AYM Norm Denetimi E.2003/97 K.2006/115

Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU

1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2787 sayılı Yasa ile değiştirilen 463. maddesinin, Anayasa'nın 38. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Asli failin kim olduğu belirlenemeyecek şekilde yaralama suçundan, 765 sayılı Yasa'nın 456/2, 463. maddeleri uyarınca haklarında kamu davası açılan sanıkların yargılanmaları sırasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme iptali için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

1.3.1926 günlü,765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 463. maddesi şöyledir:

“Madde 463- (Değişik:21/1/1983 – 2787/19)

448, 449, 450, 456, 457 nci maddelerde beyan olunan fiilleri iki veya daha çok kimse ile birlikte yapmış olup da failin kim olduğu belli olmazsa bunlardan her birisi hakkında, fiil için tayin edilmiş olan ceza üçte birden yarıya kadar indirilerek hükmolunur. Ölüm cezasını gerektiren fiillerde yirmi seneden, müebbet ağır hapis cezasını gerektiren fiillerde onaltı seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası tayin olunur. Şu kadar ki, bu hüküm fiili doğrudan doğruya beraber işlemiş olanlar hakkında uygulanmaz.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralı

Başvuru kararında, Anayasa'nın 38.maddesine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Mustafa BUMİN, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Fulya KANTARCIOĞLU, Aysel PEKİNER, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN ve Fazıl SAĞLAM'ın katılmalarıyla 18.11.2003 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasına geçilmesine, oybirliğiyle karar verilmiştir.

VI- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kural, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Suçun işlendiği tarihten sonra 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiştir. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 463. maddesi karşılığı bir hüküm 5237 sayılı Yasa'da bulunmamaktadır.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinin ikinci fıkrası ile, 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinin ikinci fıkrasında, suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan yasa ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan yasa hükmünün uygulanacağı, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9. maddesinin üçüncü fıkrasında da lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği öngörülmüştür.

463. madde benzeri bir hüküm Yeni Ceza Yasası'nda yer almadığından lehe olan kanun karşılaştırması, Yeni Ceza Yasası'nın kabul ettiği sistem incelenerek 463. maddenin sanıklar lehine olup olmadığının saptanması gerekmektedir.

5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu'nun 37. maddesinin birinci fıkrası hükmüne göre, suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumludur. Dolayısıyla suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişiler müşterek fail olarak sorumlu tutulacak, Yeni Ceza Yasası'nda, 765 sayılı Yasa'nın 463. maddesinde olduğu gibi bir düzenleme bulunmadığı için de bu kişiler daha az ceza gerektiren birhükümden yararlanamayacaklardır.

Bu durumda, 765 sayılı Yasa'nın 463. maddesi, sanıkların lehinde olduğundan olayda bu kural uygulanacaktır.

Başvuru kararında, 463. maddede, devletin olayı aydınlatma

yükümlülüğünü yerine getirememesi nedeniyle, delil yetersizliği veya delil

yokluğunun sanıklar aleyhine kabulünün, suça katılmamış olsalar, kusurlu

olmasalar bile cezanın paylaştırılmasının söz konusu olduğunu, Madde'nin

devletin delil toplama, olayı aydınlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırdığını,

“ben faili bulamadım o halde hepinizi cezalandırmam gerekir” mantığına

dayandığını, şüpheden sanık yararlanır ve ceza sorumluluğu şahsidir ilkelerine

göre daha az ceza alabilecek olan sanıkların, devletin aydınlatma görevini

yerine getirememesi nedeniyle daha fazla ceza aldıklarını bu nedenle, 463.

maddenin, Anayasa'nın 38. maddesinin yedinci fıkrasına aykırı olduğu ileri

sürülmüştür.

765 sayılı Yasa'nın itiraz konusu 463. maddesinde, öldürme ve yaralama fiillerinin iki veya daha çok kimse tarafından birlikte işlenmiş olup da asli failin kim olduğu belli olmazsa bunlardan her birisi hakkında, fiil için tayin edilmiş olan cezanın üçte birden yarıya kadar indirilerek hükmolunacağı; verilecek cezanın, ölüm cezasını gerektiren fiillerde yirmi, müebbet ağır hapis cezasını gerektiren hallerde onaltı seneden aşağı olamayacağı; bu hükmün fiili doğrudan doğruya beraber işlemiş olanlar hakkında uygulanamayacağı öngörülmüştür.

