AYM Norm Denetimi E.2003/12 K.2004/69

Resmi Gazete tarih/sayı: 23.10.2004/25622

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR

Kartal 3. Sulh Ceza Mahkemesi Esas:2003/12

Ankara 12. Sulh Ceza Mahkemesi Esas:2004/40

İTİRAZIN KONUSU

13.12.1968 günlü, 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makineleri Hakkında Kanun'un 2. maddesinin üçüncü fıkrasının, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Sanık tarafından çalıştırılan internet kafede langırt denilen oyun masası bulunduğunun tespit edilmesi üzerine 1072 sayılı Kanuna muhalefet suçundan açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırılığı savının ciddi olduğu kanısına varan Mahkeme iptali için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

13.12.1968 günlü 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzerleri Oyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanunun itiraz konusu üçüncü fıkrayı da içeren 2. maddesi şöyledir:

“MADDE 2- Bu kanuna aykırı hareket edenler bir yıldan aşağı olmamak üzere hapis ve 1.000 liradan 5.000 liraya kadar ağır para cezasına mahkûm edilirler. Tekerrürü halinde cezalar bir misli artırılır.

Ele geçirilen alet, makina ve bunların çalıştırılmasına yarayan tesisat ve paralar zapt ve müsadere edilir. Bu gibi oyun oynanan yerler bir daha açılmamak üzere kapatılır.

Bu suçlardan mahkûm olanların cezaları tecil edilmez.”

B- İlgili Yasa Kuralları

1- 1072 sayılı Kanun'un 1. maddesinin yasakları içeren birinci fıkrası şöyledir:

“Türk Ceza Kanununun 567. maddesinin kapsamı dışında kalsa bile umuma mahsus veya umuma açık yerlerde her ne ad altında olursa olsun kazanç kasdı ile oynanmasa dahi, rulet, tilt, langırt ve benzeri baht veya maharet isteyen otomatik, yan otomatik, el veya ayakla kullanılan oyun alet ve makineleri ile benzerlerini bulundurmak veya yurda sokmak yahut imal etmek yasaktır.”

2- 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 6. maddesi ise şöyledir:

“MADDE 6 - (Değişik: 1712 - 3.5.1973) (Değişik 1. ve 2. Fıkra: 3506 - 7.12.1988) Adliye mahkemelerince para cezasından başka bir ceza ile mahkûm olmayan kimse, işlediği bir suçtan dolayı ağır veya hafif para veya bir yıla kadar (bir yıl dahil) ağır hapis veya iki yıla kadar (iki yıl dahil) hapis veya hafif hapis cezalarından biriyle mahkûm olur ve geçmişteki hali ve suç işleme hususunda eğilimine göre cezanın ertelenmesi ileride suç işlemekten çekinmesine sebep olacağı hakkında mahkemece kanaat edinilirse, bu cezanın ertelenmesine hükmolunabilir. Bu halde ertelemenin sebebi hükümde yazılır.

Suç tarihinde 18 yaşını doldurmamış olanlar ile 65 yaşını ikmal etmiş bulunanların mahkûm oldukları ağır hapis cezası iki yıldan, hapis veya hafif hapis cezası üç yıldan fazla olmadığı hallerde de yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanabilir.

Bazı suçlara ilişkin cezalar ile askerî suçlar ve disiplin suçlarına ilişkin cezaların ertelenemeyeceğine dair özel kanun hükümleri saklıdır.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Samia AKBULUT, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Aysel PEKİNER, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Enis TUNGA ve Mehmet ERTEN'in katılımlarıyla 19.2.2003 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kural, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Birleştirme Kararı

13.12.1968 günlü, 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makineleri Hakkında Kanun'un 2. maddesinin üçüncü fıkrasının iptali istemiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin Esas: 2004/40 sayılı davanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle Esas: 2003/12 sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin 2003/12 esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Başvuru kararında, 16.7.1965 günlü, 647 sayılı Cezaların İnfazı

