AYM Norm Denetimi E.2008/12 K.2011/104

Halk) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY, K. Kemal ANADOL ile Kemal KILIÇDAROĞLU

İPTAL DAVASININ KONUSU

27.12.2007 günlü, 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun;

1- 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin,

2- 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan '' ile yakın ilişki içerisinde olduğu kişiler' ibaresinin,

3- 9. maddesinin;

a- (3) numaralı fıkrasının,

b- (5) numaralı fıkrasının,

c- (7) numaralı fıkrasının,

4- 11. maddesinin (3) numaralı fıkrasının,

5- 13. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarının,

Anayasa'nın Başlangıcı ile 2., 6., 7., 8., 11., 13., 36., 87., 90., 138. ve 140. maddelerine aykırılığı savıyla iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

1- Kanun'un dava konusu fıkranın da yer aldığı 3. maddesi şöyledir:

'Tanık koruma tedbiri alınması gereken suçlar

MADDE 3 ' (1) Bu Kanun hükümleri, aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ve ceza hükmü içeren özel kanunlarda yer alan ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar.

b) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen alt sınırı iki yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar ile terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar.'

2- Kanun'un dava konusu ibarenin de yer aldığı 4. maddesi şöyledir:

'Tanık koruma tedbiri kapsamına alınacak kişiler

MADDE 4 ' (1) Bu Kanun hükümlerine göre haklarında tanık koruma tedbiri uygulanabilecek kişiler şunlardır:

a) Ceza muhakemesinde tanık olarak dinlenenler ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 236 ncı maddesine göre tanık olarak dinlenen suç mağdurları.

b) (a) bendi hükümlerine göre dinlenenlerin nişanlısı, evlilik bağı kalmasa bile eşi, kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu, ikinci derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları ve evlatlık bağı bulunanlar ile yakın ilişki içerisinde olduğu kişiler.

(2) Tanık koruma tedbirleri, birinci fıkrada sayılanların kendilerinin veya bu Kanunda belirtilen yakınlarının hayatı, beden bütünlüğü veya mal varlığı ağır ve ciddi bir tehlike içinde bulunması ve korunmalarının zorunlu olması halinde uygulanabilir.'

3- Kanun'un dava konusu fıkraların da yer aldığı 9. maddesi şöyledir:

'Haklarında koruma tedbiri kararı alınan tanıkların dinlenmelerinde uygulanacak usuller

MADDE 9 ' (1) Bu Kanun hükümlerine göre, haklarında tedbir kararı alınan tanıkların duruşmada dinlenmesi sırasında Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uygulanır.

(2) Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanmasına mahkemece karar verilmesi hâlinde, dinleme sırasında tanığın görüntü veya sesi değiştirilerek tanınması engellenebilir.

(3) Tanığın, duruşma salonunda fiziksel görünümünü engelleyecek tarzda mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usule göre, dinlenmesine de karar verilebilir.

(4) Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlar bulunmadan tanığın dinlenmesi hâlinde, tanık tarafından verilen beyanlar, hâkim tarafından Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinde belirtilen sınırlamalara uymak koşuluyla, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlara açıklanır.

(5) Tanığın üçüncü fıkra hükmüne göre dinlenmesi hâlinde, Ceza Muhakemesi Kanununun 201 inci maddesinin uygulanmasında, tanığa sorulacak soruların bu Kanun kapsamında tanık hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca uygun olması gerekir. Bu amaçla, hâkim, sorulan soruların tanığa sorulmamasına karar verebilir veya tanığı dinlerken dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruların sorulmasına izin vermez.

(6) Bu madde hükümlerinin naip olunan hâkim veya istinabe suretiyle uygulanmasına görevli ve yetkili mahkemece karar verilebilir.

(7) Bu madde hükmüne göre alınan tanık ifadeleri, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilmiş ifade hükmündedir.

(8) Bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre, hakkında tedbir uygulanan tanığın beyanı tek başına hükme esas teşkil etmez.

(9) Haklarında tedbir kararı alınan tanıkların, keşifte dinlenmeleri sırasında da bu madde hükümleri uygulanır.

(10) Bu madde hükümleri, savunma hakkını kısıtlayacak şekilde uygulanamaz.'

4- Kanun'un dava konusu fıkranın da yer aldığı 11. maddesi şöyledir:

'Tanık koruma birimleri ve kolluk makamlarınca yapılacak işlemler

MADDE 11 ' (1) Bu Kanun kapsamında alınacak tanık koruma tedbirlerini uygulamak üzere, Jandarma Genel Komutanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğünce tanık koruma birimleri kurulur. Bu birimlerde yeteri kadar hukukçu, idarî ve teknik uzman personel bulundurulur.

(2) Tanık koruma biriminde çalışan personel için, tanık koruma birimi tarafından verilen bilgilere göre geçici kimlik düzenlenebilir veya bunu sürdürebilmesi için belge verilebilir. Bu belgeler, tanığın korunması ile gözetilen kamu yararı veya somut diğer olgular da dikkate alınarak, soruşturma konusuyla orantılı ve amaca uygun olarak kullanılabilir.

(3) Bu Kanun hükümlerine göre, kolluk makamlarınca alınacak tedbirler ile yapılacak işlemlerin ve tanık koruma birimlerinin çalışma esas ve usulleri yönetmelikte gösterilir.'

5- Kanun'un dava konusu fıkraların da yer aldığı 13. maddesi şöyledir:

'Tanık Koruma Kurulu

MADDE 13 ' (1) Bu Kanunda belirtilen görevleri yapmak üzere, İçişleri Bakanlığında Tanık Koruma Kurulu kurulur.

(2) Kurul; mesleklerinde fiilen en az on beş yıl görev yapmış

olmak koşulu ile; Adalet Bakanlığından idarî görevde çalışan birinci sınıf

hâkimler arasından iki, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca Ankara'da görev

yapan birinci sınıf adlî yargı hâkim veya Cumhuriyet savcıları arasından

seçilecek bir, Milli Savunma Bakanlığından idarî görevde çalışan birinci sınıfa

geçirilmiş askeri hâkimler arasından bir, İçişleri Bakanlığı merkez

teşkilâtından bir, Jandarma Genel Komutanlığından bir, Sahil Güvenlik Komutanlığından

bir, Emniyet Genel Müdürlüğünden üç ve Gümrük Müsteşarlığı Gümrükler Muhafaza

Genel Müdürlüğünden bir üye olmak üzere toplam onbir üyeden oluşur. Kurul

Başkanı, Kurul üyelerince kendi aralarından oyçokluğuyla seçilir. Kurul

kararlarını oy çokluğuyla alır. Kurul, en az ayda bir defa veya ihtiyaç

duyulduğunda her zaman Başkanın çağrısı üzerine toplanır. Kurul üyelerinin

görev süreleri dört yıldır. Görev süresi sona erenler yeniden seçilebilirler.

Kurulun sekretarya hizmetleri İçişleri Bakanlığı tarafından yerine getirilir.

(3) Kurul, koruma kararını verirken, bu kararı uygulayacak koruma birimince düzenlenecek olan korumanın şekli, süresi ve diğer özelliklerine ilişkin ön değerlendirme raporunu dikkate alır.

(4) Kurul üyelerine, 10/2/1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümleri saklı kalmak kaydıyla fiilen görev yaptıkları her gün için (1000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarda huzur hakkı ödenir. Bu ödemelerde damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Bir ayda fiilen görev yapılan gün sayısının dördü aşması halinde, aşan günler için huzur hakkı ödenmez.

(5) Kurulun çalışma esas ve usulleri yönetmelikte düzenlenir.'

