Bu nedenle sanığın hakları ulusal ve uluslararası belgelerde ön plana çıkarılmıştır.

İtiraz konusu kuralla yakalanan kişi veya sanık için öngörülen

koruma, onların bu sıfatlarının ötesinde 18 yaştan küçük, sağır ve dilsiz,

kendini savunamayacak derecede malul olma gibi sanığın iradesini eksilten,

zayıflatan özelliklerden kaynaklanan özel bir korumadır. Bu nedenle itiraz

konusu kuralın anayasal denetiminde de anılan özelliklerin gözetileceği

açıktır. Çünkü, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 138. maddesinin ikinci

tümcesinde öngörülen talep aranmaksızın avukat tayini, Anayasa'nın 36. maddesi

bağlamında savunma hakkı kadar orada belirlenen grupların özel olarak korunma

gereksinimi de esas alınarak düzenlenmiştir. Bu yönüyle kural kendi içinde

savunma ve adil yargılanma haklarını güçlendirmektedir.

Çağdaş ceza hukuku alanındaki gelişmeler sanık haklarının yanında mağdur haklarının da korunması gerektiği yolundadır. Bu nedenle, yasakoyucunun belirtilen konuda düzenlemeler yapmasına engel bulunmamaktadır. Nitekim son ceza usul yasası tasarısında mağdur haklarını koruyucu düzenlemelere yer verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 2. ve 36. maddeleri karşısında sanık ve mağdur aynı konumda kabul edilemeyeceklerinden itiraz konusu kural "...18 yaşını bitirmemiş..."ler yönünden Anayasa'ya aykırı değildir. İstemin reddi gerekir.

Haşim KILIÇ bu görüşe katılmamış, Mehmet ERTEN, Fazıl SAĞLAM, A.Necmi ÖZLER ise karara farklı gerekçe ile katılmışlardır.

BUMİN

Başkanvekili

Haşim

KILIÇ

Üye

Sacit

ADALI

Üye

Ali

HÜNER

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Ertuğrul

ERSOY

Üye

Tülay

TUĞCU

Üye

Ahmet

AKYALÇIN

Üye

Mehmet

ERTEN

KARŞIOY

GEREKÇESİ

1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 138. maddesine göre "Yakalanan kişi veya sanık"lar yargılanması sırasında müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse baro tarafından, bu kişiler 18 yaşını bitirmemiş ya da sağır veya dilsiz veya kendini savunamayacak kadar malûl ise talebi aranmaksızın kendisine müdafi tayin edilecektir.

Belirtilen bu olanağın sanığa tanınmış olması onun hak arama

yolunu güçlendiren buna olumlu yönde katkı veren bir imtiyazdır. Mağdura bu

imkanın tanınmaması onun hak arama yolunu negatif etkileyen gerçeğin ortaya

çıkmasını olumsuz yönlendiren bir sonuç doğurmaktadır. Sanığın ceza tehdidi

altında bulunmuş olması sağlanan imtiyazın haklı gerekçesi olamaz. Sağlanan bu

olanağın sanık-mağdur arasındaki hak arama dengesini bozmadan

gerçekleştirilmesi adil yargılanma hakkının da bir gereğidir. Özellikle iddia

makamının katılmadığı davalarda mağdurun hakkını arayan taraf olarak hukuksal

yardımdan yoksun kalacağı açıktır. 18 yaşını bitirmemiş ya da sağır, dilsiz

veya kendini savunamayacak kadar malûl olan birinin mağdur sıfatı ile mahkemede

taraf olması sanığa nazaran daha çok hukuksal yardım almayı gerekli ve zorunlu

kılar.

Yakalanan veya sanık olanlara getirilen imkanın iptal edilmesi durumunda bunların hak arama özgürlüğü olumsuz etkilenecek olsa da en azından silahların eşitliği ilkesi gerçekleşmiş olacaktır.

Belirtilen nedenlerle, çoğunluk görüşüne katılmadım.

Üye

Fazıl

SAĞLAM

Üye

A. Necmi ÖZLER

DEĞİŞİK

GEREKÇE

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 138. maddesinde"Yakalanan kişi veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse talebi halinde baro tarafından kendisine bir müdafi tayin edilir. Yakalanan kişi veya sanık onsekiz yaşını bitirmemiş yahut sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malul olur ve bir müdafi de bulunmazsa talebi aranmaksızın kendisine müdafi tayin edilir."denilmektedir. Yakalanan kişi veya sanık yönünden, maddenin birinci tümcesinde talebe bağlı, itiraza konu edilen ikinci tümcesinde ise mecburi müdafiilik öngörülmüş, ancak mağdur için benzer bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Maddede, sanık için öngörülen müdafiiliğin benzer bir düzenleme

ile mağdur için öngörülmemesinin ceza yargılamasının yanları olan sanık ve

mağdur arasında eşitsizlik yarattığı ilk anda ileri sürülebilirse de, sorunun,

ceza yargılamasının yürürlükte bulunan diğer hükümleriyle birlikte

değerlendirilerek çözümlenmesi gerekir. Ceza yargılamasının aktif süjesi olan

ve ceza tehdidi altında bulunan, ancak suçsuzluk karinesinden yararlanan

sanığın, yargılanma sürecinde gereksinim duyduğu hukuki yardımı alabilmesi için

müdafii atanması iddia ile savunma arasındaki dengenin sağlanması, Anayasal

teminat altında bulunan savunma hakkının korunması, ve maddi gerçeğe ulaşılması

bakımından zorunluluk arz etmektedir.Aynı zorunluluk ceza tehdidi altında

bulunmayan, resen takibi gereken suçlarda şahsi hak dışındaki her türlü hakkı

kamu adına Cumhuriyet savcısı tarafından aranan, şahsi hak taleplerini ise,

ister müdahil veya şahsi davacı sıfatıyla ceza mahkemeleri, isterse davacı

sıfatıyla hukuk mahkemeleri nezdinde takip edebilen mağdur yönünden

bulunmamaktadır. Esasen, suç isnadı ve cezalandırılma isteği ile karşı karşıya

bulunan, bu bakımından da mağdurdan daha çok hukuki yardıma ihtiyacı olan sanık

için iptali istenen kuralla getirilen müdafiilik müessesesi, sanık ve mağdurun

aldıkları hukuki yardımı denkleştirmiştir. Temelde, mağdurun kamu hukukuna

ilişkin haklarının korunması yönünde görev yapan Cumhuriyet savcısına ilave

olarak bir de vekil (müdafii) tayin edilmesi, kurulan dengeyi mağdur lehine

bozarak en az onun kadar korunmaya muhtaç olan sanığın adil ve doğru yargılanma

hakkını zedeler.

Daha basit suçlar için öngörülen şahsi davalarda, mağdur için

müdafii benzeri bir düzenlemeye yer verilmemesi ise, kamu adına takip edilen

davalarda olduğu gibi sanık ve mağdurun ceza yargılamasındaki hukuki konumları,

kamu yararı ilkesi ve suçun şahsi dava yoluyla takibinde uygulanan usul

kuralları nedeniyle hukuka aykırı olmadığı gibi, düzenlenmesinde yarar bulunan

bir eksiklik olarak da görülmemelidir. Zira, mağdur şahsi davanın ne ceza

tehdidi altında bulunanı ve ne de şahsi hak talebinin muhatabıdır. Onun bu

hukuksal konumunun yanı sıra, asıl sebep olarak suçun kamu adına

kovuşturulmasında hukuki yarar bulunmama ilkesi ve şahsi davanın yürürlükte olan

kendine özgü yargılama yöntemi böyle bir düzenleme yapılmasına manidir. Aksi

takdirde, şahsi davada tatbiki gereken yargılamaya ilişkin bir kısım temel usul

kuralları uygulanamaz hale gelir ve sonuç olarak da suçun şahsi dava yoluyla

takibine ilişkin ceza yargılamasının niteliği değişir ve bu dava yolundan

beklenen hukuki yarar elde edilemez.

Diğer yandan, itiraz konusu kuralda yer alan onsekiz yaşını bitirmemiş, yahut sağır veya dilsiz veya kendini savunamayacak derecede malul olanlar yönünden öngörülen mecburi müdafiliğin benzer bir düzenlemeyle mağdurlar bakımından da öngörülmesi gerektiğine ilişkin düşünce, ceza yargılamasının yukarda açıklanan nitelikleri, hukukumuzda mevcut velayet ve vesayet müesseseleri gözetilerek yerinde bulunmamaktadır.

