AYM Norm Denetimi E.2004/63 K.2006/94

Mahkemesi (E.2004/63; E.2004/64)

İTİRAZLARIN KONUSU

1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 3038 sayılı Yasa ile değiştirilen 432. maddesinde yer alan “…429. maddede yazılı halde bir aydan bir seneye kadar,…” ibaresinin Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

“Reşit mağdureyi zorla kaçırmak, alıkoymak” suçundan açılan kamu davalarında itiraz konusu ibare hakkında Cumhuriyet Başsavcılığının Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi bulan Mahkeme, iptal için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu ibareyi de içeren 432. maddesi şöyledir:

“Yukarıki maddelerde yazılı cürümlerden birinin faili, kaçırdığı veya alıkoyduğu kimseyi hiç bir şehevî hakarette bulunmaksızın kendiliğinden kaçırıldığı eve veya ailesinin evine iade eder veyahut ailesi tarafından alınması mümkün olan emniyetli diğer bir yere getirip serbest bırakırsa 429 uncu maddede yazılı halde bir aydan bir seneye kadar, (...) 431 inci maddede yazılı halde bir seneden beş seneye kadar hapis cezasile cezalandırılır.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasanın 2. ve 10. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fazıl SAĞLAM, A. Necmi ÖZLER ve Serdar ÖZGÜLDÜR'ün katılımlarıyla 21.07.2004 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında; dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- BİRLEŞTİRME KARARI

1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 3038 sayılı Yasa ile değiştirilen 432. maddesinde yer alan “…429 uncu maddede yazılı halde bir aydan bir seneye kadar,…” ibaresinin iptali istemiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin 2004/64 esas sayılı davanın, aralarında hukuki irtibat nedeniyle 2004/63 esas sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin 2004/63 esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine 21.7.2004 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.

VI- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Suçun işlendiği tarihten sonra 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu'nun yürürlüğe girmesi nedeniyle, iptali istenen kuralın lehe olup olmadığının saptanması için eski ve yeni Ceza Yasalarının ilgili kurallarının karşılaştırılması gerekmiştir.

765 sayılı Yasa'nın iptali istenen ibarenin de yer aldığı 432. maddesinde, failin kaçırdığı veya alıkoyduğu kimseyi hiç bir şehevî hakarette bulunmaksızın kendiliğinden kaçırıldığı eve veya ailesinin evine iade eder veyahut ailesi tarafından alınması mümkün olan emniyetli diğer bir yere getirip serbest bırakırsa, bir aydan bir seneye kadar hapis cezası öngörülmektedir.

5237 sayılı Yasanın 109. maddesine göre kaçırma ya da alıkoyma

eylemini gerçekleştiren fail, bu eylemi cebir ve tehdit yoluyla

gerçekleştirdiğinde iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.

Eylemin cinsel amaçlı olarak gerçekleştirilmesi durumunda ceza yarı oranında

arttırıldığından, uygulanacak cezanın alt sınırı üç yıla çıkmaktadır. 5237

sayılı Yasa'nın etkin pişmanlığı düzenleyen 110. maddesine göre cezanın üçte

ikisine kadarı indirileceğinden, aynı eyleme uygulanacak ceza miktarının alt sınırı bir

yıldır. Öte yandan 5237 sayılı Yasa'nın 110. maddesine göre indirimden

faydalanmak için mağdurun, suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce serbest

bırakılması gerekir. Her iki yasadaki bu kuralların karşılaştırılmasından 765

sayılı Yasa'nın 432. maddesinin sanık lehine olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru kararında, TCK'nin 432. maddesine göre reşit olmayan

mağduru rızası ile kaçıran ya da alıkoyan veya yaşı 12- 18 yaş grubunda olan

bir mağduru cebir, tehdit veya hile ile kaçıran ve alıkoyan sanığın onu 432.

maddede öngörülen koşullarda iade etse bile TCK'nin 430/2. maddesinde

düzenlenen durumda 6 aydan 3 yıla kadar hapis, 430/1. maddede öngörülen durumda

ise 5 yıldan 10 yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılacağı,

oysa TCK'nin 429/1. maddesinde düzenlenen 18 yaşını tamamlamış ve reşit olan

bir mağduru, 429/2. maddede düzenlenen evli bir kadını cebir, şiddet, tehdit ve

hile ile kaçıran kişinin, iade ettiğinde ise bir aydan bir yıla kadar ceza

alacağı, daha az ceza alması bir yana cezanın türünün de sanık lehine

değişeceği, böylece Anayasanın 41. maddesinde öngörülen ailenin korunması ve

58. maddesinde düzenlenen gençlerin korunması konusunda önlem alınması ile

ilgili emredici hükümlere aykırılık oluşacağı, bunun da hukuka ve cezalandırma

ilkelerine aykırı düşeceği, 432. maddenin konuluş amacı ile çelişeceği ve haklı

bir neden yokken suç ile ceza arasında var olması gereken adil dengenin

bozulacağı, bu dengeyi bozan düzenlemelerin yasa koyucunun takdir yetkisi

içerisinde kabul edilemeyeceği ve Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk

devleti ilkesine de aykırılık oluşturacağı ileri sürülmüştür.

