AYM Norm Denetimi E.2005/110 K.2005/111

Meclisi üyeleri Haluk KOÇ, Kemal ANADOL ve 113 Milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU

3.7.2005 günlü, 5398 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un;

A) 8. maddesiyle değiştirilen 24.11.1994 günlü, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 22. maddesinin;

1) İkinci fıkrasının üçüncü tümcesinin Anayasa'nın 2., 10. ve 11. maddelerine,

2) Altıncı fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “…üç yıl süre ile …” ibaresinin Anayasa'nın 2. ve 11. maddelerine,

B) 20. maddesinin (b) bendiyle değiştirilen 13.10.1983 günlü, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 35. maddesinin birinci fıkrasının; birinci tümcesine eklenen “… veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilmesi halinde ise …” ibaresi ile ikinci tümcesine eklenen “…Ulaştırma Bakanlığının onayı ile …” ibaresinin Anayasa'nın 2., 6., 11. ve 47. maddelerine,

aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

II- İPTALİ İSTENİLEN YASA KURALLARI

3.7.2005 günlü, 5398 sayılı Yasa'nın iptali istenilen tümce ve ibarelerinin de yer aldığı kuralları şöyledir:

1- “MADDE 8.- 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Madde 22.- Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda

(iştirakler hariç) ilgili kuruluş veya İdare tarafından istihdam fazlası

personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı

nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi,

faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde; bu

kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla 657 sayılı Devlet Memurları

Kanununa tâbi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş

kanunlarına tâbi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden

yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul

başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü,

müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak

suretiyle görev yapan personel, kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere

yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde

İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. Nakil hakkı tanınan

bir kadro veya pozisyonda görev yapmakta iken İdare tarafından ihdas edilen ve

iş kanunlarına tâbi olan kadrolara atanmayı kabul edenler ile kuruluş

özelleştirme programına alındıktan sonra kuruluşa naklen veya açıktan atananlar

bu madde ile getirilen nakil hakkından yararlanamaz. İdare, özelleştirme

programındaki kuruluşlarda nakil hakkı kapsamında yer alan kadro ve

pozisyonlardan boş bulunanları iptal etmeye, kadro ve pozisyonların yerini,

aynı kuruluş bünyesindeki şirketler veya işyerleri arasında değiştirmeye

yetkilidir. Özelleştirme programındaki herhangi bir kuruluşun personeli, İdare

tarafından özelleştirilecek kuruluşlarda görevlendirilebilir ve

yetkilendirilebilirler.

Nakle tâbi personelin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre

kazanılmış hak aylık derecesinden aşağı olmamak kaydıyla, 190 sayılı Kanun

Hükmünde Kararname kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının boş

kadrolarından Devlet Personel Başkanlığınca tespit edilen kadroya, anılan

Başkanlık tarafından kırkbeş gün içerisinde ataması teklif edilir. 190 sayılı

Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının

(özelleştirme kapsamındaki kuruluşlar hariç) mevcut boş kadro veya

pozisyonlarına da ihtiyaçlar doğrultusunda atama teklifi yapılabilir. Bu

personelden 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetveldeki

kadrolarda istihdam edilmekte olanlar ile burada sayılan unvanlarla çalışan

diğer statülerdeki personelin atama teklifleri Araştırmacı unvanlı kadrolara

yapılır. Ancak (1) sayılı cetvelde yer alan, mesleğe özel yarışma

sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik

sınavı sonucunda göreve alınanların atama teklifleri, söz konusu görev unvanına

uygun kadrolara yapılır. Devlet Personel Başkanlığı tarafından gönderilen atama

teklif yazısının atamayı yapacak kamu kurum ve kuruluşuna intikalinden itibaren

otuz gün içerisinde bu kurum ve kuruluş tarafından atama işlemlerinin yapılması

zorunludur. Naklen atanan personel hakkında geçici 9 uncu madde hükümleri

dikkate alınır.

