AYM Norm Denetimi E.2010/66 K.2010/91

Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 37. maddesinin (4) numaralı fıkrasının'Yönetmelik ile belirlenen limit değerlere ve güvenlik mesafesine uygun bulunan ilgili tesisler başkaca bir işleme gerek kalmaksızın Kurum tarafından güvenlik sertifikası düzenlenmesini müteakip kurulur ve faaliyete geçirilir.'biçimindeki son cümlesinin, Anayasa'nın 5. ve 56. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Bir binanın çatı katına kurulan baz istasyonunun mühürlenmesi ve yapı durdurma tutanağı düzenlenmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

II- İTİRAZ KONUSU YASA KURALI

İptali istenilen cümlenin yer aldığı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 37. maddesi şöyledir:

'(1) Radyo ve televizyon yayınlarına ilişkin ilgili kanununda belirtilen hükümler saklı kalmak kaydıyla, Kurum düzenlemelerinde belirtilen ve işletilmesi için frekans tahsisine ihtiyaç gösteren telsiz cihaz veya sistemi kullanıcıları, telsiz kurma ile kullanma izni ve telsiz ruhsatnamesi almak zorundadır. Bu kapsamdaki kullanıcılar telsiz cihaz veya sistemlerini Kurum düzenlemeleri ve telsiz ruhsatnamesinde belirtilen esaslara uygun olarak kurmak ve kullanmak mecburiyetindedirler.

(2) Telsiz kurma ve kullanma izni ve telsiz ruhsatnamesi

verilmesi, izin ve telsiz ruhsatnamesinin süresi, yenilenmesi, değişikliği ve

iptali ile ilgili usul ve esaslar ile bu çerçevede öngörülen telsiz cihaz veya

sistemlerinin kurulması, kullanılması, nakli, işletme tipinin değiştirilmesi,

devri ve hizmet dışı bırakılmasında kullanıcıların tabi olacağı hususlar Kurum

tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. Yetkilendirmeye tabi bulunmayan

telsiz kurma ve kullanma izinleri en fazla beş yıl için verilir. Süresi

içerisinde yenilenmeyen telsiz kurma ve kullanma izni ve telsiz

ruhsatnamelerinde belirtilen cihaz ve sistemler için tahsis edilen frekanslar

iptal edilir. Kurum tarafından yetkilendirilmiş olmak suretiyle telsiz hizmeti

sunan işletmecilerin sistemlerine dahil telsiz cihazı kullanıcıları, telsiz

kullanma izni ve telsiz ruhsatnamesinden bu Kanunun 46 ncı maddesinin ikinci

fıkrası çerçevesinde muaftırlar.

(3) Kurum düzenlemelerinde belirlenen ve işletilmesi için frekans tahsisine ihtiyaç duyulmayan özel amaçlar için tahsis edilmiş frekans bantlarında ve çıkış gücünde çalışan Kurumca onaylı telsiz cihaz ve sistemleri, herhangi bir telsiz kurma ve kullanma iznine ve telsiz ruhsatnamesine ihtiyaç göstermeksizin kullanılabilir.

(4) Ulusal ve uluslararası kuruluşların belirlediği standart değerleri dikkate almak suretiyle telsiz cihaz ve sistemlerinin kullanımında uyulacak elektromanyetik alan şiddeti limit değerlerinin belirlenmesi, kontrol ve denetimleri münhasıran Kurum tarafından yapılır veya yaptırılır. Bu işlemler ile ilgili usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığı ile Çevre ve Orman Bakanlığının görüşleri de dikkate alınmak suretiyle Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelik ile belirlenir.Yönetmelik ile belirlenen limit değerlere ve güvenlik mesafesine uygun bulunan ilgili tesisler başkaca bir işleme gerek kalmaksızın Kurum tarafından güvenlik sertifikası düzenlenmesini müteakip kurulur ve faaliyete geçirilir.'

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince yapılan ilk inceleme toplantısında, başvuru kararı ve ekleri, ilk inceleme raporu, itiraz konusu Yasa kuralı ve gerekçesi ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve

Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, bir davaya bakmakta

olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde

kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin

ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırsa, bu hükmün iptali

için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidir. Ancak, bu kurallar uyarınca

bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için, elinde yöntemince

açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen

kuralın o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralları ise,

davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı

sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki

kurallardır.

Çatı katına kurulan baz istasyonunun mühürlenmesi ve yapı durdurma tutanağı düzenlenmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada Mahkeme, Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 37. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan itiraz konusu cümlenin Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

İtiraz konusu kural, telsiz cihaz ve sistemleri ile ilgili tesislerin başkaca bir işleme gerek kalmaksızın Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından güvenlik sertifikası düzenlenmesini müteakip kurulacağını ve faaliyete geçirileceğini hükme bağlamaktadır.