Hakkında Kanunun 6. maddesi ile işlediği bir suçtan dolayı ağır veya hafif para

veya bir yıla kadar ağır hapis veya iki yıla kadar hapis veya hafif hapis

cezalarından biriyle mahkum olan kimsenin bu cezasının maddedeki diğer

koşulların da bulunması halinde ertelenebileceği, Yasada suçlar bakımından

herhangi bir ayırım gözetilmediği, ancak sonradan yürürlüğe giren 1072 sayılı

Yasada yer alan suçlar için cezaların ertelenmesi olanağının kaldırıldığı,

cezanın niteliği ve süresi erteleme kapsamında kalsa bile, 1072 sayılı Yasaya

aykırı davrananların cezalarının ertelenemeyeceği, Yasada düzenlenen suçlar ve

sanıklar bakımından ayrıcalık yapıldığının açık olduğu, bu ayrıcalığı

gerektiren, adil, hakkaniyete uygun objektif bir hukuksal neden bulunmadığı,

Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin, yasaların adil,

objektif, eşit koşullardaki kişilere aynı kuralların uygulanmasını

gerektirdiği, açıklanan sebeplerle itiraz konusu yasa hükmünün hukuk devleti

ilkesine aykırı olduğu, aynı gerekçenin Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik

ilkesi için de geçerli bulunduğu belirtilerek iptal edilmesi gerektiği ileri

sürülmüştür.

1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, bu Yasaya aykırı hareket edenler için cezalar öngörülmekte, itiraz konusu üçüncü fıkrasında da, bu suçlardan mahkum olanların cezalarının tecil edilemeyeceği belirtilmektedir.

Anayasa'nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, kişilere hukuk güvenliği sağlayan, Anayasa'ya aykırı tutum ve durumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğunun bilincinde olan devlettir.

Hangi eylemlerin suç sayılacağı ve bu eylemleri işleyenlere ne tür ve miktarda ceza verileceği yasakoyucunun belirleyeceği bir alandır. İnfaz hukukunun maddi ceza hukukunu tamamlayan ve onun ayrılmaz parçası olduğu gözetildiğinde, hangi cezalara erteleme olanağının sağlanacağı veya sağlanmayacağı konusunun yasakoyucunun takdir yetkisi içinde olduğunun kabulü gerekir.

647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 6. maddesinde para

cezasından başka bir cezaya çarptırılmamış olan kişilerin, maddede belirtilen

sınırlar içinde kalmak koşuluyla bu cezalarının ertelenebileceği hükme

bağlanmakta ve erteleme, mahkum olan kişinin ilerde suç işlemekten çekineceği

yolunda kanaat vermesi koşuluna bağlı olarak, hâkimin takdirine

bırakılmaktadır. Buna göre erteleme, mahkûm için bir hak değil, ancak pişmanlık

duyguları ile bir daha suç işlemeyeceği kanaatini uyandıracak tutum ve

davranışı ile hâkimden, cezasının ertelenmesini isteme olanağıdır. Ertelemenin

hükümlü için yasal bir hak olmayıp, bir lütuf ve atıfet, toplum bakımından da

yararlı bir uygulama olduğu kabul edilmektedir. Ancak, suçun ağırlığı

genellikle toplumdaki olumsuz sonuçları ile yarattığı endişe ve huzursuzlukla

orantılı bulunduğuna göre, suçu, cezayı ve ertelemeyi takdir ve tayin etmek

yasama meclisinin yetkisindedir. Toplumda değişen koşulların gereği suçun,

sınırlarının genişletilmesi ve cezalarının artırılıp erteleme dışı bırakılması

da doğaldır. Bu nedenle, cezası erteleme dışı bırakılan suçlarla diğerlerinin

doğurduğu sonuçların aynı olduğu kabul edilemeyeceği gibi, onlara verilen cezalarla

korunmak istenen hukuki yararın da farklı olduğu açıktır. Bu durumda, getirilen

kuralın adil olmadığı ileri sürülemeyeceğinden hukuk devleti ilkesine de

aykırılığı, söz konusu değildir.