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde, Anayasa'nın Başlangıcı ile 2., 6., 7., 8., 11., 13., 36., 87., 90., 138. ve 140. maddelerine dayanılmıştır.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ'ın katılımlarıyla 28.2.2008 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine ve yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Kanun'un 3. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (a) Bendinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, kural nedeniyle tanıkların, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinlenilmeleri durumunda doğrudanlık veya vasıtasızlık ilkelerinin zedeleneceği, hakimin maddi gerçeği araya hiçbir vasıta girmeksizin tanıkların söz, hareket ve mimiklerinden okuyarak ortaya çıkarması gerektiği, açıklık, silahların eşitliği ve yüz yüzelik ilkelerinin bertaraf edildiği, savunma hakkının kısıtlanarak ölçülülük ilkesinin aşıldığı, hukuk devleti ilkesinin zedelendiği ve genel hukuk ilkelerinin gözetilmemesi nedeniyle uluslararası sözleşmelere uyulmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 11., 13., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Dava konusu kuralla, 5726 sayılı Kanun hükümlerinin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda ve ceza hükmü içeren özel kanunlarda yer alan ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği öngörülmüştür.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Ceza hukukunun, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve

ekonomik yaşantısıyla ilgili olması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele

amacıyla ceza, ceza muhakemesi ve ceza infaz hukuku alanında sistem tercihinde

bulunulması Devletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda ceza hukukuna

ilişkin düzenlemeler bakımından yasakoyucu Anayasa'nın temel ilkelerine ve ceza

hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, soruşturma ve yargılamaya

ilişkin olarak hangi yöntemlerin uygulanacağı, toplumda hangi eylemlerin suç

sayılacağı, suç sayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçüde ceza

yaptırımlarıyla karşılanmaları gerektiği, hangi hal ve hareketlerin

ağırlaştırıcı ya da hafifletici öğe olarak kabul edileceği ve cezaların ne

şekilde bireyselleştirilerek hangi yükümlülüklerin yükleneceğinin belirlenmesi

gibi konularda takdir yetkisine sahiptir.

Bu nedenle yasakoyucunun, tanık koruma tedbirlerinin hangi suçlar bakımından uygulanacağına yönelik düzenleme yaparak takdir yetkisini bu yönde kullanmasında Anayasa'nın hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı değildir. İptalisteminin reddi gerekir.

Dava konusu kuralın Anayasa'nın 11., 13., 36. ve 90. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

B- Kanun'un 4. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (b) Bendinde Yer Alan ''ile yakın ilişki içerisinde olduğu kişiler' İbaresinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, tanık olarak dinlenen suç mağdurlarının yakın ilişki içerisinde oldukları kişilerin kimler olduğu hususunda Kanun'da hiçbir belirleme yapılmadığı, kuralın belirlilik, genellik, soyutluk ve öngörülebilirlik özellikleri taşımaması nedeniyle yasama yetkisinin amacına uygun biçimde kullanılmasına elverişli olmadığı gibi hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. ve 87. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun hükümlerine göre haklarında tanık koruma tedbiri

uygulanabilecek kişiler Kanun'un 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a)

bendinde, ceza muhakemesinde tanık olarak dinlenenler ile 5271 sayılı Ceza

Muhakemesi Kanunu'nun 236. maddesine göre tanık olarak dinlenen suç mağdurları;

iptale konu ibarenin de bulunduğu (b) bendinde, anılan (a) bendi hükümlerine

göre dinlenenlerin nişanlısı, evlilik bağı kalmasa bile eşi, kan hısımlığından

veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu, ikinci derece dahil kan veya

ikinci derece dahil kayın hısımları ve evlatlık bağı bulunanlar ile yakın

ilişki içerisinde olduğu kişiler olarak sayılmıştır. Kanun'un 4. maddenin (2)

numaralı fıkrasında ise tanık koruma tedbirlerinin maddenin (1) numaralı

fıkrasında sayılanların kendilerinin veya Kanun'da belirtilen yakınlarının

hayatı, beden bütünlüğü veya mal varlığı ağır ve ciddi bir tehlike içinde

bulunması ve korunmalarının zorunlu olması halinde uygulanabileceği

belirtilmiştir.

Kanun'un madde gerekçesinde konuyla ilgili olarak, ' ''yakın ilişki içerisinde bulunulan kişi' teriminin kapsam ve tanımı yapılmamıştır. Esasen, bu kişi, maddenin (b) bendinde sayılan kişilerin dışında ve tanığın, tanıklığını etkileyecek derecede yakın ilişki içinde bulunduğu bir kişi olacaktır. Örneğin, resmi olmayan birliktelikler, aynı evi paylaşma durumları, kişinin iş ortağı, yaşlı ve bakıma muhtaç bir kişinin yardımcısı veya uzun yıllar bir kişinin bakım ve gözetimini üstlenen bakıcısı yakın ilişki içerisinde bulunulan kişi terimi içerisinde değerlendirilebilecek hallerdir.' denilmiştir.

Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel

ilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin

hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ya da kuşkuya yer

vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu

otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de

gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey,

yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi

hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale

yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen

yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği,

normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete

güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu

zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Kanun'da veya dava konusu ibarenin yer aldığı maddede'yakın

ilişki içerisinde bulunulan kişi' ibaresinin kimleri kapsadığı

hususunda herhangi bir tanıma yer verilmemiş ise de, Yasakoyucu, göreceli bir

nitelik taşıdığından dolayı bu ibarenin her somut olayda kimleri kapsayacağının

saptanması hususunu uygulamaya bırakmıştır. Buna göre, soruşturma veya

kovuşturma aşamasında tanık koruma tedbiri kararı verebilecek makam veya merci

tarafından her somut olayda kişinin, tanığın tanıklığını etkileyebilecek

derecede tanık ile yakın ilişki içinde olup olmadığı ve bu kişinin hayatının,

beden bütünlüğünün veya mal varlığının ağır ve ciddi bir tehlike içinde olup

olmadığı her olayın kendine özgü şartlarına göre değerlendirilerek 5726

sayılı Kanun hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verileceği açıktır.

Bu nedenle iptale konu ibarenin belirsizliğinden söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle dava konusu ibare, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Dava konusu kuralın Anayasa'nın 87. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

C- Kanun'un 9. Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, tanığın duruşma salonunda fiziksel görünümünün engellenecek tarzda dinlenilmesi usulünün mahkeme hakiminin takdirine göre tayin ve tespit edilebilmesi yetkisinin verilmesinin keyfi uygulamalara neden olacağı, bu durumda kuralın belirlilik, genellik, soyutluk ve öngörülebilirlik ilkeleri ile bağdaşmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun'un 'Haklarında Koruma Tedbiri Kararı Alınan Tanıkların Dinlenmelerinde Uygulanacak Usuller' başlıklı 9. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, tanığın, duruşma salonunda fiziksel görünümünü engelleyecek tarzda mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usule göre dinlenmesine de karar verilebileceği kurala bağlanmıştır.

Kanun'un madde gerekçesinde konuyla ilgili olarak, kimliği gizlenen tanığın duruşma salonunda fakat fiziksel görünümü engellenecek tarzda mahkemece belirlenecek bir usule göre dinlenilebileceği, tanığa makyaj yapılması veya maske takılması gibi yöntemlerle fiziksel görünümünün değiştirilebileceği ya da tanığın duruşma salonuna konulacak kabin içerisine, perde arkasına veya bu iş için hazırlanmış bir yere yerleştirilebileceği belirtilmiştir.