Kuruluşun satılması veya devredilmesi halinde bu kuruluşta çalışan

nakle tâbi personelin ataması yukarıdaki hükümlere göre yapıldıktan sonra atama

emri, ilgili personele atamayı yapan kurum veya kuruluş tarafından, istihdam

fazlası personel için yapılacak atama emri ise kuruluşu tarafından 7201 sayılı

Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir. Personelin işe başlama

sürelerine ve işe başlamama halinde yapılacak işlemlere ilişkin olarak 657

sayılı Devlet Memurları Kanununun 62 ve 63 üncü maddeleri hükümlerinin

uygulanmasından atamayı yapan kamu kurum ve kuruluşu sorumludur. Kurum ve

kuruluşlar atama ve göreve başlatma işlemlerinin sonucunu en geç onbeş gün

içerisinde Devlet Personel Başkanlığına bildirirler. Yeni kurumunda görevine

başlayan personel istekleri halinde, boş kadro bulunması ve ilgili mevzuata

uygun olması şartıyla eski kadro veya pozisyonuna uygun kadrolara kurumlarınca

atanabilirler. Askerlik görevlerini yapmakta olanlar için yukarıdaki süreler

terhislerini takip eden aybaşından itibaren başlar. Bu madde gereğince diğer

kamu kurum ve kuruluşlarına yapılacak nakil sebebiyle boşalan kadro ve

pozisyonlar, boşaldıkları tarihten itibaren herhangi bir işleme gerek

kalmaksızın iptal edilmiş sayılır.

Bu maddenin birinci fıkrasına göre diğer kamu kurum ve

kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen

personelin, kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni

kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek

süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık, ücret, varsa

ikramiye ve ücrete bağlı diğer malî hakları ile yeni kurumlarında göreve

başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımları

(harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı) Özelleştirme

Fonundan ödenir ve bunlardan T.C. Emekli Sandığına tâbi olanların bu süre

içinde Sandıkla olan ilgileri devam eder. Eski görev yerinden alınan aylık ve

diğer malî haklar için borç çıkarılmaz ve kurumlar arasında herhangi bir

hesaplaşma yapılmaz. Personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri

tarihten yeni görev yerlerine başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki

aylık ve ücretlerindeki artışlar, beşinci ve altıncı fıkraların uygulanmasında

dikkate alınmaz. Bu personelden nakil sürecinde emekli olanlara T.C. Emekli

Sandığınca ödenen emekli ikramiyeleri, makam, görev ve temsil tazminatları ile

ölüm yardımları, ödenmesini takiben iki ay içerisinde faturası karşılığında

Hazine tarafından T.C. Emekli Sandığına ödenir. Nakil hakkına sahip olarak iş

kanunlarına tâbi çalışmakta iken özelleştirme uygulamaları nedeniyle istihdam

fazlası personel olarak belirlenenlerden, kararın kendilerine tebliği

tarihinden başlayarak on gün içinde nakil hakkından vazgeçtiğini beyan

edenlerin iş sözleşmeleri feshedilmiş sayılır ve bunların ihbar ve kıdem

tazminatları Özelleştirme Fonundan karşılanır. Kuruluşun özelleştirme

uygulaması sonucu nihai devir işlemlerinin onaylanmasına ilişkin kararın Resmi

Gazetede yayımından itibaren on gün içinde nakil hakkından vazgeçtiğini

çalıştığı kuruluşa yazılı olarak bildiren nakil hakkına sahip iş kanunlarına

tâbi personelin de iş sözleşmeleri feshedilmiş sayılır ve bunların ihbar ve

kıdem tazminatları Özelleştirme Fonundan karşılanır. Diğer kamu kurum ve

kuruluşlarına nakledilmek üzere isimleri Devlet Personel Başkanlığına

bildirilenlerden; nakil süreci içerisinde kıdem tazminatına hak kazandıracak

şekilde iş sözleşmeleri sona erenlerin kıdem tazminatları da Özelleştirme

Fonundan ödenir. İş kanunlarına tâbi olarak çalışmakta iken, bu madde gereğince

diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele kıdem tazminatı ödenmez

ve bunların önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç, kıdem tazminatına

esas hizmet süreleri 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu

hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır.

Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen

sözleşmeli personel ile iş kanunlarına tâbi personele, Devlet Personel

Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak

bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları sözleşme ücreti, ücret (fazla

mesai ücreti hariç), ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ücret, ek ödeme, teşvik

ödemesi ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar

sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum veya kuruluştaki kadro

veya pozisyonlara ilişkin olarak yapılan aylık, ek gösterge, ikramiye, her

türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dâhil), makam

tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, sözleşme ücreti, ücret, ek ücret,

ek ödeme, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her

türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek

ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark

tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya

kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. Atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya

pozisyonlarında isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, başka

kurumlara geçenlere fark tazminatı ödenmesine son verilir.

399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (1) sayılı cetvelde

belirtilen kadrolarda görev yapmakta iken nakle tâbi tutulan personelin (bu

Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dâhil),

Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına ilişkin

olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları aylık, ek gösterge, zam,

özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı bir

bütün olarak, göreve başladıkları tarihi izleyen aybaşından geçerli olmak

üzere üç yıl süre ile saklı tutulur ve şahsa bağlı haktan

yararlanılan süreler 5434 sayılı Kanunun ek 68 inci ve ek 73 üncü maddelerinde

belirtilen sürelerin hesabında (daha önce nakledilenler dâhil) dikkate alınır.