Anayasa'nın 10. maddesinde, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet,

siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım

gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya

sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün

işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek

zorundadırlar.” denilmektedir. Bu yasak, birbirinin aynı durumunda

olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların

yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme,

eşitliğe aykırılık oluşturur. Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, mutlak ve eylemli

eşitlik değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal

durumlar ayrı kuralları bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik çiğnenmiş

olmaz. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar

arasında, değişik uygulamalar yapılamaz.

Cezaların ertelenmesi ve kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların para cezasına veya aynen iade ve tazmine ya da fail lehine başka türde önlemlere dönüştürülmesi kurumu, çağdaş ceza hukukunun getirdiği insancıl yaptırımlardan biridir. Bu kurumun uygulanma koşulları, sınırları ve kapsamı, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 4. ve 6. maddelerinde belirlenmiştir.

Yasakoyucu, suçlar için değişik cezalar öngörürken bu suçlara verilecek cezalardan beklenen hukuksal yararı göz önünde bulundurmaktadır. Çeşitli suçları işleyenler aynı hukuksal durumda bulunmadıklarından bunlara aynı ceza verilemez. Bu bağlamda kimi suçlar için verilen cezaların da tecil edilememesi veya para cezasına çevrilememesi bu cezalara çarptırılanların aynı konumda bulunmamalarından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle itiraz konusu düzenleme Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırı değildir.

İptal isteminin reddi gerekir.

Cafer ŞAT ve Fazıl SAĞLAM bu görüşe katılmamışlardır.

KARŞIOY

YAZISI

I. İtiraz konusu kural 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri

Oyun Alet ve Makineleri Hakkında Kanun'un 2. maddesinde öngörülen cezanın tecilini yasaklayan hükümle ilgilidir.

Adı geçen Yasanın 1. maddesinde, “ ... umuma mahsus veya umuma açık yerlerde her ne ad altında olursa olsun kazanç kasdiyle oynanmasa dahi rulet, tilt, langırt ve benzeri baht ve talihe bağlı veya maharet istiyen, otomatik, yarı otomatik el veya ayakla kullanılan oyun alet veya makinaları ile benzerlerini bulundurmak veya çalıştırmak veya yurda sokmak yahut imal etmek” yasaklanmakta, bu yasanın uygulanmasında “spor kulüpleri, gençlik teşekkülleri ve dernekler” umuma açık yer sayılmaktadır. Maddede tanımlanan eylemin Türk Ceza Kanunu'nun 567. maddesi anlamında kumar oynatma amacıyla yapılmış olması da şart değildir.

Yasanın 2. maddesi ise yukarda yazılı yasağa aykırı hareket edenlerin bir yıldan aşağı olmamak üzere hapis ve 1.000 liradan 5.000 liraya kadar ağır para cezasına mahkûm edilmesini, tekerrürü halinde cezaların bir misli artırılmasını (m.2, f. 1), ele geçirilen alet, makina ve bunların çalıştırılmasına yarayan tesisat ve paralar zapt ve müsadere edilmesini, bu gibi oyun oynanan yerlerin bir daha açılmamak üzere kapatılmasını (m.2, f. 2) öngörmektedir. Aynı maddenin itiraz konusu üçüncü fıkrası ise, bu suçlardan mahkûm olanların cezalarının, tecil edilemeyeceğini hükme bağlamaktadır. İtiraz yoluna başvuran mahkeme yalnızca bu kuralı Anayasa'ya aykırı bulmaktadır.