463. maddeye tekabül eden 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu'nun 378.

madde hükmü “Birden çok şahısların ittifak ile, bir öldürme fiilini veya

müessir fiillerden birini birlikte işlemeleri halinde asıl fail belli ise,

kendi suçundan ve ortakları da ortaklıklarının derecesine göre kendi

fiillerinden sorumlu olurlar. … ittifak bulunmaksızın veyahut asıl fâil belli

olmaksızın … Suça katılmış olanların hepsinin sorumlu olmaları lüzumu açık ise

de fiilin asıl failinin kim olduğu belli olmadığından her birinin asıl failmiş

gibi cezalandırılmaları doğru olamaz. Binaenaleyh her birinin suç ortağı

cezasına bir dereceye kadar eşit olan bir ceza ile cezalandırılmaları icap

eder. Asıl failin belli olamaması her bîrinin sorumluluk derecesini ortaklık

genel kuralı ile tayine engel olduğundan bu hususta açık hüküm konulması

lüzumludur” gerekçesi ile getirilmiştir.

Suç, kaynağını davranış normlarından alan yükümlülüklere aykırı fiillerdir. Suç teşkil eden muayyen bir fiil, bir kişi tarafından ya da birden fazla kişinin katılımı ile de gerçekleştirilebilir. Aralarında ittifak olsun ya da olmasın yaralama ve öldürme fiilleri birden fazla kişinin katılımı ile gerçekleştirilmiş ve asli failin /faillerin belirlenemediği hallerde uygulanması için yasaya konulan 463. madde hükmünün uygulanabilmesi için:

(1) Maddede yazılı (448,449, 450, 456, 457) fiillerden birinin işlenmesi,

(2) Suçun iki veya daha çok kimse tarafından birlikte işlenmesi,

(3) Faillerin her birinin -aynı suçu işlemek kastı ile- aralarında önceden bir anlaşma olsun veya olmasın, anılan fiillerin icra hareketlerini gerçekleştirmiş olmaları,

(4) Meydana gelen sonucu (yaralama-ölüm) faillerden hangisinin meydana getirdiğinin tüm çabalara rağmen anlaşılamaması,

gerekir.

Müşterek faillik durumunda koşulları varsa uygulanabilecek olan

463. madde hükmünün hukuki niteliği, 765 sayılı Yasa'nın sistemi içinde

değerlendirildiğinde, 463. maddenin, suça katılan kişilerin iştirak hükümleri

çerçevesinde fiillerini nitelendirme olanağının bulunmadığı hallerde uygulanmak

üzere kabul edilmiş istinai bir hüküm ve hukuki ihtilafları çözmek üzere

getirilmiş bir araç olduğunu kabul etmek gerekir. Suçun icra hareketlerine

katılmış olan kişi/kişilerin, gerçekleştirdikleri fiil/fiiler var ancak

faillerden hangisinin fiili/fiilleri ile sonucun meydana geldiği

belirlenememekte; fail yönünden, işlenen fiil ile sonuç arasında illiyet bağı

kurulamamaktadır. 463. madde olmasaydı, sorunun teşebbüs hükümlerine göre

çözümleneceği açıktır. Kişilerin cezalandırılabilmesi için suçu oluşturan icrai

veya ihmali bir eylemin bu kişi tarafından gerçekleştirilmesinin zorunlu olduğu

kuşkusuzdur.

Yasa koyucu, 463. maddede iki veya daha çok kişinin belli bir suçun işlenmesine katılmış olması ve fakat asli failin hangisi olduğunun belli olmaması halinde, suça katılanların hepsinin tamamlanmış suç için öngörülen ceza ile sorumlu tutulmasını ya da tümünün aklanmasını uygun bulmamış; suçun icrasına katılanların cezalandırılmalarını, ancak verilecek cezanın maddede gösterilen şekilde belirlenmesini istemiştir.

Anayasa'nın 38. maddesinin yedinci fıkrasında, ceza sorumluluğunun şahsi olduğu belirtilmiştir. Cezaların şahsiliğinden amaç, bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmamasıdır. Başka bir anlatımla kimsenin başkasının fiilinden sorumlu tutulmamasıdır.

463. madde ile hiç kimse, başkasının fiilinden sorumlu tutulmamaktadır. Suça katılanların tümüyle suçsuz olduğu ya da hak etmediği halde cezalandırılması da söz konusu değildir. 765 sayılı Yasa'nın sistemi içinde bir nevi çözüm aracı olan 463. madde hükmü, yasa koyucunun ceza siyaseti ve takdiri ile ilgili olup madde hükmü, cezaların şahsiliği ilkesine aykırı değildir.

İtirazın reddi gerekir.

TUĞCU

Başkanvekili

Haşim

KILIÇ

Üye

Sacit

ADALI

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Ahmet

AKYALÇIN

Üye

Mehmet

ERTEN

Üye

A. Necmi ÖZLER

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Şevket

APALAK

Üye

Serruh

KALELİ

Üye Osman · Alifeyyaz PAKSÜT