İlgililerin yeni kadrolarına atandıkları tarihten önce, eski kadroları için

mevcut olan ve saklı haklar kapsamında bulunan gösterge, puan, oran ve katsayı

artışları şahsa bağlı haklarda artış sayılır. Ancak eski kadro için bu tarihten

sonra ihdas edilmiş hiçbir malî ve sosyal hak ve yardım ile sair ödemeler şahsa

bağlı hak kapsamında değerlendirilmez. Atanılan kadrodaki derece yükselmeleri

veya kademe ilerlemeleri, aylık gösterge ve ek gösterge dışındaki ödemelerde,

şahsa bağlı olarak saklı tutulan hakların ödendiği eski kadronun derecelerinin

yükseltilmesi veya kademelerinin ilerletilmesi sonucunu doğurmaz. Bu personelin

(bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel

dâhil), Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına

ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları aylık, ek gösterge,

ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı

dâhil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, ücret (fazla mesai

ücreti hariç), ek ücret, ek ödeme ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam

net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum

ve kuruluş tarafından şahsa bağlı hak olarak ödenen aylık, ek gösterge, zam,

özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı

ödemeleri ile şahsa bağlı hak dışında yapılan ikramiye, ücret, ek ücret, ek

ödeme, ek tazminat, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla

yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı

ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması hâlinde aradaki

fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark

kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. Atandıkları kurumdaki kadro

unvanı veya pozisyonlarında isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik

olanlarla, başka kurumlara geçenlere şahsa bağlı hak uygulaması ile fark

tazminatı ödenmesine son verilir.

2- “MADDE 20.- 13.10.1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun;

a) 8 inci maddesinin (c) bendinde yer alan “tescile bağlı araçların muayenelerini” ibaresinden sonra gelmek üzere “yapmak veya” ibaresi,

b) 35 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “Araçların muayeneleri” ibaresinden sonra gelmek üzere “Ulaştırma Bakanlığına ait muayene istasyonlarında veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilmesi halinde ise” ibaresi ile aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan “Yetki verilen gerçek veya tüzel kişiler, bu yetkilerini” ibaresinden sonra gelmek üzere “Ulaştırma Bakanlığının onayı ile” ibaresi,

Eklenmiştir.”

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün katılımlarıyla 26.10.2005 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında; dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, ek dilekçe, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- 5398 sayılı Yasa'nın 8. maddesiyle değiştirilen 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinin;

1) İkinci fıkrasının üçüncü tümcesinin incelenmesi

Dava dilekçesinde, araştırmacı kadrosuna atanması öngörülen

personelin bulunduğu kadro unvanları ile araştırmacı kadro unvanı arasında

hiçbir benzerliğin olmadığı, söz konusu personelin bulunduğu kadroların ek

gösterge ve tazminat oranlarına kıyasla daha düşük ek göstergesi ve tazminatı

bulunan hiyerarşik kademe ve birimler arasında yer almayan araştırmacı unvanlı

kadrolara atanmalarının, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan kazanılmış

hakların korunması ilkesine aykırılık oluşturacağı, 399 sayılı Kanun Hükmünde

Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde yer alan unvanlardan mesleğe özel yarışma

sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik

sınavı sonucunda göreve alınanların atama tekliflerinin görev unvanlarına uygun

kadrolara yapılacağının öngörülmesine rağmen, diğer unvanlarda görev yapanlar

bakımından bu yönde bir düzenleme yapılmamasının eşitlik ilkesine aykırılık

oluşturacağı, 5398 sayılı Yasanın anılan hükmü ile 4971 sayılı Yasa'nın benzer

hükmünden önce yürürlükte bulunan 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesi uyarınca

“durumuna uygun boş kadro ve pozisyonlara atanacağı” beklentisiyle diğer kamu

kurumlarına nakil talebinde bulunan kamu personeli yönünden Devlete güven

ilkesinin zedeleneceği, idari yargı denetiminin etkisiz kılınmasının

amaçlandığı, Anayasa ile Devlete çalışanlarının haklarını koruma ve bunun için

gerekli önlemleri alma ödevi verilmiş iken nakle tabi personelin mevcut statü

ve konumları, nitelikleri, kariyerleri, kazanılmış haklarının yok sayılarak

konumu, statüsü, görev tanımı yapılmamış bir kadroya atanmalarının

öngörülmesinin sosyal hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı, belirtilen

nedenlerle söz konusu düzenlemenin Anayasa'nın 2., 10. ve 11. maddelerine

aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür.