Çoğunluk kararında belirtildiği şekilde ertelemenin hükümlü için

yasal bir hak olmadığı, erteleme yapılamayacak olan suçları belirlemenin ilke

olarak yasakoyucunun takdir alanı içinde kaldığı doğrudur. Ancak, erteleme

kurumunun varlığı ceza hukuku sisteminde asıl olup, cezalandırmada suçlunun

ıslahı ve topluma kazandırılması ve cezanın şahsileştirilmesi amaçlarının

zorunlu bir parçasıdır. Bu nedenle de belli suçların erteleme dışı bırakılması,

istisnai nitelikte olup, erteleme olanağı bulunan suçlara oranla makul ve

ölçülü bir nedene dayanması, hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Aynı

nedenle Anayasa Mahkemesi'nin önceki kararlarında belli suçların erteleme dışı

bırakılmasını yasa koyucunun takdir alanı içinde görmesi, o davada denetlenen

kuralla sınırlı olup, anılan sorunun her bir kuralın somut içeriği, kapsamı ve

yer aldığı kurallar bütünü ve düzenlediği olgu göz önünde tutularak

değerlendirilmesi zorunludur.

Bu açıdan bakıldığında, “rulet, tilt, langırt ve benzeri baht

ve talihe bağlı veya maharet istiyen, otomatik, yarı otomatik el veya ayakla

kullanılan oyun alet veya makinaları ile benzerlerini bulundurmak veya

çalıştırmak veya yurda sokmak yahut imal etmek” suçuna yukarda anılan

yaptırımların, erteleme olanağı tanınmaksızın bağlanması, yasanın çıktığı dönem

bakımından gençliğin korunması yönünden zorunlu görülmüş olabilir; ancak

günümüzde bu aletlerin gençler arasında aynı yoğun ilgiyi görmesi ve

dolayısıyla aynı sosyal sorunları yaratması olası değildir. Gelişen bilgisayar

teknolojinde çok daha cazip olanakların varlığı karşısında, itiraz konusu

kuralın bağlı olduğu suçun tanımında yer alan aletlerinin artık antika değeri

dışında toplumsal bir öneminin kalmadığı söylenebilir. Hukuk böyle bir

gelişmeye gözlerini kapayamaz. Çünkü her hukuk kuralı, düzenlediği nesnel yaşam

ilişkilerinin belli bir kesitini norm alanı olarak seçer ve metni aynı kalsa

bile bu alandaki gelişmelerle birlikte yeni içerik ve anlamlar kazanır. Bu

nedenle altmışlı yıllarda sosyal bir sorun oluşturması nedeniyle gençliği

koruma amacıyla konulmuş bulunan bir ceza düzenlemesi, o dönem açısından

anayasal bir sorun oluşturmasa bile, değişen koşullarda gerek hukuk devleti ve

gerekse sınırladığı temel hak ve özgürlükler bakımından ölçüsüz bir düzenleme

niteliği kazanabilir. Aksi takdirde örneğin altmışlı yıllarda Anayasa

Mahkemesi'nin anayasaya aykırı bulmadığı erkek ve kadının zinasına ilişkin

suçların, doksanlı yıllarda iptali mümkün olamazdı.

Açıklanan çerçevede itiraz konusu kuralın bağlı olduğu ceza normu, davada ihtilaf konusu olmasa bile erteleme yasağına ilişkin anayasal sorunun değerlendirilmesinde göz önünde tutulması gerekir. Çünkü burada her iki kural da anayasaya uygunluk denetimi bakımından birbirinden ayrılmaz bir bütünlük içindedir. Erteleme yasağının anayasaya uygun olup olmadığı, ancak bu yasağın bağlı olduğu ceza normu ile somut bir değerlendirilmeye konu olabilir. Bu açıdan iki nokta önem kazanmaktadır.

- Ceza normunun gönderme yaptığı Türk Ceza Kanunu'nun 567. maddesinde umuma açık yerlerde kumar oynatma için bir aydan altı aya kadar hapis cezası öngörülmektedir. Kumar oynatmaya altı aya kadar hafif hapis cezası verilirken, kumar oynatmaksızın oyun ağırlıklı bir aletin “bulundurulması, çalıştırılması, yurda sokulması ya da yahut imal edilmesine” en az bir yıl hapis cezasının öngörülmesi, bugünkü koşullarda başlıbaşına bir oransızlık arzetmektedir.