Dava konusu kuralla, haklarında koruma tedbiri kararı alınan

tanıkların duruşmada fiziksel görünümünü engellenecek tarzda dinlenmelerinde

uygulanacak usulü belirleme ya da hangi usulün uygun olacağına karar verme

yetkisi davanın görüldüğü mahkemenin takdirine bırakılmıştır. Başka bir ifade

ile bu hususta davanın görüldüğü mahkeme hakiminin takdir yetkisi söz

konusudur. Hakimin, takdir yetkisini kullanırken, tanığın ne şekilde

dinleneceğine her somut durumda Kanun'un amacı ve kapsamı doğrultusunda

değerlendirme yapacağı ve en uygun yönteme yerel ve teknik imkanları da

gözeterek karar vereceği, verilen kararın ise esas hükümle birlikte temyiz

denetimine tabi olacağı açıktır. Bu nedenle kuralın belirsizliğe ve keyfiliğe

neden olacağından söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Dava konusu kuralın Anayasa'nın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamıştır.

D- Kanun'un 9. Maddesinin (5) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Kanun'un 9. maddesinin (3) numaralı fıkrasına ilişkin başvuruda belirtilen gerekçelerle kuralın,Anayasa'nın 2. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 'Doğrudan Soru Yöneltme' başlıklı 201. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, Cumhuriyet savcısının, müdafiinin veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukatın, sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan, sanık ve katılanın da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilecekleri; (2) numaralı fıkrasında ise heyet halinde görev yapan mahkemelerde, heyeti oluşturan hâkimlerin (1) numaralı fıkrada belirtilen kişilere soru sorabilecekleri öngörülmüştür.

5726 sayılı Kanun'un 'Haklarında Koruma Tedbiri Kararı Alınan Tanıkların Dinlenmelerinde Uygulanacak Usuller' başlıklı 9. maddesinin (5) numaralı fıkrasında, tanığın, maddenin (3) numaralı fıkrası hükmüne göre dinlenmesi hâlinde, 5271 sayılı Kanun'un 201. maddesinin uygulanmasında, tanığa sorulacak soruların 5726 sayılı Kanun kapsamında tanık hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca uygun olması gerektiği,bu amaçla hâkimin, sorulan soruların tanığa sorulmamasına karar verebileceği veya tanığı dinlerken dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruların sorulmasına izin vermeyeceği kurala bağlanmıştır.

Kanun'un madde gerekçesinde konuyla ilgili olarak, tanık koruma tedbirlerinin bir ceza muhakemesi tedbiri olduğu ve sanığın savunma hakkının engellenmemesi gerektiği, bu nedenle dinlenme sırasında tarafların alınan koruma tedbirleriyle orantılı olarak tanığa soru sorabilecekleri, tanığın kimliğinin gizlendiği durumlarda tarafların veya hakimin dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruları sormaması gerektiği belirtilmiştir.

Kuralla, soru sorma hakkı bulunan kişilerin tanığa soru sormaları

engellenmemekte ancak, tanıkların kendilerinin veya yakınlarının hayatı, beden

bütünlüğü veya mal varlığı ağır ve ciddi tehlike içinde bulunan ve korunmaları

zorunlu olan kişilerin korunması amacıyla alınan tedbirlerin sorulan sorularla

etkililiğinin sona ermemesi ya da zedelenmemesi amaçlanmaktadır. Aksi davranışların

Kanun'un amacıyla bağdaşmayacağı açıktır. Buna göre her sorulan soruda hakimin,

durumu takdir ederek Kanun'un amacı ve kapsamı doğrultusunda değerlendirme

yapacağı ve verilen kararın esas hükümle birlikte temyiz denetimine tabi

olacağı açıktır. Bu nedenle kuralın belirsizliğe ve keyfiliğe neden olacağından

söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Dava konusu kuralın Anayasa'nın 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamıştır.

E- Kanun'un 9. Maddesinin (7) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Kanun'un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine ilişkin başvuruda belirtilen gerekçelerle kuralın,Anayasa'nın 2., 11., 13., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

5271 sayılı Kanun'un 'Duruşmada Hazır Bulunacaklar' başlıklı 188. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanun'un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunmasının şart olduğu belirtilmiştir.

Dava konusu kuralda ise Kanun'un 9. maddesine göre alınmış tanık ifadelerinin 5271 sayılı Kanun hükümlerine göre duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilmiş ifade hükmünde olduğu öngörülmüştür.

Anayasa'nın 13. maddesinde, 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.' denilmiştir.

Anayasa'nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesinin

birinci fıkrasında 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle

yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil

yargılanma hakkına sahiptir.' denilerek yargı mercilerine davacı ve davalı

olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil

yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Maddeye 2001 değişiklikleriyle

eklenen 'adil yargılanma' ibaresine ilişkin gerekçede, taraf olduğumuz

uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının

madde metnine dahil edildiği vurgulanmıştır. Bu sözleşmelerden Avrupa İnsan

Hakları Sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi uygulamasındaki adil

yargılama ölçütleri içerisinde çekişmeli yargılama, gerekçeli karar, duruşmada

hazır bulunma, susma hakkı ve diğer sanık hakları yanında 'silahların

eşitliği', 'yüzyüzelik' ve 'doğrudan doğruyalık'

ilkeleri de bulunmaktadır.

'Adil yargılanma hakkı'nın ulusalüstü düzeyde genel kabul görmüş ölçütleri arasında önemli bir yer tutan 'silahların eşitliği' ilkesi, davanın tarafları arasında yargılama sırasında usul hükümleri yönünden eşit konumda bulunma, taraflardan birine dezavantaj diğerine avantaj sağlayacak kurallara yer vermeme esasını içermekte, diğer bir deyişle davanın tarafları arasında hakkaniyete uygun bir dengenin varlığını gerekli kılmaktadır.

'Silahların eşitliği' ilkesinin bir gereği olan 'yüzyüzelik' ilkesi, özellikle tanıkların dinlenmesinde çapraz sorgulama ile önem kazanmaktadır. Böylece hakim tanıkların güvenilirliğini test edebilecektir.

'Doğrudan doğruyalık' ilkesi ise mahkemenin delillerle

doğrudan temasa geçerek kararını vermesi, bu konuda herhangi bir aracı

kullanmayarak doğrudan kanaat edinmesi ve bu suretle mahkemenin tanıkları

dinleyerek güvenilir delil elde etmesi gerektiğini ifade eder. Bu ilke gereği

hakim, tanıkları dinleyecek, yazılı belgeleri bizzat okuyacak, keşif ve benzeri

olay yeri incelemesini bizzat yapacaktır. Diğer bir ifade ile hakim, tüm

delilleri bizzat görüp inceledikten sonra kararını verecektir. Nitekim 5271

sayılı Kanun'un 217. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, hakimin, kararını

ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabileceği

belirtilerek bu ilkeye vurgu yapılmıştır.

Ceza muhakemesinde amaç, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olup

bunda toplumsal yarar bulunmaktadır.Genellikle soruşturma ve kovuşturmada maddi

gerçeğe ulaşabilme tanık beyanları ile mümkün olabilmektedir. Dolayısıyla ceza

muhakemesinde tanık beyanları büyük önemi haizdir. Bu nedenle kişilerin

herhangi bir suça tanıklık yapmaları durumunda, tanıklığın bir kamu görevi

olması nedeniyle duruşmada hazır bulunarak ifade verme ve gerçeği söyleme

yükümlülükleri bulunmaktadır. Nitekim yalan tanıklıkta bulunanların 5237 sayılı

Kanun'un 272. maddesine göre cezalandırılacakları öngörülmüştür. Ancak kamu

görevini yerine getirerek verdiği bilgilerden dolayı tanığın, kendisinin veya

tanıklığı nedeniyle yakınlarının ya da mallarının korunmasını isteme hakkı

bulunmaktadır. Zira korunamayan ve kendisinin veya yakınlarının hayatından

endişe duyan bir tanığın, ceza alacak bile olsa bildiklerini anlatması mümkün

olamayabilecektir. Buna göre, kamu görevini yerine getiren tanığın verdiği

bilgilerden dolayı zarara uğramaması için gerekli tedbirleri almak da Devlet'in

sorumluluğundadır. Öte yandan, sanığın da adil yargılanma ölçütleri içerisinde

yer alan ve anayasal açıdan güvence altına alınmış hakları bulunmaktadır.