Yasa'nın 22. maddesinde, özelleştirme uygulamaları sonucunda nakle

tabi tutulan personelin kural olarak 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname

kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının boş kadrolarından Devlet

Personel Başkanlığı'nca tespit edilen kadrolara atanmaları öngörülmüş, 190

sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının

mevcut boş kadro ve pozisyonlarına ise ihtiyaç doğrultusunda atama

yapılabileceği belirtilmiştir. Söz konusu düzenleme ile nakle tabi personelin

atanacağı kadronun belirlenmesi bakımından Devlet Personel Başkanlığı yetkili

kılınmıştır. Maddenin ikinci fıkrasının iptali istenilen üçüncü tümcesinde ise,

399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetveldeki kadrolarda

istihdam edilmekte olanlar ile burada sayılan unvanlarla çalışan diğer

statülerdeki personelin atanacağı kadroların doğrudan Yasa ile belirlenmesi

yoluna gidilmiş ve bu kişilerin Araştırmacı unvanlı kadrolara atanmaları

öngörülmüştür.

399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde

kadro unvanları gösterilen personel, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi

kamu iktisadi teşebbüsleri ile bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre

yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerini yürütmekle görevli personel

grubunu oluşturmaktadır. Teşebbüs ve bağlı ortaklıkların, devlet tarafından

tahsis edilen kamu sermayesinin kârlı, verimli ve ekonominin kurallarına uygun

bir şekilde kullanılmasında bulunduğu teşkilat, hiyerarşik kademe ve görev

unvanı itibariyle kuruluşun çalışmalarını doğrudan doğruya etkileyebilecek

karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme görev ve

yetkisi, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde kadro

unvanları gösterilen personel tarafından yerine getirilmektedir. Bu itibarla,

söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde yer alan

kadrolar, genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve

daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş

ve müfettiş yardımcıları başta olmak üzere üst düzey yönetici ve denetleyici

konumunda bulunan personele ait kadrolardan oluşmaktadır.

399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde yer alan, mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve alınanların atama tekliflerinin, söz konusu görev unvanına uygun kadrolara yapılacağı yolundaki 4046 sayılı Yasa'nın özel hükmü nedeniyle araştırmacı kadrosuna atanması öngörülen personel, üst düzey yöneticilerden ibaret bulunmaktadır.

“Yasa önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir.

Özelleştirme uygulamaları sonucu nakle tabi kılınan 399 sayılı

Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde yer alan kadro unvanlarında

bulunan personelin, durumlarındaki özellikler gözetilerek farklı kurallara tabi

tutulmaları mümkün olduğundan, mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli

süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve

alınanların yürüttükleri görevin özelliği dikkate alınarak görev unvanlarına

uygun kadrolara atanmalarının öngörülmesi, diğer personel yönünden eşitlik

ilkesine aykırı bir durumun ortaya çıkmasına yol açmamaktadır. Mesleğe özel

yarışma sınavı ile giren ve meslek içi eğitimden sonra yeterlik sınavı sonucunda

göreve alınanlar ile bu konumda bulunmayan diğer personel aynı durumda

olmadığından, ayrı kurallara bağlı tutulmasında eşitlik ilkesine aykırılık

yoktur.

Kazanılmış haklara saygı ilkesi, hukuk devletinin genel ilkelerinden birisini oluşturmaktadır. Kazanılmış hak, özel hukuk ve kamu hukuku alanlarında genel olarak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel yasa kurallarının bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunması anlamında kabul edilmelidir. Ancak, kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın yeni yasadan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekmektedir.

Anayasa'ya uygun olmak kaydıyla yasa koyucunun, kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin koşulları belirleme ve kamu görevlilerinin statülerine ilişkin yeni kurallar koyma ya da var olan kuralları değiştirme yetkisi vardır.

Özelleştirme uygulamaları sonucu nakle tabi tutulan personelin

diğer kamu kurum ve kuruluşlarına yapılan atamalarında mevcut unvanlarının

korunmasının her zaman mümkün olamaması, bu kişilerin atanacakları kadroların

yasa koyucu tarafından belirlenmesi sonucuna yol açmıştır. Bu amaçla,

Araştırmacı unvanlı kadrolar ihdas edilmiş ve 399 sayılı Kanun Hükmünde

Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde yer alan kadro unvanlarında bulunan

personelin bu unvanlı kadrolara atanmaları öngörülmüştür. Ayrıca, atandığı

kurumda görevine başlayan personelin isteği halinde, boş kadro bulunması ve

ilgili mevzuata uygun olması şartıyla eski kadro ve pozisyonuna uygun kadrolara

kurumlarınca atanabilme olanağı da tanınmıştır.