Kaçırma ve alıkoymaya ilişkin fiiller 765 sayılı Türk Ceza Yasası'nın “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler” başlıklı sekizinci babının “Kız ve Kadın ve Erkek Kaçırmak” başlıklı ikinci faslında 429. ila 434. maddeleri arasında düzenlenmiştir.

Türk Ceza Yasası'nın 432. maddesinde, “Yukarıdaki

maddelerde yazılı cürümlerden birinin faili, kaçırdığı veya alıkoyduğu kimseyi

hiçbir şehevi harekette bulunmaksızın kendiliğinden, kaçırıldığı eve veya

ailesinin evine iade eder veyahut ailesi tarafından alınması mümkün olan

emniyetli diğer bir yere getirip serbest bırakırsa 429 uncu maddede

yazılı halde bir aydan bir seneye kadar, 430 uncu maddede yazılı halde altı

aydan üç seneye kadar, 431 inci maddede yazılı halde bir seneden beş seneye

kadar hapis cezası ile cezalandırılır” denilmektedir. Bu kuralla

göndermede bulunulan 429. madde ile reşit olan ya da reşit kılınan kadınların

kaçırılması veya alıkonulması eylemleri yaptırıma bağlanmıştır. Bu maddenin

birinci fıkrasında reşit olan ya da reşit kılınan bir kadının cebir, şiddet

veya tehdit veya hile ile şehvet veya evlenme maksadıyla kaçırılması ya da

alıkonması eylemi cezai yaptırım altına alınmış, ikinci fıkrasında ise

kaçırılan kadının evli olması ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmiştir.

Türk Ceza Kanunu'nun 432. maddesinde kaçırma ve alıkoyma suçlarında gönüllü vazgeçme hali düzenlenmektedir. Buna göre, kaçırma ve alıkoyma suçunun faili, kaçırdığı veya alıkoyduğu kimseyi hiçbir şehevi harekette bulunmaksızın kendiliğinden kaçırdığı eve veya ailesinin evine iade eder veyahut ailesi tarafından alınması olanaklı olan güvenli diğer bir yere getirip serbest bırakırsa, bu madde ile yollamada bulunulan ve esas maddelerde yer alanlardan daha az ceza tayin edilecektir.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, varlık nedenini bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendirmekte gören, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Yasa koyucu, Anayasa'nın 2. ve 5. maddelerinde öngörüldüğü üzere

Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlükleri koruma yükümü çerçevesinde

temel hak ihlallerini yaptırım altına almak zorunda olduğu gibi, toplumsal ve

siyasal yapıyı korumak amacıyla da bazı temel hak ve özgürlükleri sınırlamak

suretiyle suç yaratabilir. Yasa koyucu bu çerçevede suç yaratırken koruma

yükümünün gerekleriyle bağlı olduğu gibi, yaratılan suçla kişilerin temel hak

ve özgürlüklerinin sınırlandırıldığı durumda 13. maddedeki kayıtlarla bağlıdır.

Yaratılan suçlara uygulanacak ceza miktarı da Anayasa'nın konuya ilişkin

kuralları başta olmak üzere, ceza hukukunun ana ilkeleri ile ülkenin genel

durumu, sosyal ve ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak

ceza politikasına göre belirlenir. Bu nedenle Yasa koyucunun ceza

politikasının, öncelikle Anayasa'nın 2. maddesinde nitelikleri, 5. maddesinde

de temel amaç ve görevleri belirtilen hukuk devleti ilkesine ve anılan

maddelerde yer alan adalet ilkesine ve 38. maddedeki güvencelere uygun olması

gerekir. Bu doğrultuda ceza önlemiyle toplumsal barışı amaçlayan Anayasa,

suçların niteliği, işlenme biçimi ve kamu düzeni için yarattığı tehlikeyi

gözeterek ne miktar ceza verileceğinin ve hangi ceza tedbirlerinin ne yolda

uygulanacağının saptanmasını yasa koyucuya bırakmıştır.

Yasaların kamu düzeninin kurulması ve korunması, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir.

