AYM Norm Denetimi E.2011/27 K.2012/101

ile M. Akif HAMZAÇEBİ

İPTAL DAVASININ KONUSU

29.12.2010 günlü, 6094 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un:

1- 1. maddesiyle, 10.5.2005 günlü, 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen (11) numaralı bendinde yer alan ''kanal veya nehir tipi veya rezervuar alanı on beş kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim'' ibaresinin,

2- 4. maddesiyle, 5346 sayılı Kanun'un 6. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 6/C maddesinin son fıkrasının ''veya gerektiğinde masrafları ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' bölümünün,

3- 5. maddesiyle, 5346 sayılı Kanun'un 8. maddesine eklenen beşinci fıkranın,

Anayasa'nın 2., 17., 56., 128. ve 166. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir.

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

İptali istenilen kuralların yer aldığı 29.12.2010 günlü, 6094 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un:

1- 1. maddesiyle, 10.5.2005 günlü, 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen (11) numaralı bendi şöyledir:

'Madde 3- Bu Kanunda geçen;

'

(11) Bu Kanun kapsamındaki yenilenebilir enerji kaynakları: Rüzgâr, güneş, jeotermal, biyokütle, biyokütleden elde edilen gaz (çöp gazı dâhil), dalga, akıntı enerjisi ve gel-git ile kanal veya nehir tipi veya rezervuar alanı onbeş kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim tesisi kurulmasına uygun elektrik enerjisi üretim kaynaklarını,

'

İfade eder.'

2- 4. maddesiyle, 5346 sayılı Kanun'un 6. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 6/C maddesinin son fıkrası şöyledir:

'Bu Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretimi yapılan diğer tesislerin lisansı kapsamındaki inceleme ve denetimi EPDK tarafından yapılır veya gerektiğinde masrafları ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.'

3- 5. maddesiyle, 5346 sayılı Kanun'un 8. maddesine eklenen beşinci fıkra şöyledir:

'Milli park, tabiat parkı, tabiat anıtı ile tabiatı koruma alanlarında, muhafaza ormanlarında, yaban hayatı geliştirme sahalarında, özel çevre koruma bölgelerinde ilgili Bakanlığın, doğal sit alanlarında ise ilgili koruma bölge kurulunun olumlu görüşü alınmak kaydıyla yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik üretim tesislerinin kurulmasına izin verilir.'

B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 2., 17., 56., 128. ve 166. maddelerine dayanılmış, 10. maddesi ise ilgili görülmüştür.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN'ın katılımlarıyla 17.3.2011 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında;

1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin çalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- Dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE,

3- Yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE,

karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, Anayasa Mahkemesi raportörü Evren ALTAY tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, iptali istenen Yasa, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A) 6094 Sayılı Kanun'un 1. Maddesiyle, 5346 Sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun'un 3. Maddesinin Birinci Fıkrasının Değiştirilen (11) Numaralı Bendinde Yer Alan ''kanal veya nehir tipi veya rezervuar alanı on beş kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim '' İbaresinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, tüm nehir veya kanal tipi hidroelektrik