Davaya konu kuralın işlevsel olabilmesi için sanık lehine kabul

edilmiş bir takım teminatlar bulunmaktadır. Nitekim Kanun'un 9. maddesinin (4)

numaralı fıkrasında kimliği gizli tutulan tanık tarafından verilen beyanların,

hakim tarafından 5271 sayılı Kanun'un 58. maddesinde belirtilen sınırlamalara

uymak koşuluyla, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlara açıklanacağı,

(8) numaralı fıkrasında Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b)

bentlerine göre, hakkında tedbir uygulanan tanığın beyanının tek başına hükme

esas teşkil edemeyeceği, (10) numaralı fıkrasında madde hükümlerinin savunma

hakkını kısıtlayacak şekilde uygulanamayacağı; Kanun'un 58. maddesinin (2)

numaralı fıkrasında kimliği gizli tutulan tanığın, tanıklık ettiği olayları

hangi sebep ve vesile ile öğrendiğini açıklamakla yükümlü olduğu, (3) numaralı

fıkrasında ise sanık ve müdafiinin soru sorma hakkının saklı olduğu kural

altına alınmıştır. Buna göre belirtilen kurallara uygun olarak alınmış tanık

ifadeleri 5271 sayılı Kanun hükümlerine göre duruşma sırasında hazır bulunanlar

huzurunda verilmiş ifade hükmünde olacaktır. Dolayısıyla sanık lehine kabul

edilmiş anılan teminatlar gözetildiğinde, tanığın kendisinin veya tanıklığı

nedeniyle yakınlarının ya da mallarının korunmasını isteme hakkı ile sanığın

adil yargılanma ölçütleri içerisinde yer alan haklarının adil bir şekilde

dengelendiği ve Kanun'un 9. maddesine göre alınmış tanık ifadelerinin 5271

sayılı Kanun hükümlerine göre duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda

verilmiş ifade hükmünde sayılmasında adil yargılanma hakkı ile çelişen bir yön

bulunmadığı görülmektedir.

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de hakkında koruma tedbiri

uygulanmış tanık beyanları ile ilgili başvuruları incelediği kararlarında, tüm

delillerin tartışma ortamını hazırlayacak şekilde sanığın mevcut bulunduğu

aleni bir duruşmada ileri sürülmesi gerektiği ancak, tanık beyanının delil

sayılabilmesi için tanığın mutlaka mahkemede aleni duruşmada dinlenilmesi

zorunluluğunun bulunmadığı,muhakemenin bir bütün olarak adil olması şartıyla

sanıktan gelecek haksız müdahalelerden korunması için yeterli sebep mevcutsa

tanığın kimliğinin gizli tutulmasının mümkün olabileceği,mahkumiyet kararının

yalnızca kimliği açıklanmayan tanığın ifadesine dayandırılamayacağı gibi bu

ifadenin ağırlıklı rol oynayan delil konumunda da olamayacağı, açık celse

dışında verilen bu tarz ifadelerin ancak savunma için, tanığın ve ifadesinin

inanırlığını ve güvenilirliğini sorgulama fırsatını teminat altına alan telafi

edici önlemlerin sağlanması gerektiği,savunma hakkı üzerindeki kısıtlamaların

asgaride tutulmuş olması ve bu kısıtlamaların tanığın korunmasını sağlamak için

gerekli olması gerektiği, sanığın çıkarlarının ona karşı ifade veren tanığın çıkarlarıyla

dengelenmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 13. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Dava konusu kuralın Anayasa'nın 11. ve 90. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamıştır.

F- Kanun'un 11. Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, maddede kolluk makamlarınca alınacak tedbirler ile yapılacak işlemlere ve tanık koruma birimlerinin çalışmaesas ve usullerine ilişkin ilkelerle ilgili düzenleme bulunmadığı halde kuralla yürütmenin kanuniliği ilkesine aykırı olarakyürütmeyeasli düzenleme yetkisi verildiği belirtilerek kuralın,Anayasa'nın 2., 6., 7., 8. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun'un 'Tanık Koruma Birimleri ve Kolluk Makamlarınca Yapılacak İşlemler' başlıklı 11. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, Kanun kapsamında alınacak tanık koruma tedbirlerini uygulamak üzere Jandarma Genel Komutanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğünce tanık koruma birimlerinin kurulacağı ve bu birimlerde yeteri kadar hukukçu, idari ve teknik personelin bulunacağı; davaya konu olan (3) numaralı fıkrasında ise Kanun hükümlerine göre, kolluk makamlarınca alınacak tedbirler ile yapılacak işlemlerin ve tanık koruma birimlerinin çalışma esas ve usullerinin yönetmelikte gösterileceği belirtilmiştir.

Anayasa'nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet

Meclisi'ne ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği öngörülmüştür. Buna

göre, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin

verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı

ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasa'da öngörülen ayrık durumlar

dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte

kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir

yasa kuralının Anayasa'nın 7. maddesine uygun olabilmesi için, temel ilkeleri

koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin

düzenlemesine bırakmaması gerekir. Temel kuralları koymadan, ölçüsünü

belirlemeden ve sınırı çizmeden yürütmeye düzenleme yetkisi veren kural,

Anayasa'nın 7. maddesine aykırı düşer.

Kanun'un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendinde, Kanun

kapsamında bulunanlar hakkında uygulanabilecek tanık koruma tedbirleri arasında

fizikî koruma sağlanması tedbiri yer almaktadır. Kanun'un 6. maddesinin (2)

numaralı fıkrasında ise gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, tanığın isteminin

bulunması koşuluyla Cumhuriyet savcısından karar alınıncaya kadar, kolluk

amirinin yazılı emriyle, geçici olarak 5. maddenin (1) numaralı fıkrasının (ç)

bendinde belirtilen tedbirin alınabileceği ve bu tedbirin geciktirilmeksizin

Cumhuriyet savcısının bilgisine sunulacağı öngörülmüştür. Buna göre, kolluk

makamlarınca alınacak tedbir sadece gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ve

tanığın da isteminin bulunması durumunda fiziki koruma sağlanması ile ilgili

tedbirdir. Dolayısıyla sadece fiziki koruma sağlanması durumunda alınacak

tedbirler ve bu tedbirlerle ilgili yapılacak işlemlerin çıkarılacak

yönetmelikte gösterilmesi söz konusudur.

Kanun'un 1. maddesinde Kanun'un amaç ve kapsamı, ceza muhakemesinde tanıklık görevi sebebiyle, kendilerinin veya Kanun'da belirtilen yakınlarının hayatı, beden bütünlüğü veya mal varlığı ağır ve ciddi tehlike içinde bulunan ve korunmaları zorunlu olan kişilerin korunmasın için alınacak tedbirlere ilişkin esas ve usulleri düzenlemek olduğu kurala bağlanmıştır. Buna göre, Kanun'da amaç ve kapsam belirlendikten sonra kolluk makamlarının özel ihtisas ve teknik bilgi gerektiren fizikî koruma sağlanması tedbirini ne şekilde uygulayacaklarına ilişkin ayrıntıların yönetmelikle düzenlenmesi, yasama yetkisinin devri olarak nitelendirilemez.