Öte yandan, özlük hakları yönünden de ilgililer lehine özel

düzenlemeler getirilmiştir. Araştırmacı kadrosuna atanması öngörülen

personelden, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetveldeki

kadrolarda istihdam edilmekte olanların kadrolarına ilişkin olarak almakta

oldukları aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı,

temsil tazminatı ve görev tazminatının şahsa bağlı hak olarak saklı tutulmak

suretiyle üç yıl boyunca kendilerine ödenmeye devam edeceği ve bu süre içinde

eski kadrolarına ilişkin olarak saklı haklar kapsamında bulunan gösterge, puan,

oran ve katsayı artışlarının şahsa bağlı haklarda artış sayılacağı hükme

bağlanmıştır. Ayrıca, bu personelin nakil öncesi kendisine yapılan ödemelerin

toplam net tutarının, nakil sonrası yapılan ödemelerin net tutarından fazla

olması halinde de aradaki fark tutarının herhangi bir vergi ve kesintiye tabi

tutulmaksızın aradaki bu fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak

ödeneceği hükmüne yer verilmiştir. Bunun yanı sıra, araştırmacı kadrosunda

göreve başladığı tarihi izleyen aybaşından itibaren şahsa bağlı haktan

yararlanılan üç yıllık sürenin, ilgililerin 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti

Emekli Sandığı Kanunu'nun ek 68. ve ek 73. maddelerinde belirtilen sürelerin

hesabında da dikkate alınacağı belirtilmiştir. Anılan hüküm ile şahsa bağlı hak

uygulamasının geçerli olduğu süre, 5434 sayılı Yasa'nın ek 68. maddesinde

emekliye ayrılanlara makam tazminatı ödenebilmesi için makam tazminatı ödenmesini

gerektiren görevlerde çalışılması gereken süreye, ek 73. maddesinde ise ek

göstergeli görevlere atananların atandıkları görevin ek göstergesi üzerinden

emekli aylığı ve ikramiyesi ödenebilmesi için gereken süreye dahil edilmiş

olmaktadır.

Belirtilen nedenlerle, iptali istenilen kural Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Konunun Anayasa'nın 11. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.

2) Altıncı fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “… üç yıl süre ile …” ibaresinin incelenmesi

Dava dilekçesinde, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde belirtilen personele şahsa bağlı hak kapsamında yapılacak ödemelerin üç yıllık bir süre ile sınırlandırılmasının ilgililerin kazanılmış haklarını ihlal ettiği, bu nedenle söz konusu düzenlemede yer alan “… üç yıl süre ile …” ibaresinin Anayasa'nın 2. maddesine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür.

4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinde, özelleştirme uygulamaları

nedeniyle diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personelin parasal

hakları özel olarak düzenlenmiş ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli

(1) sayılı cetvelde belirtilen kadrolarda görev yapmakta iken nakle tabi

tutulan personelin (bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen

kuruluşlardaki personel dahil) Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri

tarihteki kadrolarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta

oldukları aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı,

temsil tazminatı ve görev tazminatının bir bütün olarak, göreve başladıkları

tarihi izleyen aybaşından geçerli olmak üzere üç yıl süre ile saklı tutulacağı

hükme bağlanmıştır.

Kazanılmış haklara saygı ilkesi, hukuk devletinin genel ilkelerinden birisini oluşturmaktadır. Kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bir hakkın, yeni yasadan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekmektedir. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haktır. Bir statüye bağlı olarak ileriye dönük, beklenen haklar ise bu nitelikte değildir.

“Şahsa bağlı hak” uygulaması, 399 sayılı Kanun Hükmünde

Kararnameye ekli (1) sayılı cetvelde belirtilen kadrolarda görev yapan

personele yapılacak ödemeler bakımından esas alınması öngörülen tek yöntemi

oluşturmamaktadır. Yasa koyucu, söz konusu personele yapılacak ödemeler

bakımından “fark tazminatı ödenmesi” uygulamasını da kabul etmiştir. Buna göre,

personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği tarihteki kadrolarına

ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları aylık, ek gösterge,

ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı

dâhil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, ücret (fazla mesai

ücreti hariç), ek ücret, ek ödeme ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam

net tutarının; nakledildiği kurum ve kuruluş tarafından şahsa bağlı hak olarak

ödenen aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil

tazminatı, görev tazminatı ödemeleri ile şahsa bağlı hak dışında yapılan

ikramiye, ücret, ek ücret, ek ödeme, ek tazminat, teşvik ödemesi, döner sermaye

payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti,

fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net

tutarından fazla olması hâlinde aradaki fark tutarının, herhangi bir vergi ve

kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak

ödenmesi öngörülmüştür.

“Şahsa bağlı hak” uygulaması 3 yıllık süre ile sınırlanmış iken “fark tazminatı ödenmesi” uygulaması, aradaki farkın kapanmasına kadar uygulanacak bir yöntem olarak kabul edilmiştir. Şahsa bağlı hak ve fark tazminatı ödenmesi uygulamalarına belirtilen hallerin gerçekleşmesinden daha önce son verilmesi, ancak ilgililerin atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında isteklerine bağlı olarak herhangi bir değişiklik olması ya da başka kurumlara geçmeleri koşuluna bağlanmıştır.

Statü hukukunda, memurlara yapılacak parasal hak ödemeleri

bakımından ilgilinin bulunduğu kadronun gözetilmesi esastır. Naklen atama

suretiyle kadro unvanının değişmesi halinde de özlük hakları, ilgilinin yeni

kadro unvanı gözetilerek belirlenmektedir. Bir kadroya ilişkin parasal haklar,

kural olarak bir başka kadroda bulunanlar yönünden kazanılmış hak

oluşturmamaktadır. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (1) sayılı

cetvelde belirtilen kadrolarda görev yapmakta iken nakle tabi tutulan

personelin önceki kadro unvanlarına bağlı hakları, halen bulundukları statüden

doğan, tahakkuk etmiş ve kendileri yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak

niteliğine dönüşmüş bir hak niteliğinde olmadığından kazanılmış bir hakkın

ihlali söz konusu değildir.

Açıklanan nedenle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

B- 5398 sayılı Yasa'nın 20. maddesinin (b) bendiyle 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 35. maddesinin birinci fıkrasının;

1) Birinci tümcesine eklenen “… veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilmesi halinde ise …” ibaresinin incelenmesi

Dava dilekçesi ile ek dilekçede, Anayasa'nın 47. maddesinin üçüncü

fıkrasında işletme ve varlıkların özelleştirilmesi öngörülmekte iken bir kamu

hizmeti olan araç muayene hizmetinin özelleştirilmesinin amaçlandığı, anılan

maddenin dördüncü fıkrası uyarınca kamu hizmetlerinin gerçek veya tüzel

kişilere yaptırılması ve devredilebilmesi ancak özel hukuk sözleşmeleri ile

olanaklı iken, üçüncü fıkrası uyarınca özelleştirilmesinin öngörüldüğü ve bu

düzenleme sonucunda hizmetin idare ile bağının tamamen ortadan kaldırıldığı,

5398 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğin de Anayasa'ya aykırılıkları ortadan

kaldırmadığı, belirtilen nedenlerle araç muayenelerinin yetki verilen gerçek

veya tüzel kişilere ait muayene istasyonlarında yapılmasının Anayasa'nın 2.,

11. ve 47. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Karayolları Trafik Kanunu'nun 35. maddesinde 5398 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucunda, araçların muayenelerinin Ulaştırma Bakanlığı'na ait muayene istasyonlarında veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilen gerçek veya tüzel kişilere ait muayene istasyonlarında yapılacağı belirtilmiştir.

13.8.1999 günlü, 4446 sayılı Yasa ile Anayasa'nın 47. maddesine eklenen dördüncü fıkrada, Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği hükme bağlanmıştır. Anılan kural uyarınca Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen bir kamu hizmetinin özel hukuk sözleşmesine konu edilmesi, öncelikle bu hususun Kanunla belirlenmesi koşuluna bağlı bulunmaktadır.

Karayolları Trafik Kanunu'nda Ulaştırma Bakanlığınca yetki verilmesi halinde gerçek veya tüzel kişilere ait muayene istasyonlarında yapılacağı belirtilen araç muayene hizmetinin, idarece gerçek veya tüzel kişilere gördürülme usulü, bir diğer deyişle idare ile gerçek veya tüzel kişi arasında yapılması olası sözleşmenin niteliği açıkça belirtilmemiştir.

Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılacağı veya devredilebileceği yolunda özel bir yasal düzenlemenin bulunmadığı durumlarda, söz konusu kamu hizmetinin gerçek veya tüzel kişilerce yürütülebilmesi bakımından taraflar arasında aktedilen sözleşmenin tabi olduğu hukuki rejimin belirlenmesi gerekmektedir.

