AYM Norm Denetimi E.2004/100 K.2005/16

: Kara Kuvvetleri Komutanlığı 1. Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU

22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 5080 sayılı Kanun ile değiştirilen 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin, Anayasa'nın 13. ve 23. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinde yer alan yurt dışına firar suçundan açılan kamu davasında itiraz konusu kuralın, Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

III. YASA

METİNLERİ

1. İtiraz Konusu Yasa Kuralı

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 5080 sayılı Kanunla değişik 67. maddesinin itiraz konusu ( A ) bendini de kapsayan birinci fıkrası şöyledir:

“Aşağıda yazılı fiilleri işleyen asker kişiler, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak bir seneden beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar:

A) Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenler.

B) Ülke sınırları dışındaki bir askerî birlik veya görev yerinden, deniz veya hava aracından kaçıp da bu durumda üç günü geçirenler.

C) Ülke sınırları dışındaki bir askerî birlikten, deniz veya hava aracından herhangi bir nedenle ayrı düşüp de askerî veya sivil bir Türk resmî makamına veya müttefik devlet makamlarına özürsüz olarak müracaat etmeksizin üç günü geçirenler.

D) Harp esiri iken serbest bırakılıp da askerî veya sivil bir Türk resmî makamına veya müttefik devlet makamlarına teslim olmak üzere harekete geçme imkânı doğduğu halde, özürsüz olarak hareketsiz kalan ve bu durumda üç günü geçirenler.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa'nın 13. ve 23. maddelerine dayanılmış, 38. maddesiyle ilgili görülmüştür.

IV. İLK

İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Fazıl SAĞLAM, A. Necmi ÖZLER ve Serdar ÖZGÜLDÜR'ün katılmalarıyla 18.11.2004 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliği ile karar verilmiştir.

V. ESASIN

İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı

Askeri Ceza Kanunu'nun 66. maddesinin birinci fıkrasının (a)

bendinde firar suçu, kıt'asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu

yerden izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşmak olarak tanımlanmış, 5080

sayılı Yasa ile değişik 67. maddesinin birinci fıkrasında da “Aşağıda yazılı

fiilleri işleyen asker kişiler, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak bir seneden beş

seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar” denildikten sonra yabancı

ülkeye kaçma eylemleri A-D bentlerinde düzenlenmiştir. Bunlardan

itiraz konusu (A) bendinde herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı

ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü

geçirenlerin eylemleri, yabancı memlekete firar sayılmıştır. Askeri

Ceza Kanunu'nun 73. maddesinde ise firar, izin tecavüzü, yabancı memlekete

firar ve sözleşerek firar suçlarını işleyenler hakkında kaçak, kaçtığından altı

hafta içinde kendiliğinden geri gelirse bu suçlardan verilecek cezaların

yarısına kadar indirileceği öngörülmüştür.

Askeri Ceza Kanunu'nun 67. maddesinin birinci fıkrasının (A)

bendi, “İzinsiz vatan hudutlarından dışarı çıkan askeri şahıslar gaybubetleri

gününden üç gün sonra” biçiminde iken 4551 sayılı Yasa ile birinci fıkrada

öngörülen unsurlarda ve ceza süresinde bir değişiklik yapılmaksızın “Herhangi

bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke

sınırları dışında üç günü geçirenler” şeklinde değiştirilmiştir. Bu kurala

yapılan itiraz başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi'nin, 21.01.2004 tarihli ve

E:2002/166, K:2004/3 sayılı kararıyla Askeri Ceza Kanunu'nun 67. maddesinin

birinci fıkrasının (A) bendi, suç olarak kabul edilen eylemle cezası arasında

demokratik bir toplumda uygun görülebilecek adil bir dengenin bulunmadığı gerekçesiyle

Anayasa'nın 2. maddesine aykırı bulunarak iptal edilmiş ve iptal edilen kuralın

Anayasa'nın 13. ve 23. maddeleri yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir. Bu

karar Resmî Gazete'de yayımlanmadan önce Askeri Ceza Kanunu'nun 67. maddesinin

birinci fıkrasının (A) bendini değiştiren ve yürürlüğe giren 5080 sayılı Yasa

ile, suçun unsurlarında bir değişiklik yapılmadan yurt dışına firar suçuna

uygulanacak hapis cezasının alt sınırı üç yıldan bir yıla indirilmiştir. Bu

suretle, yasanın genel ve madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, yabancı

memlekete firar suçundan mahkum olanların ceza mahkumiyetinin sonucu olarak

Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası ile cezalandırılmaları önlenmiştir.