İtiraz konusu kuralın yer

aldığı maddede, telsiz kurma izni ile telsiz ruhsatnamesi ve telsiz kullanımına

ilişkin esasların düzenlendiği ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna

belirli görev ve yetkiler verildiği görülmektedir. Telsizlerin yaydığı

elektromanyetik dalgaların insan sağlığına olumsuz etkide bulunmasını önlemek

amacıyla bu konudaki limit değerleri belirleme ve bu limit değerlere uyulup

uyulmadığının kontrol ve denetim görevi de bu kapsamda Bilgi Teknolojileri ve

İletişim Kurumu'na verilmiştir. Elektromanyetik alan şiddeti limit değerlerinin

belirlenmesi ve buna ilişkin kontrol ve denetim işlemlerine ilişkin usul ve

esasların, Sağlık Bakanlığı ile Çevre ve Orman Bakanlığının görüşlerinin de

dikkate alınmak suretiyle Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle

belirleneceği öngörülmüştür. İtiraz konusu kuralda ise limit değerlere ve

güvenlik mesafesine uygun bulunan tesislerin başkaca bir işleme gerek

kalmaksızın Kurum tarafından güvenlik sertifikası düzenlenmesini müteakip

kurulacağı ve faaliyete geçirileceği belirtilmiştir.

Yaydığı elektromanyetik

dalgalar limit değerlere uygun olan ve bu nedenle güvenlik sertifikası verilen

telsiz cihaz ve sistemleri ile ilgili tesislerin başkaca bir işleme gerek

olmaksızın kurulacağının ifade edilmesi, telsiz kurma izni bakımından başkaca

bir işleme gerek bulunmadığını amaçlamaktadır. İtiraz konusu kuralda yer alan

'başkaca bir işleme gerek kalmaksızın' ibaresi, mevzuatla diğer kamu kurum ve

kuruluşlarına verilen görevlerin yerine getirilmesine engel nitelik

oluşturmamaktadır. Bu anlamda, imar mevzuatı yönünden yapıların imar planlarına

ve ruhsata uygunluğunun denetimi konusunda belediyelere verilen görevlerin

yerine getirilme zorunluluğunun devam ettiği açıktır. Diğer bir deyişle, itiraz

konusu kural, yapı niteliği taşıyan telsizlerle ilgili tesisleri imar mevzuatı

yönünden alınması gerekli ruhsat ve izinlerden istisna tutmamaktadır.

Elektronik Haberleşme

Kanunu'nun yasalaşma sürecinde yaşanan gelişmeler de bu sonucu ortaya

koymaktadır. Nitekim, Kanun Tasarısının 65. maddesinde yer verilen'Elektronik

haberleşme ile ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan anten, dalga kılavuzu ve

baz istasyonu ve bunların fonksiyonel olarak müştemilatı niteliğindeki

tesisler, yapının ruhsat eki projelerinin değiştirmesini gerektiren bir işlem

söz konusu değil ise, bu Kanun hükümlerine ve Kurum tarafından çıkarılan

yönetmeliklere uygun olarak kurulmak ve Kurumdan gerekli izin ruhsat veya

sertifikalar alınmak şartıyla 3194 sayılı İmar Kanununa tâbi değildir'hükmü

ile bu yapıların İmar Kanununa tabi olmadıkları açık bir şekilde belirtilmiş

iken söz konusu maddenin TBMM Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm

Komisyonunca'Elektronik haberleşme tesislerinin kurulmasında uygulanacak

yönteme ilişkin 65 inci madde(nin), 406 sayılı Kanun'un muhafazasına ihtiyaç

bulunan Ek 35 inci maddesi ile mükerrerlik teşkil etmesi'gerekçesiylekanun

tasarısından çıkartılması, yasal düzenlemede söz konusu tesislerin İmar

Kanunu'ndaki ruhsat ve izinlerden istisna tutulması amacının güdülmediğini

göstermektedir.

Konuya ilişkin Danıştay kararları da incelendiğinde, itiraz başvurusunda bulunan mahkemenin bakmakta olduğu davanın konusunu oluşturan uyuşmazlığın benzeri uyuşmazlıklarda, itiraz konusu kuralın yer aldığı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten sonra da, yapı niteliği taşıyan baz istasyonlarının imar mevzuatına tabi olduklarının ve bu anlamda ilgili kurumların denetim yetkisinin varlığının Danıştayca kabul edilmeye devam edildiği görülmektedir.

Bu çerçevede, çatı katına baz istasyonu kurulabilmesi için imar mevzuatında öngörülen izin ve ruhsatların alınması zorunlu olup, itiraz konusu kuralın bu izin ve ruhsat alma zorunluluğunu ortadan kaldırmadığı ve imar mevzuatı ile ilgisinin bulunmadığı açıktır.

Açıklanan nedenlerle, çatı katına kurulan baz istasyonunun mühürlenmesi ve yapı durdurma tutanağı düzenlenmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada Elektronik Haberleşme Kanununun 37. maddesinin (4) numaralı fıkrasının son cümlesi, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı kural değildir.

İtiraz başvurusunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.

KILIÇ

Başkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Ahmet

AKYALÇIN

Üye

Mehmet

ERTEN

Üye

Fettah

OTO

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Şevket

APALAK

Üye

Serruh

KALELİ

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Engin

YILDIRIM