Öte yandan, kuralla tanık koruma birimlerinin çalışma esas ve

usullerinin yönetmelikte gösterileceği belirtilmiştir. Kanun'un 'Tanımlar'

başlıklı (2) numaralı fıkrasında kolluk birimi, idarî yapısı, çalışma esas ve usulleri

ilgili kolluk teşkilâtının bağlı olduğu bakanlıkça belirlenen ve Kanun

kapsamında haklarında koruma tedbiri uygulanmasına karar verilecek kişilerle

ilgili olarak, gerekli koruma tedbirlerini uygulayacak olan kolluk birimlerini

ifade ettiği açıklanmıştır. Emniyet ve asayişi sağlamakla görevli olan Jandarma

Genel Komutanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatı içinde bu görevleri

yerine getirmek üzere oluşturulmuş ana hizmet birimlerinin zaten mevcut olduğu,

tanık koruma tedbirlerinin bir kısmının da emniyet ve asayişi sağlama görevi

kapsamında olduğu, tanık koruma birimlerinin ana hizmet birimleri çatısı

altında yer aldığı dikkate alındığında tanık koruma birimlerinin çalışma esas

ve usullerinin yönetmelikte gösterilmesi, yasama yetkisinin devri olarak

nitelendirilemez.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2. ve 7. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Dava konusu kuralın Anayasa'nın 6., 8., ve 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

G- Kanun'un 13. Maddesinin (1) ve (2) Numaralı Fıkralarının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Tanık Koruma Kurulu'na, Kanun hükümlerine göre mahkemenin veya Cumhuriyet savcısının vermiş olduğu tanık koruma tedbirlerinin uygulanmasını ve yerine getirilmesini denetleme görev ve yetkisinin verildiği, bu durumun yetki gaspı olarak nitelendirilebileceği ve yargı bağımsızlığına aykırı olduğu belirtilerek kuralların,Anayasa'nın başlangıç bölümü ile 2., 11., 138.,ve 140. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun'un 'Tanık Koruma Kurulu' başlıklı (1) numaralı fıkrasında,

Kanun'da belirtilen görevleri yapmak üzere, İçişleri Bakanlığında Tanık Koruma

Kurulu'nun kurulacağı; (2) numaralı fıkrasında ise Kurul'un, mesleklerinde

fiilen en az on beş yıl görev yapmış olmak koşulu ile Adalet Bakanlığı'ndan

idarî görevde çalışan birinci sınıf hâkimler arasından iki, Hâkimler ve

Savcılar Yüksek Kurulu'nca Ankara'da görev yapan birinci sınıf adlî yargı hâkim

veya Cumhuriyet savcıları arasından seçilecek bir, Milli Savunma Bakanlığı'ndan

idarî görevde çalışan birinci sınıfa geçirilmiş askeri hâkimler arasından bir,

İçişleri Bakanlığı merkez teşkilâtından bir, Jandarma Genel Komutanlığı'ndan

bir, Sahil Güvenlik Komutanlığı'ndan bir, Emniyet Genel Müdürlüğü'nden üç ve

Gümrük Müsteşarlığı Gümrükler Muhafaza Genel Müdürlüğü'nden bir üye olmak üzere

toplam onbir üyeden oluşacağı, Kurul Başkanının, Kurul üyelerince kendi

aralarından oyçokluğuyla seçileceği, Kurul kararlarının oy çokluğuyla

alınacağı, Kurul'un, en az ayda bir defa veya ihtiyaç duyulduğunda her zaman

Başkan'ın çağrısı üzerine toplanacağı, Kurul üyelerinin görev sürelerinin dört

yıl olduğu, görev süresi sona erenlerin yeniden seçilebileceği ve Kurul'un

sekretarya hizmetlerinin İçişleri Bakanlığı tarafından yerine getirileceği

öngörülmüştür.

Anayasa'nın 'Mahkemelerin Bağımsızlığı' başlıklı 138. maddesinde hâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasa ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri, hiç bir organ, makam, merci veya kişinin yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda bulundukları; 140. maddenin ikinci fıkrasında ise hâkimlerin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifâ edecekleri belirtilmiştir.

Kanun'un 14. maddesinde Tanık Koruma Kurulu'nun görevlerinin,

Kanun'un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ilâ (c) bentleri

dışında kalan tedbirlere, bunların süresine, değiştirilmesine ve kaldırılmasına

karar vermek, Kurul'un almış olduğu koruma kararlarının yerine getirilmesi için

ilgili koruma birimine göndermek, tanık koruma tedbirlerinin yerine

getirilmesini denetlemek, Kanun kapsamında yapılacak başvuru ve şikayetleri

incelemek ve bunları sonuçlandırmak olduğu belirtilmiştir. Buna göre Tanık

Koruma Kurulu, tanığın istemde bulunması halinde Kanun'un 5. maddesinin (1)

numaralı fıkrasında yer alan (d), (e), (f), (g), (ğ) ve (h) bentlerinde sayılan

tanık koruma tedbirlerine karar verebilecektir. Anılan fıkranın (a), (b) ve (c)

bentlerinde yer alan tanık koruma tedbirlerine karar verebilecek makam ve merci

ise Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında belirtilmiştir. Bu durumda,

söz konusu tedbirlere soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından,

kovuşturma evresinde ise Cumhuriyet savcısı veya tanığın istemi üzerine veya

re'sen mahkemece karar verilecektir. Bunlarla ilgili Tanık Koruma Kurulu'nun,

mahkemenin veya Cumhuriyet savcısının vermiş olduğu tanık koruma tedbirlerinin

uygulanmasını, yerine getirilmesini denetleme görev ve yetkisi bulunmadığı

gibi, bu tedbirlerin süresine, değiştirilmesine ve kaldırılmasına karar verme

görev ve yetkisi de bulunmamaktadır. Bu nedenle kuralın, hukuk devleti ilkesi

ile yargı bağımsızlığı ilkesini zedeleyen bir yönü bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2., 138. ve 140. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Dava konusu kuralın Anayasa'nın başlangıç bölümü ve 11. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

27.12.2007 günlü, 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun:

1-3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine,

2- 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan '' ile yakın ilişki içerisinde olduğu kişiler' ibaresine

3-9. maddesinin (3), (5) ve (7) numaralı fıkralarına,

4-11. maddesinin (3) numaralı fıkrasına,

5- 13. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarına,

yönelik iptal istemleri, 16.6.2011 günlü, E. 2008/12, K. 2011/104 sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkra, bent ve ibarelere ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 16.6.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

KILIÇ

Başkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Başkanvekili

Serruh

KALELİ

Üye

Ahmet

AKYALÇIN

Üye

Mehmet

ERTEN

Üye

Fettah

OTO

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Recep

KÖMÜRCÜ

Üye

Alparslan

ALTAN

Üye

Burhan

ÜSTÜN

Üye

Engin

YILDIRIM

Üye

Nuri

NECİPOĞLU

Üye

Hicabi

DURSUN

KARŞIOY YAZISI

5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun 9. maddesinin (3) numaralı

fıkrasında tanığın, duruşma salonunda fiziksel görünümünü engelleyecek tarzda

mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usule göre dinlenmesine karar

verilebileceği; (5) numaralı fıkrasında tanığın üçüncü fıkra hükümlerine göre

dinlenmesi halinde tanığa sorulacak soruların bu Kanun kapsamında tanık

hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca uygun olması gerektiği, bu

amaçla hakimin, sorulan soruların tanığa sorulmamasına karar verebileceği veya

tanığı dinlerken dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruların

sorulmasına izin vermeyeceği belirtilmiştir. Kanun'un 9. maddesinin (7)

numaralı fıkrasında ise bu madde hükmüne göre alınan tanık ifadelerinin, Ceza

Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda

verilmiş ifade hükmünde olduğu öngörülmüştür.

Yasa'nın 9. maddesinin (8) numaralı fıkrasında 'Bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre, hakkında tedbir uygulanan tanığın beyanı tek başına hükme esas teşkil etmez' denilmiş, (10) numaralı fıkrasında ise 'Bu madde hükümleri, savunma hakkını kısıtlayacak şekilde uygulanamaz' kuralına yer verilmiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 58. maddesinin (2) numaralı fıkrasında kimliği gizli tutulan tanığın, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrendiğini açıklamakla yükümlü olduğu, (3) numaralı fıkrasında ise sanık ve müdafiinin soru sorma hakkının saklı olduğu belirtilmiştir.