Yeni düzenlemeye göre de, yabancı memlekete firar suçunun maddi unsuru, izinli

veya raporlu olunsa dahi yetkili makamlardan yurt dışına çıkma izni almadan

yasal veya yasa dışı yollarla yurt dışına çıkma ve yurt dışında üç gün

geçirmedir. Suçun manevi unsuru ise, yurt dışına çıkma için ayrı bir izin

alınması gerektiği bilindiği halde bu izin alınmadan bilerek ve isteyerek yurt

dışına çıkma iradesidir. Bu unsurun oluşup oluşmadığının her olayda yargılamayı

yapan mahkemece değerlendirileceği açıktır.

B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Başvuru kararında, Türkiye'nin taraf olduğu insan haklarına

ilişkin uluslararası sözleşmelerde, seyahat hürriyetinin temel hak ve

özgürlüklerden birisi olarak düzenlendiği, temel hak ve özgürlüklerin genel

sınırlama sebeplerinin Anayasa'nın 13. maddesi gereğince kaldırılmış olması

nedeniyle, Anayasa'nın 23. maddesinde düzenlenen seyahat hürriyetinin ancak

özel sınırlama sebepleriyle sınırlanabileceği, bu maddede özel sınırlama

sebepleri olarak sadece vatandaşlık ödevi, ceza soruşturması ve kovuşturmasının

öngörüldüğü, Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının özel konumlarının söz konusu

olduğu durumlarda Anayasa'nın 67., 76., 129. ve 137. maddelerinde olduğu gibi

özel düzenlemelerin yapıldığı, Anayasa'nın 23. maddesinde asker kişilere

ilişkin özel bir düzenleme yapılmadığı ve asker kişiler açısından ek olarak

herhangi bir sınırlama getirilmediği, bu nedenlerle seyahat hürriyetine asker

kişiler açısından ek kısıtlama getiren itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 13.

ve 23. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunu'nun 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi yasaların, kanun hükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğü'nün Anayasa'ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir. İstemle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılık kararı verilebileceğinden itiraz konusu kural, ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 38. maddesi yönünden de incelenmiştir.

Anayasa'nın l3. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve kanunla sınırlanabileceği, 23. maddesinin beşinci fıkrasında vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlanabileceği öngörülmüş, 38. maddesinde de suç ve cezalara ilişkin esaslar belirlenmiştir.

Serbestçe yer değiştirme olarak nitelendirilebilecek seyahat

hürriyeti yurt içi ve yurt dışı seyahati kapsamaktadır. Mevzuatımızda yurt

dışına çıkma ve yurda girme işlemleri 5682 sayılı Pasaport Kanunu'nda

düzenlenmiştir. Anılan Yasa'nın 2. maddesine göre, Türk vatandaşları ile

yabancılar Türkiye'ye girebilmek ve Türkiye'den çıkabilmek için yolcu giriş ve

çıkış kapılarındaki polis makamlarına usulüne uygun ve muteber pasaport veya

pasaport yerine geçerli bir vesika ibraz etmeye mecburdurlar. Bu zorunluluk,

seyahat özgürlüğünün kullanımında evrensel bir şekil şartı olduğu gibi, Türk

Silahlı Kuvvetlerinin disiplini ve askerlik hizmetlerinin gerekleri yurt dışına

çıkmak isteyen asker kişiler için buna ek olarak bazı es­aslar tespit

edilmesini zorunlu kılabilir. İdarenin, savunma hizmetlerinin planlanması ve

yürütülmesi için ne kadar askeri personelin görev başında, ne kadarının izinde

ve ne kadarının da yurt dışında olduğunu bilmesi gerekebilir. Nitekim, 926

sayılı TSK Personel Kanunu'nun 127. maddesinde yurt dışı izinlerinin esasları

düzenlenmiş ve bu izni vermeye yetkili makamlar belirlenmiştir. Asker kişilerin

yurt dışına çıkışlarında sivil vatandaşların yerine getirmek zorunda oldukları

şekil şartlarına ek olarak, mevzuatta belirtilen bazı biçimsel şartları yerine

getirmek zorunda olmaları farklı hukuksal konumlarının sonucudur.

Asker kişilerin yurt dışına çıkışta izin rejimine tabi olmaları ve

bu kurala aykırı davranarak yurt dışına çıkan ve orada üç gün geçirenlerin

eylemleri itiraz konusu kuralla yaptırıma bağlanmıştır. Yasa koyucu, ceza

hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz Anayasa'ya ve

ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç

sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı

ve hafifletici nedenlerin neler olacağı, hangi cezaların para cezasına

çevrilebileceği veya ertelenebileceği gibi konularda takdir yetkisini haizdir.

Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve

ağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları

gerektiren kimi eylemlerin suç olarak kabul edilmelerini ve ağır yaptırımlara

bağlanmalarını zorunlu kılabilmektedir.

Bu nedenle itiraz konusu kuralı ihlal eden faillerin eylemleri için ceza yaptırımı öngörülmesi Anayasa'nın 38. maddesine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

İtiraz konusu kuralın Anayasa'nın 13. ve 23. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.

Fulya KANTARCIOĞLU bu görüşlere değişik gerekçe ile katılmıştır.

Cafer ŞAT ve Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamışlardır.

KILIÇ

Üye

Sacit

ADALI

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Tülay

TUĞCU

Üye

Ahmet

AKYALÇIN

Üye

Mehmet

ERTEN

Üye

Mustafa

YILDIRIM

Üye

Cafer

ŞAT

Üye

A. Necmi ÖZLER

DEĞİŞİK

GEREKÇE

İtiraz konusu kuralla, asker kişilerin herhangi bir nedenle izinli

olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında

üç günü geçirmeleri halinde hapis cezası ile cezalandırılacakları

öngörülmüştür. Buna göre, asker kişilerin, yurt dışına izinsiz çıkmaları suç

kabul edilerek yaptırıma bağlandığından konunun başvuru dilekçesinde ileri

sürüldüğü gibi seyahat özgürlüğünün sınırlandırılması ile ilgisi

bulunmamaktadır. Bu nedenle uluslararası hukuktan kaynaklanan kimi

yükümlülükler içeren 5682 sayılı Pasaport Kanunu'nda yer alan genel, soyut ve

nesnel nitelikteki kuralların, “suç ve ceza” bağlamında incelenen itiraz konusu

(A) bendinin Anayasa'ya uygunluk denetiminde yardımcı norm olarak kullanılması

olanaklı değildir.

Sivil kişiler için suç oluşturmayan kimi eylemler, askerlik hizmetinin gerekleri gözetilerek asker kişiler için suç kabul edilerek yaptırıma bağlanabilir. Ceza siyaseti ile ilgili olan bu konu Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla yasa koyucunun takdirindedir.

Açıklanan nedenlerle karara değişik gerekçe ile katılıyorum.

Üye

Ali

GÜZEL

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

KARŞIOY

GEREKÇESİ

1- “Sırf askeri suçlar” kategorisinde bulunmak itibariyle tecil edilmesi ya da para cezasına çevrilmesi imkânı olmayan “firar” suçu, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 66. maddesinde düzenlenmekte ve bir askerin askerlik vazifesinden kaçıp kurtulmak kastıyla, kıt'asından veya isbatı vücut etmeye mecbur olduğu mevkiden uzaklaşması, bu suça sebebiyet vermektedir. Askeri Ceza Kanunu'nun 67. maddesinde düzenlenen “yurtdışına firar” suçu ise firar suçunun vasıflı hali olup, firar suçuna nazaran farklı (daha ağır) yaptırıma bağlanmıştır.

22.5.1930 tarihli olup 15.6.1930 tarihinde yayımlanan Askeri Ceza

Kanunu'nun itiraz konusu 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi, 22.3.2000

tarih ve 4551 sayılı Kanun'la yapılan değişikliğe değin (70 yıl boyunca) “izinsiz

vatan hudutlarından dışarı çıkan askeri şahıslar”ın, gaybubetleri gününden

üç gün sonra yabancı memlekete kaçmış sayılacaklarını hükme bağlamış; Anayasa

Mahkemesi'nin 21.1.2004 tarih ve E.2002/166, K.2004/3 sayılı (RG. 2.7.2004,

S.25510) iptal kararı ile “suç kabul edilen eylemle cezası arasında demokratik

bir toplumda uygun görülebilecek adil bir dengenin bulunmadığı” gerekçesiyle

Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal edilen 1632 sayılı Askeri Ceza

Kanunu'nun 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanun'la değişik 67. maddesinin

birinci fıkrasının (A) bendiyle ise “Herhangi bir nedenle izinli olsa

dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç

günü geçirenler”in yurtdışına firar suçunu işlemiş sayılacakları hüküm

altına alınmıştır. Sözkonusu iptal kararından sonra kabul edilen 22.1.2004

tarih ve 5080 sayılı Kanun'la 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 67. maddesinin

birinci fıkrasının (A) bendinin yeniden düzenlenmesinde sözkonusu suçun

unsurunda hiçbir değişiklik yapılmamış, yalnız “üç seneden beş seneye kadar

hapis cezası” olan yaptırım, “bir seneden beş seneye kadar hapis cezası” olarak

değiştirilmiştir.