santralleri (HES) projeleri ile rezervuar alanı onbeş kilometreden az barajlı

HES projelerinin hiçbir sınır ve ölçü konulmaksızın yenilenebilir enerji

kaynağı olarak kabul edildiği, Avrupa Birliği mevzuatında yenilenebilir enerji

tipi olarak sayılan nehir tipi HES'lerde kurulu güç üst sınırının iki ülkede 10

MW diğerlerinde 5 MW olduğu, kurulu güç sınırı getirilmeksizin tüm kanallı ya

da tünelli ya da açık ya da kapalı borulu nehir tipi HES'lerin yenilenebilir

enerji sayılmasının 'yenilenebilirlik' kavramına aykırı olduğu, bütün bir

havzanın yıkımına yol açabilecek büyüklükte tünel ya da kalıp tipli HES

projeleri ile tek bir akarsu havzasının en üst kodundan başlayarak sıfır koduna

kadar küçüklü büyüklü kurulu güçlerde nehir ya da kanal tipli HES projelerinin

havzanın su üretim ve/veya su çevrimini tamamen ortadan kaldıracak şekilde

suyun kendisini veya doğada bulunduğu haldeki kalitesini tamamen değiştirdiği,

havzayı bir bütün olarak değerlendirmeden ve kurulu güç sınırı getirmeden nehir

tipi HES'lerin yalnızca kaynağına bakılarak yenilenebilir enerji kaynağı

sayılması ve söz konusu tesislerin teşvik edilmesinin akarsuların oluşturduğu

havzaların telafisi imkansız bir yıkımla karşı karşıya kalmasına neden olacağı,

havzanın su üretim ve/veya su çevrim kapasitesini ortadan kaldıracak şekilde

bir üretim tesisinin yalnızca kaynağına bakılarak yenilenebilir enerji tesisi

sayılmasının Anayasa'nın 56. maddesinde ifade edilen sağlıklı ve dengeli bir

çevrede yaşam hakkına doğrudan müdahale olduğu, sağlıklı ve dengeli çevre

tanımının doğallığı bozulmayan ve asıl olarak her yönüyle sürdürülebilir

çevreyi ifade ettiği, sürdürülebilirlik olmadan yenilenebilirliğin olamayacağı,

salt kaynağına bakılarak bir üretim tesisinin yenilenebilir sayılmasının

yasallık ilkesi bakımından belirsizlik içerdiği, yenilenebilir enerji ile

sağlıklı ve dengeli çevre ilişkisinde kamu yararının gözetilmediği, onbeş

kilometrekarenin altında rezervuarı olan barajların yenilenebilir enerji tesisi

olarak kabul edilmesinin doğa açısından olumsuz etkileri bulunduğu, depolamalı

tesislerin kuruldukları akarsu havzasına ve suyun kalitesine etkilerinin de

olumsuz olduğu, barajlarda su altında kalan bitkiler nedeniyle ortaya çıkan

metan gazının ciddi bir sorun oluşturduğu, suyun depolanması nedeniyle

kalitesinin bozulduğu ve PH değerleri ile oksijen miktarının değiştiği, suyun

ısınması ile de hidrobiyolojik yapısının değiştiği, değişen su kalitesinin

ekositemde de değişime neden olduğu, depolamalı barajların dünyada artık

yenilenebilir enerji üretim tesisi olarak kabul edilmediği, HES'ler nedeniyle

akarsuların kanallara, tünellere ya da borulara hapsedildiği ve HES'lerin

planlandığı havza ölçeğinde toplam ekolojik etki değerlendirmesi yapılmadan

yenilenebilir enerji tanımı kapsamında kabul edilemeyeceği, sürdürülemez bir

çevrenin ve vadileri insanlar için yaşanamaz hale getiren yıkımların kişilerin

sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı ile herkesin maddi ve manevi

varlığının korunmasını isteme hakkını ihlal ettiği, dava konusu kuralın

kaynakların verimli şekilde kullanılmasını da engellemesi nedeniyle planlama

anlayışına da aykırı olduğu belirtilerek iptali istenilen kuralın Anayasa'nın

2., 17., 56. ve 166. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptali istenilen kural, 5346 sayılı Kanun kapsamındaki yenilenebilir enerji tanımı içinde yer almaktadır ve 'kanal veya nehir tipi veya rezervuar alanı on beş kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim' tesisi kurulmasına uygun elektrik enerjisi üretim kaynaklarını, bu Kanun kapsamındaki yenilenebilir enerji kapsamı içinde saymaktadır.

Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu, 17. maddesinde herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

Anayasa'nın 'Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması' başlıklı 56. maddesinde de herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu ve çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemenin Devletin ve vatandaşların ödevi olduğu ifade edilmiştir.

5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi

Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun'un genel gerekçesinde, 1990'lı

yıllarda ortaya çıkan çevre bilincinin fosil kaynaklara dayalı enerji üretim ve

tüketiminin yerel, bölgesel ve küresel seviyede çevreye ve doğal kaynaklara

doğrudan ve/veya dolaylı olumsuz etkilere neden olduğunun anlaşılmasını

sağladığı, bunun da atmosfere kirlilik yaratıcı emisyon vermeyen yenilenebilir

enerji kaynaklarının yeniden destek görmesine yol açtığı, Birleşmiş

Milletler tarafından imzaya açılan İklim Değişikliği Çerçeve Sözleşmesi ile

gelişmiş ülkelere sera gazı emisyonlarını indirme yükümlülüğünün getirildiği,

benzer bir yükümlülüğün Kyoto Protokolü ile de getirildiği, bu doğrultuda

Avrupa Birliği Komisyonunun 'Yenilenebilir Enerji Kaynakları Beyaz Bildirisi'ni

ve 2001/77/EC sayılı Direktifini çıkararak 2020 yılına kadar genel enerji

tüketimi içindeki yenilenebilir enerji payının % 12'ye ulaşmasını hedeflediği;

söz konusu İklim Değişikliği Çerçeve Sözleşmesi'nin Türkiye Büyük Millet

Meclisi'nce 16 Ekim 2003 tarihinde kabul edilerek 21 Ekim 2003 tarihli Resmî

Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, Avrupa Birliği Müktesebatının

Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programında yenilenebilir enerji

kaynaklarından sağlanan enerji üretiminin artırılması için bir program

hazırlanmasının kısa vadeli öncelikler arasında bulunduğu, Programda enerjide

ithalat bağımlılığının azaltılması ve arz güvenliğinin sağlanması amacıyla

yenilenebilir enerji kaynakların kullanımının artırılmasının Türkiye ulusal

enerji politikasının son derece önemli bir parçası olduğu vurgulanarak, bu

bağlamda yenilenebilir enerji kaynaklarının kullanımının desteklendiğinin belirtildiği,

yenilenebilir kaynaklarımızdan elektrik üretiminin bir an önce arzulanan

seviyede gerçekleştirilmesi için gerekli kanuni düzenlemelerin yapılmasının

zorunluluk arz etmesi nedeniyle bu Kanun Tasarısının hazırlandığı ifade

edilmiştir.