İtiraz konusu kurala göre, reşit olan veya reşit kılınan kadını

kaçıran ya da alıkoyan fail ile evli kadını kaçıran fail, onu iade ettiğinde,

eylemlerin kamu düzenini bozucu etkisi farklı olmasına rağmen, aynı ceza ile

cezalandırılmaktadır. Kamu düzenini ve aile düzenini ileri düzeyde bozması

nedeniyle evli kadının kaçırılmasını daha ağır bir yaptırıma tabi tutan yasa

koyucu, cezalandırmada güttüğü amaç ile ceza arasında gözettiği orantıyı, faal

nedamet durumunda ortadan kaldırarak orantısız bir sonuca yol açmaktadır. Bu

durum hukuka ve cezalandırma ilkelerine aykırı düşmekte ve suç ile ceza

arasında bulunması gereken adil dengeyi bozmaktadır. Bu dengeyi bozan

düzenlemeler yasa koyucunun takdir yetkisi içinde görülemeyeceğinden hukuk

devleti ilkesine aykırılık oluşturur. Bu nedenle kural, Anayasa'nın 2.

maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırılık nedeniyle iptal edildiğinden, ayrıca 10. madde yönünden incelemeye gerek görülmemiştir.

Ali GÜZEL bu görüşe katılmamıştır.

TUĞCU

Başkanvekili

Haşim

KILIÇ

Üye

Sacit

ADALI

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Ahmet

AKYALÇIN

Üye

Mehmet

ERTEN

Üye

Mustafa

YILDIRIM

Üye

Cafer

ŞAT

Üye

Ali

GÜZEL

KARŞIOY

YAZISI

1- TCK'nun 429. maddesinin önceki şekillerinde suçun mağduru

kadının evli olup olmadığı ayırt edilmemiş iken; 1953 tarihli, 6123 sayılı

Kanunla değişik şeklinde mağdur kadının evli olması, cezayı arttırıcı sebep

olarak kabul edilmiştir. Şehvet hissiyle veya evlenme maksadıyla kaçırma veya

alıkoyma suçunun her şeyden önce kişi özgürlüğünü, vücut bütünlüğü

dokunulmazlığını, maddî ve manevî varlığını koruma hakkını ihlâl edici

niteliğini göz ardı edip; evli kadının kocaya aidiyetini esas alarak; hiç

evlenmemiş veya boşanmış veya kocasının ölümü sonucu dul kalmış (bu kadın,

çocukları ile birlikte bir çekirdek aile oluşturuyor olabilir.) kadının hak ve

özgürlüklerinin, evli kadınınkinden daha az değerli olduğunu benimseyen bir

görüşten kaynaklanan bu düzenlemenin kabul edilebilir olmadığını düşünmekteyim.

Bu ayrımcı kabulün, suçtan pişmanlık halinde verilecek cezayı belirleyen 432.

maddede sürdürülmemiş olmasını da Anayasa'ya aykırı görmemekteyim.

Bu arada, kaçırma ve alıkoymaya nazaran daha vahim olan ırza geçme suçlarında 765 sayılı TCK'nun evli olup olmama ayrımı yapmadığını hatırlatmak isterim. 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK da böyle bir ayrıma yer vermemiştir.

2- Pişmanlık nedeniyle ceza indirimi; sanığı suçtan caydırmaya, suçun muhtemel kötü sonuçlarını önlemeğe, pişmanlığı özendirmeye yönelik bir araçtır. Bu indirimin miktarının belirlenmesi, suçun ceza artırımı veya indirimi gerektiren işleniş şekillerine göre pişmanlık indirimlerinde farklılık yaratılıp yaratılmaması, suçun daha vahim addedilen şekillerinde pişmanlık indiriminin daha fazla teşvik edici kılınması; bir ceza politikası olarak mütalâa edilebilir. Bu noktada yasama organının, takdir yetkisini aştığını, adaletsiz ve ölçüsüz davrandığını kabul etmenin mümkün olmadığını düşünmekteyim.

3- Anayasa Mahkemesi; TCK'nun 432. maddesinin 430. maddesindeki suçlarda faal nedamet nedeniyle yapılacak indirime ilişkin kısmının iptaline dair 26.11.2002 gün ve E.2001/79, K.2002/194 sayılı kararında 430. maddenin 1. ve 2. fıkralarındaki ceza farklılığının 432. maddeye yansıtılmamış olmasını Anayasa'ya aykırılık gerekçesi olarak değerlendirmemiş; 2. fıkradaki suçtan pişmanlık halinde, pişmanlık öncesi ve sonrasındaki ceza miktarının aynı olduğunu gözeterek, bu fıkradaki suç sanığının pişmanlık indiriminden yararlandırılmamasının Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal kararı vermiştir.

Açıklanan nedenlerle çoğunluğun iptal yönündeki görüşüne karşıyım.

Üye

Şevket

APALAK

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Ali

GÜZEL