İzinliyken, yurt dışı izni olmaksızın yurt dışına çıkan asker

kişilerin bu davranış biçimlerinin, askeri disiplin ve askerlik hizmetinin

gerekleri yönünden bir yaptırıma bağlanması gerektiği, bir askeri cürüm ya da

disiplin suçu olarak düzenlenmesinin yasakoyucunun takdir alanında bulunduğu

kuşkusuzdur. Ne var ki, firar (askerlikten kaçıp kurtulmak) kastı olmadığının

açık olmasına rağmen, izinli bir asker şahsın, sırf yurtdışı izni

almadığı/alamadığı gerekçesiyle yurt dışına çıkışının “vasıflı firar”

(yurtdışına firar) kabul edilmesi hukukun genel ilkelerinden “hakkaniyet”e

aykırı düştüğü gibi, adaletsiz bir sonuca yol açtığı da kuşkusuzdur. Oysa, adil

bir hukuk devletinde yasakoyucu, ceza alanında herhangi bir eylemi suç olarak

belirlerken, bu suçu işleme kastı olanlarla olmayanları ayırt etmeye elverişli

düzenlemeler yapmakla ve buna göre “ölçülü” bir yaptırım belirlemekle yükümlüdür.

70 yıllık bir uygulamadan sonra, askerlikten kaçıp kurtulmak kastı olmayan

asker kişilerin izinli (ancak yurtdışı izni almamış/alamamış) olsalar da ülke

sınırları dışında üç gün geçirmeleri halinin yurtdışına firar kabul edilmesi,

firar suçlarının genel esprisi ve korunmak istenen hukuki değerle örtüşmediği

gibi; itiraz konusu kuralın neden olduğu bu adaletsiz durum, adil bir hukuk

düzeni kurmak ve kişilere hukuk güvenliği, sağlamakla yükümlü bir hukuk

devletinde kabul edilemez. Bu bakımdan, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2.

maddesine aykırıdır, iptali gerekir.

2. Asker kişilerin, herhangi bir nedenle izinli olsalar bile, yurt

dışı izni olmaksızın yurt dışına çıkmaları ile görev başında bulunması gereken

asker kişilerin -izinli olmaksızın- yurt dışına firar etmelerinin aynı

nitelikte görülmesi ve aynı şekilde cezalandırılmaları “eşitlik” ilkesini de

zedelemektedir. Gerçekten, yıllık izin, hastalık veya diğer bir mazereti

nedeniyle izinli olduğu sırada, ancak yurtdışı izni almadan ülke sınırları dışına

çıkan ve izin süresi içinde ülkeye geri dönen asker kişinin sözkonusu eylemi,

yasakoyucunun bu konudaki takdir hakkına göre, bir disiplin cezasını ya da

firar suçu dışında ayrı bir suç olarak kabulünü gerekli kılabilir. Ancak,

askerlikten kaçıp kurtulma kastı olmadığı aşikâr olan bir asker kişinin, sırf

yurtdışı izni almadığı gerekçesiyle, yurt içinde izinli olduğu arada yurt

dışına çıkarak üç gün geçirmesinin “yurt dışına firar suçu”na sebebiyet veren

bir hareket olarak kabulü, firar suçunda korunan hukuki değer bakımından bir

eşitsizliğe yol açmaktadır. Çünkü, firar suçunda korunan hukuki değer, askerlik

bağının kasıtlı veya kusurlu olarak kopartılmasıdır. Oysa, yurt içinde izinli

bulunduğu sırada yurt dışına çıkan ve izin süresi içinde ülkeye geri dönen

kişinin böyle bir kastı olmadığı gibi, ancak ortada bir idari kanunun (926

sayılı TSK Personel Kanunu) yurt dışı iznini düzenleyen hükümlerinin ihlâlinden

söz edilebilir. Yukarıda işaret edildiği üzere, bu hareket tarzı ancak ayrı bir

suç tipine yol açabilir ve her halükarda bu suç için öngörülecek yaptırımın,

cezası ve sonuçları çok ağır olan yurt dışına firar suçundan farklı şekilde

düzenlenmesi gerekir.

Bu bakımdan, firar kastıyla hareket eden asker kişilerle, firar suçunu işleme kastı olmadığı açık olan asker kişiler arasında, cezalandırma açısından hiçbir fark gözetilmemesi; farklı durumda bulunan bu asker kişilerin aynı hukuki muameleye tâbi tutulmamasını haklı ve meşru gösterir bir hukuki nedenin bulunmaması karşısında; itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 10. maddesine de aykırı düştüğü görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı düştüğü ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumuzdan; aksi yöndeki sayın çoğunluk kararına katılamıyoruz. 5.4.2005

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Cafet

ŞAT

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR