AYM Norm Denetimi E.2010/10 K.2011/110

Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU

19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesinin, 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Yasa'nın 329. maddesiyle değiştirilen üçüncü fıkrasının 'anonim şirketler' yönünden, Anayasa'nın 2., 10., 20., 38. ve 48. maddelerine aykırılığı savıyla iptaline karar verilmesi istemidir.

I- OLAY

Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tebliğ edilen idari yaptırım kararına karşı yapılan itirazda, itiraz konusu kuralların Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları

19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesinin, 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Yasa'nın 329. maddesiyle değiştirilen üçüncü fıkrası şöyledir:

'Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir.'

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında Anayasa'nın 2., 10., 20., 38. ve 48. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ'ın katılımlarıyla 25.2.2010 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, itiraz konusu fıkra ile Türk Ticaret Kanunu'nun

272. maddesinde belirtilen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla

esas sermayesi bulunan anonim şirketlerin, aksine davrananların idari para

cezası ile cezalandırılacakları belirtilerek, avukatlık sözleşmesi yapmaya

zorlanmalarının ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesinde yalnız

avukatların yapacağı işlerin hukuki danışmanlık ile dava ve iş takip hizmetleri

olarak belirlenmesi karşısında, anonim şirketler için getirilen sözleşmeli

avukat bulundurma zorunluluğunun kapsamının açık bir şekilde belirlenmemesinin,

Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devletine ve 48. maddesinde

düzenlenen sözleşme özgürlüğüne; bu zorunluluğun sadece esas sermayesi

belirlenen miktarı geçen anonim şirketler için getirilmiş olmasının Anayasa'nın

10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine; idari para cezasının miktarının

Asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından belirlenen asgari ücrete endekslenmiş

olmasının Anayasa'nın 38. maddesinde düzenlenen ceza ve ceza yaptırımı yerine

geçen güvenlik tedbirlerinin yasayla düzenlenmesi ilkesine; ayrıca Türkiye

Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği'nde itiraz konusu fıkraya

dayanılarak yapılan değişiklik ile avukatlık sözleşmenin ne şekilde

yapılacağına, hangi şartları ihtiva edeceğine, sözleşmeden doğan

anlaşmazlıkların nasıl çözümleneceğine ve yazılı sözleşme ile serbest meslek

makbuzunun baroya verilmesi gerektiğine dair hükümlere yer verilerek avukat ile

müvekkili arasında ticari sır niteliğinde bulunan sözleşmenin sır olmaktan

çıkarılmasının, sözleşme özgürlüğüne ve Anayasa'nın 20. maddesinde düzenlenen

özel hayatın gizliliği ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesinin itiraz

konusu üçüncü fıkrasında dava açmaya yeteneği olan herkesin kendi davasına ait

evrakı düzenleyebileceği, davasını bizzat açabileceği ve işini takip

edebileceği belirtildikten sonra, Türk Ticaret Kanunu'nun 272. maddesinde

öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi

bulunan anonim şirketlerin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunda oldukları,

bu zorunluluğa uymayan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli

avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından

büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan asgarî ücretin iki aylık

brüt tutarı kadar idarî para cezası verileceği hükme bağlanmıştır.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nu 269. ve devamı maddelerinde düzenlenen anonim şirket, en az beş kişinin belli bir iktisadi gaye ve konu ile uğraşmak üzere bir unvan altında kurdukları, esas sermayesi belirli ve paylara bölünmüş, borçlarından dolayı yalnız mameleki ile sınırlı sorumlu ve ortaklarının sorumluluğu yüklendikleri sermaye payları ile sınırlandırılmış bulunan, hak ehliyeti işletme konusu ile sınırlı, tüzel kişiliğe sahip bir ticaret şirketidir.