Geniş anlamda, Devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından

ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri

karşılamak, kamu yararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma

sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu

hizmetinin, kamu hukukunun genel ilkeleri gereğince, doğrudan idare, kuruluş ve

kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır.

Ancak, bu hizmet ve faaliyetlerden özel yönetim biçimiyle gerçekleştirilmeye

elverişli bulunanların, tüm sorumluluk ilgili idare üzerinde kalmak kaydıyla,

onun sürekli gözetimi ve denetimi altında, belli yasal usullerle özel

müteşebbislere yaptırılabilmesi olanaklıdır.

Kamu hizmetlerini idare dışındaki gerçek veya tüzel kişilere gördürmek veya bunların hizmetin yürütülmesine katılmasını sağlamak veya kamu hizmetlerinin yürütülmesi için gerekli olan para, eşya ve personeli tedarik etmek amacıyla aktedilen ve idare lehine olağanüstü hüküm ve şartlar taşıyan sözleşmeler öğretide “idari sözleşmeler” olarak tanımlanmaktadır. İdari sözleşmeye konu kamu hizmetinin yürütülmesi bakımından idarenin sorumluluğu devam etmekte ve bu nedenle hizmetin düzenli ve istikrarlı bir biçimde yürütülmesini sağlamak bakımından idareye denetim ve gözetim yetkisi tanınmaktadır.

Trafiğe çıkarılacak motorlu araçların teknik şartlara uyup

uymadığının belirli zaman aralıkları ile muayene edilerek tespit edilmesini

ifade eden araç muayene hizmetinin, kamu hizmeti niteliği taşıdığı kuşkusuzdur.

5398 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik ile araç muayene hizmetinin Ulaştırma

Bakanlığı'na ait muayene istasyonlarında ya da Ulaştırma Bakanlığı'nca yetki

verilen kişilere ait muayene istasyonlarında yapılacağı hükme bağlanmış ve bu

suretle araç muayene hizmetinin yürütülmesi bakımından Ulaştırma Bakanlığı

görevli kılınmış, gerçek veya tüzel kişilere işletme yetkisinin verilmediği

veya işletme belgelerinin iptali durumlarında bu hizmetin adı geçen Bakanlık

tarafından yürütülmesi öngörülmüştür. Öte yandan, araç muayene hizmetini

yürütmekle görevli kılınan Ulaştırma Bakanlığının bu konuda yetki vermesi

halinde dahi, ilgili gerçek veya tüzel kişilerce yürütülen araç muayene

hizmetini denetim ve gözetim görevi devam etmektedir. Bu durumda, bir kamu

hizmeti olan araç muayene hizmetinin yerine getirilmesi amacıyla idare ile

gerçek veya tüzel kişiler arasında aktedilecek sözleşmenin, idari sözleşme

niteliğini taşıyacağı açıktır.

Anayasa'nın 47. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan, Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredileceğinin kanunla belirleneceği yolundaki hüküm, söz konusu hizmetlerin özel hukuk sözleşmelerinin yanı sıra idari sözleşmelerle gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabilmesi veya devredilebilmesine de olanak tanımaktadır.

Araç muayene hizmetinin gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabilmesi veya devredilebilmesini düzenleyen Karayolları Trafik Kanunu'nda, söz konusu hizmetin özel hukuk sözleşmeleri ile yaptırılacağı veya devredileceği yolunda herhangi bir hükme yer verilmediğinden, idari sözleşmeler ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabilmesi veya devredilebilmesi mümkün olan araç muayene hizmetine ilişkin Karayolları Trafik Kanunu'nun 5398 sayılı Yasa ile değişik hükmü, Anayasa'nın 47. maddesine aykırı değildir.

İptal isteminin reddi gerekir.

Konunun Anayasa'nın 2. ve 11. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.

2) İkinci tümcesine eklenen “… Ulaştırma Bakanlığının onayı ile …” ibaresinin incelenmesi