Bu nedenle, mağdurlar için de müdafii benzeri bir düzenleme yapılmasının gerekebileceğine, böyle bir düzenlemenin Anayasa'ya daha uygun olacağına ilişkin düşünceye iştirak etmiyorum.

Sonuç olarak, kuralın Anayasa'ya aykırı olmadığı yönündeki çoğunluk kararına açıkladığım bu gerekçe ile katılıyorum.

Başkanvekili

Haşim

KILIÇ

FARKLI

GEREKÇE

Çoğunluk kararının itiraz konusu kuralın eşitlik ilkesine aykırı olmadığına ilişkin gerekçesine aynen katılıyoruz

Ancak, çoğunluk kararında yakalanan ya da sanık için itiraz konusu

kuralla öngörülen korumanın, onların bu sıfatlarının ötesinde 18 yaştan küçük,

sağır ve dilsiz veya kendini savunamayacak derecede malul olma gibi kişinin

iradesini eksilten, zayıflatan özelliklerden kaynaklanan özel bir koruma

olduğu, bu nedenle itiraz konusu kuralın anayasal denetiminde de anılan

özelliklerin gözetileceği isabetle belirtildiği halde, bu yöntemin gereği

yerine getirilmemiştir. Oysa CMUK'nun138. maddesinin ikinci cümlesindetalep

aranmaksızın avukat tayininin öngörülmüş olması, sanıklık sıfatından çok orada

belirlenen grupları özel olarak koruma gereksiniminin bir ürünüdür ve aynı

gereksinim, bu gruplara mensup bir kişinin suçtan mağdur olması durumunda da

geçerlidir.

Bu nedenle yasadaki düzenlemenin Anayasa'nın 36. maddesinde

öngörülen hakların gereklerini tam olarak karşılamadığını belirtmek anayasaya

uygunluk denetiminin bir gereğidir. Yasa koyucunun itiraz konusu kuralda yer

alan gruplar için sanık ya da suçtan mağdur olanı ayırdetmeksizin müdafi

/avukat tayin edilmesini sağlaması, Anayasa'nın 36. maddesinde öngörülen haklar

bakımından daha uygun bir çözüm olarak da değerlendirilebilir. Ancak bu konu

yasa koyucunun takdir alanı içindedir. Yasa koyucunun takdir alanı içinde bir

çok seçenek yer alabilir. Bunların Anayasa'nın hak ve özgürlükler düzenine aynı

yakınlıkta olmaması da doğaldır. Nitekim son Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu

Tasarısında özel koruma gerektiren gruplar açısından müdafi tayininde sanık ve

mağdur için paralel düzenleme yapılmış ve böylece 36. maddede güvence altına

alınan haklara daha yakın bir çözüm öngörülmüştür. Ancak bir yasa kuralının

Anayasa'da öngörülen hakların gereklerini tam olarak karşılayamaması, onun

Anayasaya aykırı olduğu anlamına gelmez. Anayasaya aykırılık, hak ya da

özgürlüğe yönelik müdahalenin Anayasa'da öngörülen sınırlama ilke ve ölçütleri

yönünden belli bir yoğunluğa ulaşmasıyla gündeme gelir. Bu anlamda itiraz

konusu kural, kendi içinde Anayasa'ya aykırılık taşımamakta; aksine, savunma ve

adil yargılanma haklarını sanık yönünden güçlendirmektedir. Kuralda başka

seçeneklere oranla yer alan eksiklik ise iptali gerektirecek boyutta değildir.

Kaldı ki itiraz konusu düzenlemenin iptali, anılan yetersizliği gideremeyeceği

gibi sanık yönünden güçlendirilmiş bulunan bir hakkın ortadan kaldırılmasına da

yol açabilir.

İtiraz konusu kuralın iptali isteminin reddine ilişkin çoğunluk kararına yukardaki gerekçelerle katılıyoruz.

Üye

Mehmet

ERTEN

Üye

Fazıl

SAĞLAM

Üye A. · Necmi ÖZLER