Anayasa Mahkemesi heyeti çoğunluğunun, iptal istemlerini reddederken yukarıdaki kısmi güvenceleri de gözettiği anlaşılmaktadır.

Çoğunluk kararına aşağıdaki nedenlerle katılmamaktayım:

Tanık, ceza yargısının temel kurumlarındandır. Yazılı belge veya

teknik olanakların bulunmadığı eski çağlarda yargılama hemen her zaman tanık

ifadesine dayanmakta ve bir-iki kişinin aleyhte ifadesi üzerine idam cezaları

kolayca verilebilmekte idi. Sanığın tek şansı, tanıkların yalan söylediğini

kanıtlamaktı ve bu da ancak tanığın etraflı bir şekilde sorgulanarak,

ifadesindeki çelişkilerin ortaya konması ile mümkündü. Sanığa böyle bir imkanın

tanınmadığı Engizisyon mahkemelerinde, bir kişi 'cadılıkla' veya 'büyücülükle'

suçlandığında yakılarak idamdan kurtulma şansı yok mesabesindeydi. Uygarlıkla

paralel gelişme gösteren ceza yargılaması hukukunda iddia-savunma-yargılama

üçlüsünden oluşan süreçte, iddia ve savunma arasında 'silahların eşitliği'

ilkesi, yargılanan sanığın haklarının korunması noktasında varılabilen en ileri

aşamayı temsil etmektedir. Bu nedenle çağdaş ve insan haklarına saygılı

ceza yargılamasının ana ilkesi, iddianın ortaya koyduğu tüm ispat

vasıtalarının, savunma tarafınca eksiksiz ve bütün unsurlarıyla tartışılıp

çürütülebilmesi yolunu açık tutan yargılama kurallarının yaşama

geçirilebilmesidir. Anayasa'nın 36. maddesinde adil yargılanma hakkı

düzenlenmiş olup, bu Anayasa kuralının 'silahların eşitliği'ni de içerdiğinde

kuşku yoktur.

Gizli tanık, özellikle ürkütücü olan ve insanların tanıklık yapmaya çekindikleri örgütlü suçların kovuşturulması ve suçların cezasız kalmaması düşüncesine dayanmakta ise de, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan 'silahların eşitliği'ne bir istisna niteliğindedir. Çağdaş bazı hukuk sistemlerinde de yer almakla beraber, iptali istenen kurallarla oluşturulan düzenlemeler adil yargılanma hakkını zedeler boyuttadır.

5726 sayılı Kanun'un 9. maddesinin (3) numaralı fıkrası tek başına

ele alındığında savunma hakkını kısıtlar nitelikte görünmese de (5) numaralı

fıkrada tanığa sorulabilecek sorulara getirilen kısıtlama ve üstelik hakime,

tanığın kimliğini ortaya çıkarabilecek sorulara izin vermeme konusunda verilen

görev, her ne kadar Kanunun aynı maddesinin (8) ve (10) numaralı fıkraları ile

dengelenmiş izlenimi yaratmakta ise de gerçekte bir dengeleme yapılmamış,

sadece yasa metninde çelişki yaratılmıştır. Açıkça belirtmek gerekirse, (10)

numaralı fıkrada yer alan 'bu madde hükümleri savunma hakkını kısıtlayacak

şekilde kullanılamaz' kuralı tam anlamıyla abesle iştigal ve sanığa somut

güvence vermeyen bir retorikten ibarettir. Esasen, böyle bir hükmün

yasada yer almasına gerek de yoktur zira Anayasa'nın 36. maddesi ve hukukun evrensel

ilkeleri buna engeldir.

Ceza yargılamasının ana ilkesi, hakimin maddi gerçeği ortaya

çıkarmak için her türlü araştırmayı yapması ve delilleri serbestçe takdir

etmesidir. Hakimin sonuca varmasında kendisine yardımcı olacak tanık ifadesine

itibar etmesi veya etmemesi için, öncelikle bu ifadenin doğruluğunun saptanması

gerekir ki, bu amaçla savunmanın, tanık ifadesinin doğruluğu konusunda

duruşmaya gelen ve ortaya konan her şeyde olduğu gibi mutlak tartışma hakkı

vardır. Esasen tanığın güvenilirliği, kimliğinden ayrı mütalaa edilemez.

Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 58. maddesinin (1) numaralı

fıkrasında tanığa ilk önce sorulacak hususlar belirtilerek 'gerekirse

tanıklığına ne dereceye kadar güvenilebileceği hakkında hakimi aydınlatacak

durumlara, özellikle şüpheli, sanık veya mağdurlar ile ilişkilerine dair

sorular yöneltilir' denilmiştir. Ancak iptali istenen kurallar bu

soruları sınırlamaktadır.

Tanık çeşitli neden ve saiklerle yalan söyleyebilir. Kişisel bir

çıkar, sanığa karşı husumet, başkaları tarafından işlendiğini bildiği halde

sanığın işlemediği suçların da kendisine yüklenmesi suretiyle başkalarının

kovuşturma ve cezadan kurtarılması, yargılama ile ilgisiz başka suçlu veya

sanıklara zaman kazandırılması, bunlardan ilk akla gelen bazıları olabilir. Bu

gibi durumlarda tanığın yalanının ortaya çıkartılması ve Türk Ceza Kanunu'nun

272. maddesinde düzenlenen 'Yalan tanıklık' suçunun gerektirdiği cezalara

çarptırılabilmesi için her şeyden önce tanığa ilişkin gerçeklerin bilinmesi,

özellikle de adil yargılamanın vazgeçilmez unsuru olan savunmanın bu

gerçeklerden haberdar olması lazımdır. İptali istenen düzenlemeler bu olanağı

büyük ölçüde kısıtlamaktadır. Kurallar bu yönüyle kamu menfaatine de aykırıdır.

Kanun'un 9. maddesinin (7) numaralı fıkrasında gizli tanık

ifadelerinin, duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilen ifade

hükmünde olduğu belirtilmiştir. Anayasa'nın 141. maddesinde duruşmaların

herkese açık olduğu belirtilmiş; duruşmaların bir kısmının veya tamamının

kapalı yapılmasına ancak genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak

gerekli kıldığı hallerde karar verilebileceği hükme bağlanmıştır. Ceza

hukukunun genel ilkeleri bağlamında tanığın kimliği ve ifadeleri, güvenilirliği

bakımından bir bütünlükteşkil ettiğinden, kimliği bilinmeyen kişinin

ifadelerinin Anayasanın öngördüğü anlamda açık duruşmada verilmiş ifade

sayılamayacağı, iptali istenen kural aksini söylese de, insaf ve mantık

icabıdır. Gizli tanığın ifadeleri, kimliği açık fakat ifadeleri gizli (mesela

sadece hakimin kulağına fısıldayarak, savunmanın duymayacağı şekilde söylenen

ifadeler) ile eş anlamlıdır. Adil yargılama ilkesinin ve silahların eşitliği

kuralının böyle bir şeye cevaz vermediği açıktır. Gizli tanık, duruşmaların bir

kısmının veya tamamının gizli yapılabilmesine olanak veren Anayasa'nın 141.

maddesinin öngördüğü kısıtlama sebeplerine de (genel ahlak, kamu güvenliği ve

kesin gereklilik) uymamaktadır. Bu hal, Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen,

'temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili

maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceği; bu

sınırlamaların Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin

gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı' kuralına da açıkça

aykırıdır.