Küçük sermaye birikimlerini büyük malî, ticarî ve sanayi

kuruluşlar durumunda toplayan anonim şirketler, günümüzde en önemli iktisadî ve

sosyal müesseseler arasında yer almışlardır. Bünyelerinde pay sahiplerine,

şirket çalışanlarına, şirket alacaklılarına ve topluma ait birbiriyle çatışan

farklı çıkarları barındıran anonim şirketler, sağladıkları büyük sermayelerle,

sınırlı sorumluluğun ve tüzelkişi olmanın verdiği olanaklardan da yararlanarak,

önemli girişimler gerçekleştirmişler ve ülkelerinin kalkınmalarında yararlı

olmuşlardır. Bu bakımdan özelikle esas sermayesi büyük olan anonim şirketlerin,

bünyelerinde barındırdıkları farklı çıkarlar arasında denge kurulabilmesi ve

halkın bu şirket türüne olan güveninin sarsılmaması için kârlılık ve çağdaş

işletmecilik esaslarına uygun olarak verimli biçimde çalıştırılmaları büyük

önem taşımaktadır. Anonim şirketlerin çok sayıda ortağı ilgilendiren

faaliyetleri, bu kuruluşların toplumda pay sahibi ve yatırımcı kitlesini,

çalışanları ve üretilen mal ve hizmetlerin pazarlandığı piyasayı aşan sosyal ve

ekonomik etkiler oluşturmalarına yol açmıştır.

Anayasa'nın çeşitli maddelerinde yer alan, '...kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak...' (madde 5), '...Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır (madde 48); ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınmayı... planlamak....' (madde 166); Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır...' (madde 167); şeklindeki hükümler, Devletin ekonomik hayatın işleyişini düzenlemek ve gerektiğinde bu alana müdahalede bulunmakla görevli kılındığını ortaya koymaktadır.

İtiraz konusu fıkranın ikinci cümlesi ile Türk Ticaret Kanunu'nun

272. maddesinde öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas

sermayesi bulunan anonim şirketlerin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunda

oldukları belirtilerek, esas sermayesi belli büyüklüğe ulaşmış anonim

şirketlerin, kurumsal varlıklarını bünyelerinde barındırdıkları farklı çıkarlar

arasında adil bir denge kurarak devam ettirebilmeleri için başlangıçtan

itibaren yaptıkları her türlü işlemin daha sonra hukuki uyuşmazlığa yol

açmayacak şekilde, sağlam bir hukuk temelinde yapılması ve bu şekilde kârlılık

ve çağdaş işletmecilik esaslarına uygun olarak verimli biçimde

çalıştırılabilmeleri amaçlanmıştır. Başvuru kararında itiraz konusu kural ile

getirilen avukat bulundurma zorunluluğunun kapsamının açık ve net olarak

belirlenmediği ileri sürülmekte ise de, itiraz konusu kuralın gerekçesinde

yargı önüne giden uyuşmazlıkların büyük bir kısmının hukukî ilişki kurulurken

gerekli özenin gösterilmemesinden kaynaklandığı belirtildiğinden, yapılan

düzenleme ile anonim şirketlerin sadece taraf oldukları davalarda değil, hukuki

uyuşmazlık doğmadan önce de avukat bulundurarak, avukatın hukuki yardımından

yararlanmalarının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın 10. maddesinde herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet,

siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım

gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilmiştir. Eşitlik ilkesinin

amacı, hukuksal durumları aynı olanların kanunlarca aynı işleme bağlı

tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun karşısında ayırım yapılmasını ve

ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve

topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi

yasaklanmıştır. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir.

Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı

anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da

topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar

aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın

öngördüğü eşitlik ilkesi zedelenmiş olmaz.

Yasal unsurları açısından aynı yapısal özelliklere sahip olmakla

birlikte, esas sermayeleri büyük miktarlara ulaşan anonim şirketler, sosyal ve

ekonomik hayattaki işlevleri bakımından diğerlerine göre farklılık arz

etmektedir. Bu nedenle toplumun sosyal ve ekonomik düzenini önemli ölçüde

etkileyebilecek büyüklüğe sahip olan anonim şirketlerin işlevlerini sağlıklı

bir şekilde yerine getirebilmeleri için kamu otoritesi tarafından bu şirketlerin

faaliyetlerine diğerlerine göre farklı şekillerde müdahale edilebilmektedir.

