AYM Norm Denetimi E.2008/73 K.2009/120

Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU

19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 69. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa'nın 5., 11., 13., 23., 48. ve 49. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Bakılmakta olan iptal davasında itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun itiraz konusu birinci fıkrayı da içeren 69. maddesi şöyledir:

'Nakil isteği ile başvurulan baronun yönetim kurulu, istekte bulunan avukat hakkında gerekli gördüğü her türlü inceleme ve işlemleri yapar ve özellikle avukatın disiplin kovuşturması altında olup olmadığını, ödenecek borcu bulunup bulunmadığını levhasına yazılı olduğu barodan sorar. Disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından veya avukatın baroya borçlarını ödemesinden evvel hiçbir işlem yapılamaz.

Nakil isteminin kabulü halinde verilecek karar, nakledilen baro yönetim kurulu tarafından Türkiye Barolar Birliğine ve avukatın ayrıldığı baroya derhal bildirilir.'

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında Anayasa'nın 5., 11., 13., 23., 48. ve 49. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Cafer ŞAT, Ali GÜZEL, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK ve Serruh KALELİ'nin katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, sınırlama sorununun esas inceleme evresinde ele alınmasına, 5.8.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Uygulanacak Kural Sorunu

Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve

Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, bir davaya bakmakta

olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde

kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin

ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırsa bu hükmün iptali

için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidir. Ancak bu kurallar uyarınca bir

mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için, elinde yöntemince açılmış

ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralın da

o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın

değişik evrelerinde, ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı

sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki

kurallardır.

Bakılmakta olan davada itiraz yoluna başvuran Mahkeme, Türkiye

Barolar Birliğinin davacı avukat hakkında Denizli Barosunda disiplin

kovuşturması bulunması nedeniyle nakil isteğinin reddine ilişkin kararının

iptal edilmesi gerekip gerekmediğini 1136 sayılı Yasa'nın 69. maddesinin

birinci fıkrasının son tümcesinde yer alan ''Disiplin kovuşturmasının

sonuçlanmasından' evvel hiçbir işlem yapılamaz.' hükmü kapsamında

inceleyecektir. Bu nedenle 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 69. maddesinin

birinci fıkrasına ilişkin esas incelemenin, fıkranın son tümcesinde yer alan

'Disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından veya '' ibaresi ile sınırlı olarak

yapılmasına, bunun dışında kalan bölümünün itiraz başvurusunda bulunan

Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu bölüme

ilişkin başvurunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 1.10.2009

gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

B- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesinde kamu hizmeti olan avukatlığın serbest bir meslek olduğu, avukatın yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiği; 66. maddesinde her avukatın, bölgesi içinde sürekli olarak avukatlık edeceği yerin baro levhasına yazılmakla yükümlü olduğu, bir baro levhasına yazılmış olan avukatın sürekli olmamak şartıyla, memleketin her yerinde avukatlık yapabileceği; 43. maddesinde her avukatın, levhaya yazıldığı tarihten itibaren üç ay içinde baro bölgesinde bir büro açmak zorunda olduğu ve bir avukatın birden fazla bürosunun olamayacağı hükme bağlanmıştır.

Avukatların başka bir baroya nakilleri, 1136 sayılı Kanun'un 69. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, nakil isteği ile başvurulan baronun yönetim kurulu, istekte bulunan avukat hakkında gerekli gördüğü her türlü inceleme ve işlem ile avukatın disiplin kovuşturması altında olup olmadığını, ödenecek borcu bulunup bulunmadığını levhasına yazılı olduğu barodan sorabilecek; disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından veya avukatın baroya borçlarını ödemesinden evvel hiçbir işlem yapamayacaktır.

1136 sayılı Kanun'un 158. maddesinin ikinci fıkrasında avukatlar

hakkındaki disiplin işlemleri ve cezalarının avukatlık onurunu, düzen ve

gelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını korumak, mesleğin amaç ve

gereklerine ve adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla

uygulanacağı belirtilmiştir. Kanun'un 139. maddesinin birinci fıkrasına göre

disiplin kovuşturmasına karar verme ve kovuşturmayı yürütme yetkisi

kovuşturmanın dayandığı şikâyet veya ihbarın vaki olduğu yahut Cumhuriyet

savcısının kovuşturma isteğinde bulunduğu veya kovuşturmaya esas teşkil eden

eylem veya davranışın re'sen haber alındığı tarihte avukat hangi baronun

levhasında yazılı ise, o baroya aittir. Aynı Kanun'un 140. maddesinde, avukat

hakkında başlamış olan ceza kovuşturmasının, disiplin işlem ve kararlarının

uygulanmasına engel olmayacağı, ancak, disiplin işlem ve kararına konu teşkil

edecek bir eylemde bulunmuş olan avukat hakkında aynı eylemlerden dolayı ceza

mahkemesinde dava açılmış ise, avukat hakkındaki disiplin kovuşturmasının, ceza

davasının sonuna kadar bekletileceği belirtilmiştir.

C- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Başvuru kararında, hakkında disiplin kovuşturması bulunan bir avukatın, bir barodan başka bir baroya nakil talebinde bulunması halinde, disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından önce hiçbir işlem yapılmayacağı şeklindeki düzenlemenin, avukatların ülkenin her yerinde görev yapabilecekleri, her bir baronun avukat üzerinde aynı yetkilere sahip olduğu göz önüne alındığında, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 5., 11., 13., 23., 48. ve 49. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa'nın 13. maddesine göre temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

Anayasa'nın 48. maddesine göre, herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.

İtiraz konusu kurala göre nakil isteğinde bulunan avukat hakkında

bir disiplin kovuşturmasının devam etmesi halinde bu kovuşturma sonuçlanmadan

önce nakil isteği ile ilgili hiçbir işlem yapılamayacaktır. Hakkında disiplin

kovuşturması yürütülen bir avukatın, üyelerine karşı sahip olduğu hak ve

yetkiler bakımından eşit konumda olan başka bir baroya nakledilmesi,

kovuşturmayı yürüten baronun yetkilerinde bir değişiklik meydana getirmeyecek

ve devam etmekte olan kovuşturmayı etkilemeyecektir. Kovuşturma sonucunda suçu

işlemediğine ya da hakkında disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar

verilebileceği de dikkate alındığında, avukatın başka baroya nakil talebiyle

ilgili olarak, disiplin kovuşturması sonuçlanana kadar hiçbir işlem yapılmaması

ve başka bir baro bölgesinde sürekli olarak çalışmasının engellenmesi, çalışma

özgürlüğünün sınırlandırılmasına yol açacak niteliktedir. Anayasa'nın 13.

maddesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, Anayasa'nın ilgili

maddelerinde özel sınırlandırma nedeni bulunmasına bağlı tutulmuştur.

Anayasa'nın çalışma özgürlüğünün düzenlendiği 48. maddesinde bu özgürlüğün

sınırlandırılması konusunda özel bir sınırlama nedenine yer verilmemiştir. Bu

nedenlerle çalışma özgürlüğünü sınırlandıran kural Anayasa'nın 13. ve 48.

maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

İtiraz konusu kuralın Anayasa'nın 5., 11., 23. ve 49. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

KILIÇ

Başkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Sacit

ADALI

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Ahmet

AKYALÇIN

Üye

Mehmet

ERTEN

Üye

A. Necmi ÖZLER

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Şevket

APALAK

FARKLI GEREKÇE

Avukatlık Kanunu'nun 69. maddesinin itiraz konusu birinci fıkrasının son tümcesinde yer alan kurala göre, nakil isteğiyle başvurulan baronun yönetim kurulu avukatın disiplin kovuşturması altında olup olmadığını araştıracak, varlığını tespit ettiğinde de disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından evvel idari işlem niteliğinde olan nakil istemiyle ilgili hiçbir işlem yapmayacaktır.

Hakkında disiplin kovuşturması yürütülen bir avukatın, üyelerine karşı aynı hak ve yetkiye sahip bir başka baroya nakledilmesi, disiplin kovuşturmasını yürüten baronun yetkilerini değiştirmeyecek, devam eden kovuşturma da bundan herhangi bir şekilde etkilenmeyecektir.

Bununla birlikte, kovuşturma aşamasında olan bir disiplin işleminin nasıl sonuçlanacağının önceden bilinemeyeceği, kovuşturma sonucunda disiplin cezası verilmesine yer olmadığına ya da disiplin cezasını gerektiren eylemin işlenmediğine karar verilebileceği de dikkate alındığında, henüz disiplin cezası almamış olan ve masumiyet karinesinden yararlanması gereken bir avukatın, hakkında disiplin kovuşturmasının bulunduğu ileri sürülerek başka bir baro bölgesine naklinin kovuşturma sonuçlanıncaya kadar engellenmesi hukuk güvenliğini ihlal edici niteliktedir.

Bu itibarla kural Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

Kuralın bu gerekçeyle iptali gerekir.

Üye

Serruh

KALELİ

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Mehmet

ERTEN