- Bu oransızlık kumar oynatma suçuna ilişkin cezanın ertelenebilmesine karşılık itiraz konusu kurala esas teşkil eden cezanın ertelenememesi yönünden daha büyük bir boyut kazanmaktadır.

Ayrıca bilgisayarlarda ve bilgisayarların kullanıldığı umuma açık

yerlerde (İnternet-Kafelerde) oynanabilecek oyunların içerik ve kullanım

yönünden 1072 sayılı Yasa'nın yasakladıklarından çok daha cazip ve etkili

olması, 1072 sayılı Yasa'nın koruma iddiasında olduğu değeri, bugün büsbütün

anlamsız kılan bir gelişme olarak gözükmektedir. Buna bağlı olarak bilgisayarda

oyun kullanımı yönünden 1072 sayılı Yasa'nın öngördüğü yaptırımların söz konusu

olmaması, itiraz konusu kuraldaki ölçüsüzlüğü açıkça ortaya koyan bir başka

göstergedir. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki ölçülülük ilkesi, yalnızca temel

hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında uyulması gereken bir ilke olmayıp, hukuk

devletini de somutlaştıran bir ilkedir. İtiraz konusu kural, açıklanan

özellikleriyle hukuk devleti ilkesine aykırı düşmektedir.

II. Ancak itiraz konusu kural, temel hak ve özgürlüklerin

sınırlandırılması açısından da anayasal sorun içermektedir. Anayasa'nın 38.

maddesinde öngörülen suç ve cezalara ilişkin esaslar, Anayasa'nın 19.

maddesinde güvence altına alınan “kişi özgürlüğü ve güvenliği”ni somutlaştıran

kurallardır. Ayrıca itiraz konusu kuralın bağlı olduğu suç tanımında yer alan

alanlarda özel girişim özgürlüğünün sınırlanmış olduğu da kuşkusuzdur. Bu

nedenle Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ölçülülük ve demokratik toplumun

gereklerine uygunluk ilkeleri itiraz konusu kural bakımından da geçerlidir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne koşut olarak

çoğu zaman her iki ilkeyi de bir arada kullanmakta ve meşru bir nedene dayansa

bile yasal sınırlamanın “demokratik bir toplumda zorunlu bir tedbir niteliği

taşımasını” aramaktadır. Bu ilkeler bizim Anayasamızda temel hak ve

özgürlüklere ilişkin genel bir koruma maddesi içinde yer aldığına göre,

AİHM'nin bu yaklaşımının, temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı tüm yasal

düzenlemelerde gözönünde tutulması, insan hakları kavramının evrensel

niteliğine de uygun düşer. İtiraz konusu kural, yukarda açıklanan koşullar

çerçevesinde demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerden sayılamaz. Bunun en

açık kanıtı da Avrupa ülkelerinde benzer katılıkta ve ağırlıkta bir yasağın

mevcut olmamasıdır. Bugünkü koşullar altında bunun Türkiye için farklı bir

biçimde değerlendirilmesini haklı kılacak inandırıcı bir neden de mevcut

değildir.

Yukarda anılan özellikler ve hukuksal nedenler gözetilerek itiraz konusu kuralın iptali gerekirken, anılan kuralı yasa koyucunun takdir alanı içinde sayan çoğunluk kararına katılmıyoruz.

Başkan

Mustafa

BUMİN

Başkanvekili

Haşim

KILIÇ

Üye

Sacit

ADALI

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Ertuğrul

ERSOY

Üye

Tülay

TUĞCU

Üye

Ahmet

AKYALÇIN

Üye

Mehmet

ERTEN

Üye

Cafer

ŞAT

Üye

Fazıl

SAĞLAM

Üye

A. Necmi ÖZLER

Üye

Cafer

ŞAT

Üye

Fazıl

SAĞLAM