Yasakoyucu itiraz konusu kural ile anonim şirketlerin işlevlerinin

farklılaşmasına yol açan sermaye miktarının sınırını 'Türk Ticaret

Kanunu'nun 272. maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya

daha fazlası' olarak takdir etmiştir. Bu kapsamda esas sermayesi bu

miktar ya da üzerinde olan anonim şirketler ile esas sermayesi bu miktardan az

olan anonim şirketler, toplumun sosyal ve ekonomik düzenini etkileyecek işlevsel

özelliklere sahip olmaları bakımından aynı hukuksal konumda bulunmadıklarından,

bunlara farklı kurallar uygulanması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz.

Yasakoyucunun ceza alanında yasama yetkisini kullanırken Anayasa'nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayılırsa hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımıyla karşılanmaları gerektiği, hangi durum ve davranışların ağırlaştırıcı ya da hafifletici öge olarak kabul edileceği konularında takdir yetkisi vardır. Bu yetki, idari yaptırımlar bakımından da geçerlidir.

Anayasa'nın 38. maddesinde ''Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur''denilerek suç ve cezanın yasallığı ilkesine yer verilmiştir. Bu ilkenin zorunlu sonuçlarından biri de belirlilik ilkesidir. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan belirlilik ilkesi, suçun unsurlarının ve verilecek cezanın tereddüde yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir, nesnel, makul bir düzeyde öngörülebilecek ve keyfi uygulamalara yol açmayacak biçimde belirlenmiş olmasını gerektirir.

İtiraz konusu fıkranın üçüncü cümlesi ile sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğuna uymayan anonim şirketlere verilecek idari para cezasının miktarı, sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı olarak belirlenmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 39. maddesinde asgari ücretin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca Asgari Ücret Tespit Komisyonu aracılığı ile en geç iki yılda bir belirleneceği, Komisyon kararlarının kesin olduğu ve Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.

İptali istenen Yasa kuralı uyarınca, sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğuna uymayan anonim şirketlere verilecek idari para cezasının hesabında, sanayi sektöründe onaltı yaşından büyük işçiler için belirlenen yürürlükteki asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı esas alınacağından, kişiye suç işlediği zaman o suç için öngörülen ceza, suç gününden önce belirlenmiştir. Bu nedenle kuralın cezaların yasallığı ilkesine ve Anayasa'nın 38. maddesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

Başvuru kararında Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu

Yönetmeliği'nde itiraz konusu fıkraya dayanılarak yapılan değişiklik ile

avukatlık sözleşmenin ne şekilde yapılacağına, hangi şartları ihtiva edeceğine,

sözleşmeden doğan anlaşmazlıkların nasıl çözümleneceğine ve yazılı sözleşme ile

serbest meslek makbuzunun baroya verilmesi gerektiğine dair hükümlere yer

verilerek avukat ile müvekkili arasında ticari sır niteliğinde bulunan

sözleşmenin sır olmaktan çıkarılmasının, hem sözleşme özgürlüğüne hem de Anayasa'nın

20. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği ilkesine aykırı olduğu ileri

sürülmüş ise de, Anayasa Mahkemesinin yönetmeliklerin Anayasa'ya uygunluğunu

denetleme görevi bulunmadığından, ileri sürülen aykırılık nedenleri inceleme

konusu yapılmamıştır.

Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kurallar Anayasa'nın 2., 10., 38. ve 48. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

KILIÇ

Başkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Başkanvekili

Serruh

KALELİ

Üye

Ahmet

AKYALÇIN

Üye

Mehmet

ERTEN

Üye

Fettah

OTO

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Recep

KÖMÜRCÜ

Üye

Alparslan

ALTAN

Üye

Burhan

ÜSTÜN

Üye

Engin

YILDIRIM

Üye

Nuri

NECİPOĞLU

Üye

Hicabi

DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal

TERCAN