Tanığın kimliğinin ortaya çıkmasının kendisi veya yakınları için

ağır bir tehlike oluşturacağı hallerde alınacak önlemler esasen 5271 sayılı

Ceza Muhakemesi Kanunun'un 58. maddesinin (2), (3) ve (4) numaralı fıkralarında

yeterli ve sistematik biçimde düzenlenmiştir. Orada dahi,

kimliği saklı tutulan tanığın, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve

vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlü bulunduğu hükme

bağlanmıştır. Bu kere iptali istenen 5726 sayılı Kanun'un 9. maddesinin (5)

numaralı fıkrasında tanığa sorulabilecek sorulara getirilen kısıtlamalar,

tanığın kimliğini ortaya çıkarabileceği gerekçesiyle daha da kısıtlanabilecek,

en azından, sorulacak sorular yüzeysel ve genel cevaplarla

geçiştirilebilecektir. Tüm bunlar maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacı ve

adil yargılanma hakkı ile bağdaşmayan, yargılama usulü düzenini bozan bir durum

yaratmıştır. Bu nedenle, iptali istenen kuralların sakıncalarını dengeler gibi

gözüken, gizli tanık ifadelerinin tek başına hükme esas teşkil

etmeyeceği yolunda aynı maddenin (8) numaralı fıkrasında yer alan kural gerçek

anlamda bir güvence olmaktan uzaktır. Gizli tanık ifadelerinin diğer

kanıtlarla çelişmesi, sırf hakimi tereddüde sevketmesi, yargılamanın uzamasına

neden olması dahi başlıbaşına adil yargılanmanın ihlalidir.Öte yandan,

şayet tanığın anlatımları doğru ise, başka delillerin yokluğunda, sırf kimliğin

gizli olması nedeniyle hükme esas alınmaması ve bu yüzden suçun cezasız

kalması, adaletin yerini bulmasına getirilmiş anlamsız bir engeldir. Bu yönüyle

kuralın Anayasa'nın 2. maddesinde tanımlanan hukuk devletinin gereklerine de

uymadığı açıktır.

Demokratik bir toplumda mutlak surette korunması gereken adil yargılanma hakkını zorunlu olmayan şekilde ve ölçüsüzce zedeleyen 5726 sayılı Kanun'un 9. maddesinin (3), (5) ve (7) numaralı fıkralarının Anayasa'nın 36. maddesine aykırı olmaları nedeniyle iptalleri gerektiği düşüncesiyle çoğunluğa katılmıyorum.

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal

TERCAN

KARŞIOY GEREKÇESİ

Tanık Koruma Kanunu'nun 'Haklarında koruma tedbiri kararı alınan tanıkların dinlenmelerinde uygulanacak usuller' başlıklı 9. maddesinin iptali istenilen (3), (5) ve (7) numaralı fıkralarında;

'(3) Tanığın, duruşma salonunda fiziksel görünümünü engelleyecek tarzda mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usule göre, dinlenmesine de karar verilebilir.

(5) Tanığın üçüncü fıkra hükmüne göre dinlenmesi halinde, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 201 inci maddesinin uygulanmasında, tanığa sorulacak soruların bu Kanun kapsamında tanık hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca uygun olması gerekir. Bu amaçla, hâkim, sorulan soruların tanığa sorulmamasına karar verebilir veya tanığı dinlerken dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruların sorulmasına izin vermez.

(7) Bu madde hükmüne göre alınan tanık ifadeleri, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilmiş ifade hükmündedir.' denilmektedir.

1- Tanık Koruma Kanunu'nun amacının, ceza muhakemesinde yaptığı tanıklık görevi sebebiyle kendilerinin veya kanunda belirtilen yakınlarının korunmasına ilişkin tedbirlerin saptanmasından ibaret olduğu, Kanun'un 1. maddesinde belirtilmiştir.

İptali istenilen fıkraların da yer aldığı Tanık Koruma Kanunu'nun 9. maddesi, haklarında koruma tedbiri kararı alınan tanıkların ceza yargılamasındaki dinlenmeleri sırasında mahkemelerce uygulanacak tedbirlere ilişkin usullerin yanı sıra, bu usuller uygulanarak saptanan tanık beyanlarının delil gücü, tek başına delil sayılmaması ve savunma hakkının kısıtlanmaması gibi konuları da içermektedir. Bunlardan iptali istenilen (7) numaralı fıkrada tedbir uygulanarak saptanan tanık beyanlarının delil gücüne ilişkin düzenleme, yargılama hukukunu ilgilendiren yargı organlarınca uygulanıp denetlenmesi gereken kural olduğu ve Tanık Koruma Kanunu'nun amacıyla da bağdaşmadığı açıktır.

Öte yandan, Tanık Koruma Kanunu'nun 14. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ç) bendinde bu Kanun hükümlerine göre alınan tedbirlerin uygulanmasının ve yerine getirilmesinin denetlenme yetkisi, yürütme organı bünyesinde kurulan Tanık Koruma Kurulu'na verilmiştir. İptali istenilen (3) ve (5) numaralı fıkralardaki düzenlemelerin, haklarında koruma tedbiri kararı alınan tanıkların, ceza yargılaması sırasında korunmalarına ilişkin tedbirler olduğu gözetildiğinde, diğerleriyle birlikte bu tedbirlerin uygulanmasının ve yerine getirilmesinin denetiminin de yürütme organına bağlı olan Kurul'ca yapılabileceği gibi bir sonuç çıkarmak mümkün olabilecektir.

Bu belirsizlik ise yargılama usullerine ilişkin kuralların uygulanmasının ve denetiminin yargı mercilerince yapılmasını öngören kuvvetler ayrılığı ilkesini ve yargı bağımsızlığını zedeleyeceğinden, yargılama kurallarına ilişkin düzenlemelerin uygulanmasının duraksamaya neden olmayacak açıklıkla yapılması hukuk devletinde öngörülen belirlilik ilkesinin bir gereğidir.

Belirsizlik içeren kurallar, bu nedenle hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

2- İptali istenilen kurallar, haklarında korunmaları yönünde tedbir kararı alınan tanıkların duruşmada dinlenmesi sırasında görüntü veya ses değişikliği yapılarak tanınmasının önlenebileceğini, kimliğini ortaya çıkaracak soruların sorulamayacağını, bu suretle saptanan tanık ifadelerinin huzurda verilmiş ifade hükmünde olacağını öngörmektedir.

Ceza muhakemesi hukukunun temel amacı gerçeğin meydana çıkmasını sağlamaktır. Bunun ise bireylerin temel hak ve özgürlüklerine uygun bir dengenin kurulması ve adil yargılanma ilkesine uyulması suretiyle sağlanması gerekir. Adil yargılanma süreci suç işlendiği zaman başlar, gözaltı, tutukluluk, duruşma, temyiz ve cezanın infazına kadar devam eder.

Anayasa'nın 36. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ilişkin güvenceler arasında iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek hakkı da bu hak kapsamında kabul edilmektedir.

Söz konusu kuralların uygulanması halinde, sanık ve müdafii

tarafından tanığın kimliği sorgulanamayacağı gibi sorguya çekilmesi veya

çektirilmesi de mümkün olmayacağından ceza yargılamasının yüze karşı olma

ilkesini ve sonuçta adil yargılanma hakkını zedeleyecektir. Sanık ve müdafii bu

kurallar uyarınca,tanıklık yapan kişinin olayla ilgili görgü ve bilgisinin

hangi nedenle olduğunu, aralarında husumet ya da tanıklığa engel halinin

bulunup bulunmadığını bilemeyecek, yargılamayı yürüten hâkim bile tanığın

gerçek sesini ve hareket tarzını izleyemeyeceği için olayla ilgili bilgi ve

görgüsünün doğruluk derecesini saptayamayacaktır. Bu durum sanığın savunma

hakkını kısıtlayacağı ve gerçeğin meydana çıkmasını güçleştireceği için adil

yargılanmadan söz edilemeyecektir.

Ceza muhakemesinde yaptığı tanıklık görevi sebebiyle korunan ve ceza tehdidi altında savunma yapan bireylerin temel hak ve özgürlüklere uygun bir dengenin kurulması suretiyle korunmalarının ve savunmada bulunmalarının sağlanması gerekir.