Dava dilekçesinde, kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen bir

kamu hizmetinin gerçek veya tüzel kişilere yaptırılması veya devredilmesinin

özel hukuk sözleşmesi ile mümkün olduğu, bununla birlikte bu sözleşmenin

taraflarından birisinin mutlaka idare olması gerektiği, kamu tüzel kişisi

olmayan işleticilerin yetkilerini alt işleticilere devredebilme yetkisinin

Anayasa'nın 47. maddesine aykırı olduğu, Anayasa'nın 47. maddesinde öngörülen

özel hukuk sözleşmesinin taraflarından birisini idare oluşturmakta iken

işleticilerin yetkilerini alt işleticilere devir işleminde idarenin taraf

olmadığı, söz konusu devire onay vermesinin de idareyi devir işleminde taraf

konumuna getirmeyeceği ve mevcut Anayasaya aykırılığı ortadan kaldırmayacağı,

bu düzenlemenin kamu hizmeti ile idare arasındaki bağı ortadan kaldırdığı, kamu

hizmetini yapma yetkisi verilen gerçek veya tüzelkişilerin bu yetkilerini alt

işleticilere devretmelerinin aynı zamanda kaynağını Anayasadan almayan bir

Devlet yetkisinin kullanımı niteliğini taşıyacağı, belirtilen nedenlerle

işletmecilere yetkilerini alt işletmecilere devir yetkisi verilmesinin

Anayasa'nın 2., 6., 11. ve 47. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Karayolları Trafik Kanunu'nun 35. maddesinde 5398 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucunda, araç muayene hizmetini yapabilmeleri bakımından Ulaştırma Bakanlığı'nca yetki verilen gerçek veya tüzel kişilerin, bu yetkilerini Ulaştırma Bakanlığı'nın onayı ve aynı standartları sağlamaları koşulu ile alt işleticilere devredebilecekleri belirtilmiştir.

Araç muayene hizmetinin Ulaştırma Bakanlığı'nca yetki verilen

gerçek veya tüzel kişilerce yürütülebilmesi, bu konuda aktedilen bir idari

sözleşmenin varlığına bağlı olup yetki verilen kişinin bu yetkisini alt

işleticilere devretmesi, söz konusu hizmetin gerçek veya tüzel kişilerce

yürütülebilmesinin dayanağını oluşturan idari sözleşmenin ortadan kalkması

sonucuna yol açmamaktadır. Alt işleticiler tarafından araç muayene hizmetinin

yürütülebilmesinin de bu konudaki idari sözleşmenin yürürlükte bulunmasına

bağlı olduğu kuşkusuzdur. Yetki devrinin hukuki sonuç doğurabilmesinin

Ulaştırma Bakanlığı'nca yetki devrine onay verilmesine bağlı olması da, idare

ile hizmet arasındaki bağın devam ettiğini göstermektedir. Nitekim aynı

standartları sağlayan alt işleticilere Ulaştırma Bakanlığının onayı ile yetki

devrinde bulunulması, idarenin gözetim ve denetim yetkisini kaldırmamaktadır.

Yetki devrinin, yetki verilen gerçek ve tüzel kişilerin sorumluluğunu ortadan

kaldırmayacağı yolundaki düzenleme de idari sözleşmenin ve idarenin bu

sözleşmeye dayalı yetkilerinin devam ettiğine işaret etmektedir.

Bu durumda, Ulaştırma Bakanlığı'nca onaylanan yetki devrine dayalı olarak alt işleticiler tarafından araç muayene hizmetinin yürütülmesinin, idarenin taraf olmadığı bir özel hukuk sözleşmesi ile araç muayene hizmetinin özelleştirilmesi olarak nitelendirilebilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, Ulaştırma Bakanlığı'nın onayına bağlı bulunan yetki devrine ilişkin düzenleme Anayasa'nın 47. maddesine aykırı değildir.

Açıklanan nedenlerle, iptal isteminin reddi gerekir.

Konunun Anayasa'nın 2., 6. ve 11. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

3.7.2005 günlü, 5398 sayılı “Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un;

A) 8. maddesiyle değiştirilen 24.11.1994 günlü, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 22. maddesinin, ikinci fıkrasının üçüncü tümcesi ve altıncı fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “... üç yıl süre ile ..” ibaresine,

B) 20. maddesinin (b) bendiyle değiştirilen, 13.10.1983 günlü, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 35. maddesinin birinci fıkrasının, birinci tümcesinde yer alan “... veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilmesi halinde ise …” ibaresi ile ikinci tümcesinde yer alan “…Ulaştırma Bakanlığının onayı ile …” ibaresine,

yönelik iptal istemleri 29.12.2005 günlü, E. 2005/110, K. 2005/111 sayılı kararla reddedildiğinden, bu ibarelere ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE,

29.12.2005 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

TUĞCU

Başkanvekili

Haşim

KILIÇ

Üye

Sacit

ADALI

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Ahmet

AKYALÇIN

Üye

Mehmet

ERTEN

Üye

Mustafa

YILDIRIM

Üye

A. Necmi ÖZLER

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Serruh

KALELİ

Üye Osman · Alifeyyaz PAKSÜT