Tanık Koruma Kanunu'nun 9. maddesinin iptali istenilen (3), (5) ve (7) numaralı fıkralarındaki düzenlemeler, temel hak ve özgürlüklere uygun bir dengenin sağlanması için yeterli olmadıkları gibi savunma hakkını da ölçüsüz biçimde sınırlandırmaktadır.

Ayrıca, söz konusu Kanun'un 9. maddesinin (8) ve (10) numaralı fıkralarında, tedbir uygulanarak saptanan tanık beyanlarının tek başına hükme esas teşkil etmeyeceği ve bu tedbirlerin savunma hakkını kısıtlayacak şekilde uygulanamayacağı öngörülmekte ise de adil yargılanma süreci, suçun işlenmesi ile başlayıp gözaltı, tutukluluk ve duruşma aşamalarını kapsadığından, bu düzenlemelerin de yargılamanın sürdüğü zaman dilimi içinde adil yargılanma hakkını sağlamak için yeterli olmayacakları açıktır.

Bu nedenlerle Anayasa'nın 2., 13.ve 36. maddelerine aykırı olan kuralların iptali gerekir.

Yukarda belirttiğim gerekçe sebebiyle redde ilişkin çoğunluk görüşüne katılmadım.

Başkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

KARŞIOY GEREKÇESİ

1- 27.12.2007 tarih ve 5726 sayılı Kanun'un 9. maddesinin iptali

istenen üçüncü fıkrasında, tanığın duruşma salonunda fiziksel görünümünü

engelleyecek tarzda mahkemece tayin ve tesbit edilecek bir usule göre

dinlenmesine karar verilebileceği hüküm altına alınmış; ancak savunmanın bu

dinlemeye fiilen iştirak edip etmeyeceği hususu meskût geçilmiştir. Sanığın

gizli tanığın kimliğini ve eşkalini bilmesi, tanığın yaşam hakkı yönünden

mahsurlu görülüyorsa, yasakoyucunun sanık yerine müdafiinin bu ifade verme esnasında

bizzat hazır bulunmasını sağlaması, böylelikle adil bir yargılamanın ayrılmaz

parçası olan savunmanın zayıflatılmamasını hedeflemesi gerekir. Oysa kuralda bu

yönde bir düzenleme yapılmamış ve savunma unsuru dikkate alınmamıştır. 9.

maddenin onuncu fıkrasındaki 'Bu madde hükümleri, savunma hakkını kısıtlayacak

şekilde uygulanamaz.' biçimindeki kural da, bu boşluğu ortadan kaldırıcı

mahiyette değildir. Çünkü, mahkemelerdeki uygulama birliğini sağlayacak

açıklıktan uzak olup, belirli değildir. Dolayısıyle kural Anayasa'nın hem hukuk

devleti ilkesine hem de adil yargılanma hakkına aykırı düşmektedir.

Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin konuya ilişkin kararları incelendiğinde de, savunma hakkının ihlâl edildiği her durumda ihlâl kararı verildiği açıkça görülmektedir. Yasakoyucunun gizli tanığın uğraması muhtemel tehlikeler nedeniyle korunması gereken yaşam hakkı ile savunma hakkı arasında bir denge gözetmesi ve buna göre adil bir düzenleme yapması gerekir. Bu dengenin savunma aleyhine bozulduğu bir yargılamanın adil yargılanma olarak kabulü sözkonusu olamaz.

Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 2. ve 136. maddelerine aykırı olan kuralın iptali gerekir.

2- 9. maddenin yedinci fıkrası da üçüncü fıkra ile birlikte değerlendirildiğinde, üçüncü fıkra için belirtilen gerekçeler bu fıkra yönünden de aynen geçerli olup, savunma hakkı bakımından aynı sonuçları doğurmaktadır. Bu nedenle, kuralın Anayasa'nın 136. maddesine aykırı düşmesi karşısında iptali gerekir.

3- Yukarıda izah edilen nedenlerle, üçüncü ve yedinci fıkraların iptali gerektiği kanısında olduğumdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

Üye

Mehmet

ERTEN

KARŞIOY GEREKÇESİ

27.12.2007 günlü, 5276 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun 'Haklarında koruma tedbiri alınan tanıkların dinlenmelerinde uygulanacak usuller' başlıklı 9. maddesinin,

(3)numaralı fıkrasında; 'Tanığın, duruşma salonunda fiziksel görünümünü engelleyecek tarzda mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usule göre, dinlenmesine de karar verilebilir.'

(5)numaralı fıkrasında; 'Tanığın üçüncü fıkra hükmüne göre dinlenmesi halinde, Ceza Muhakemesi Kanununun 201 inci maddesinin uygulanmasında, tanığa sorulacak soruların ve bu Kanun kapsamında tanık hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca uygun olması gerekir. Bu amaçla, hakim, sorulan soruların tanığa sorulmamasına karar verebilir veya tanığı dinlerken dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruların sorulmasına izin vermez.'

(7) numaralı fıkrasında;' Bu madde hükmüne göre alınan tanık ifadeleri, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilmiş ifade hükmündedir.' denilmektedir.

Yasanın gerekçesinde, suç ve suçlulukla mücadelenin etkin yöntemlerinden biri olan tanıkların ve yakınlarının korunması için gerekli tedbirleri almanın devletin sorumluluğunda olduğu belirtilmektedir.

Tanığın korunmak zorunda olması nedeniyle, ispat hukuku ile ilgili bazı ceza muhakemesi ilkelerinin sınırlandırılması, sanığın haklarının kısıtlanması, mahkemelerin gerçeğe ulaşmasından kısmen feragat edilip edilmediği hususları tartışmalıdır. Bu nedenle karşılaştırılmalı hukukta ve uluslararası sözleşmelerde tanık koruma programının organize ve ciddi suçlarda uygulanması öngörülmektedir.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa'nın 36. maddesinde; 'Herkes, meşru vasıta ve

yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı

olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.' denilmektedir.

Anayasa'nın 36. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde

düzenlenen adil yargılanma hakkına ilişkin güvenceler olarak silahların

eşitliği, duruşmada hazır bulunma hakkı, iddia tanıklarına soru sorma hakkı bu

kapsamda değerlendirilmektedir. Nitekim, Ceza muhakemesi hukukunda adil

yargılamayı sağlamak amacıyla 'masumluk karinesi', 'vicahilik' ve 'alenilik'

ilkeleri kabul edilmiştir. Bu meyanda dava sujelerinin duruşmada hazır

bulunmaları, iddia ve savunmalardan haberdar olmaları ve onların hakim

huzurunda birbirlerini dinlemesi, iddia ve kanıtlara karşı tarafların

diyeceklerinin sorulması, karşı kanıtlarını getirme olanağının tanınması adil

yargılanma için bir teminattır.

Dava konusu düzenleme ile aleyhinde tanıklık yapan kişiyi görmeyen tanığın kimliği hakkında bilgisi olmayan sanığın savunma hakkı kısıtlanmış olup, her ne sebeple olursa olsun savunma hakkı kısıtlanan kişi hakkında verilen hüküm her zaman adil yargılanma konusunda bir şüpheyi içinde taşıyacaktır. Kimliği gizli tutulan ya da duruşmada hazır bulunması gerekenler olmadan dinlenmiş bir tanığın beyanını, duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilmiş bir ifade hükmünde olduğunun kabul edilmesi ve sonuçta bu beyanların mahkumiyet hükmüne esas alınması Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ve 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına aykırıdır.

Açıklanan nedenle 27.12.2007 günlü 5276 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun 9. maddesinin(3), (5), (7)numaralı fıkraları Anayasa'nın 2. ve 36. maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye Zehra · Ayla PERKTAŞ