Kömür, doğalgaz ve fuel-oil gibi fosil yakıtlarının kullanımı sonucu dünya yüzeyinin ortalama sıcaklığında meydana gelen artışa bağlı olarak uzun vadede iklim değişiklikleri, buzulların erimesi, mevsimlerin kayması ve tarım alanlarının verimsizleşmesi gibi sorunlara yol açabilecek nitelikteki sera gazı salınımının düşürülmesi amacıyla yenilenebilir enerji kaynaklarına öncelik verilmesinin, doğanın korunması bakımından taşıdığı önem açıktır.

İptali istenilen 'kanal veya nehir tipi veya rezervuar alanı on beş kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim' tesisi kurulmasına uygun elektrik enerjisi kaynakları da, yenilenebilir enerji kaynakları arasında yer almaktadır.

Hidroelektrik elektrik üretim tesislerinin kurulabilmesi ve faaliyet gösterebilmesi, diğer elektrik üretim tesislerinde olduğu gibi, bu konuda izin, ruhsat ve lisans alınmasına bağlıdır. Söz konusu izin, ruhsat ve lisansın verilebilmesi ise ilgili mevzuatta öngörülen koşulların yerine getirilmesine bağlı bulunmaktadır.

Konuya ilişkin süreç özetlenecek olursa, elektrik piyasasında

faaliyet gösterebilmek için öncelikle Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'ndan

(EPDK) 'üretim lisansı' alınması gerekmektedir. Hidrolik kaynaklardan elektrik

enerjisi üretmek amacıyla lisans başvurusunda bulunmak için ise öncelikle

hidrolik kaynaklar için DSİ ile yapılmış Su Kullanım Hakkı Anlaşmasının veya Su

Kullanım Hakkı Anlaşması imzalayabilmeye hak kazanıldığının belgelenmesi

gerekmektedir. Anılan Anlaşma, belirli bir miktardaki suyun doğal hayatın

korunması amacıyla ırmak yatağına bırakılmasını ve bu miktarın yeterli olmaması

durumunda su miktarının artırılmasını öngörmektedir. Lisans başvurusunu

incelemeye alan EPDK, öncelikle ilgili mevzuatta öngörülen amaçlara uygunluk

açısından inceleme yapmakta ve ilgili mevzuat uyarınca diğer kurum ve/veya

kuruluşlardan konuya ilişkin nihai görüşlerini istemektedir. EPDK tarafından

yapılan inceleme ve değerlendirme sonucu lisans alması Kurul kararıyla uygun

bulunan başvuru sahibi tüzel kişiler, uygun bulma kararının kendilerine yapılan

yazılı bildirimi izleyen otuz gün içerisinde Çevresel Etki Değerlendirmesi

Yönetmeliği çerçevesinde ilgili kuruma başvurmak zorundadır.

2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının, bütün canlıların ortak varlığı olan çevrenin, sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda korunmasını sağlamak olduğu hükme bağlanmış, 10. maddesinde de, gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmelerin, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlü oldukları belirtilmiştir.

'Çevresel Etki Değerlendirmesi' (ÇED) kavramı, gerçekleştirilmesi plânlanan projelerin çevreye olabilecek olumlu ve olumsuz etkilerinin belirlenmesinde, olumsuz yöndeki etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin, seçilen yer ile teknoloji alternatiflerinin belirlenerek değerlendirilmesinde ve projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünde sürdürülecek çalışmaları ifade etmektedir.

Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında ÇED raporu

hazırlanması zorunlu olan projeler ile bu projelere ilişkin yapılacak

çalışmalar sırasında başvurulması gereken mevzuat, anılan Yönetmelikte belirtilmiştir.

ÇED Raporu hazırlanması zorunluluğu öngörülmeyen projeler yönünden de proje

tanıtım dosyalarının Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüklerince yapılacak inceleme

sonucunda da bu projelerin çevreye etkilerinin değerlendirilerek bunlar

yönünden de ÇED raporu istenebilmesi olanağı getirilmiştir. Çevresel etki

değerlendirmesi sürecinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca komisyon kurulurken

projenin yer aldığı bölge ve yukarıdaki mevzuat hükümleri gözetilerek, ilgili

kurum ve kuruluş temsilcileri de komisyonda yer almaktadır. Çevresel Etki

Değerlendirmesi Yönetmeliğine göre Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı

veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir kararı alınmadıkça, bu

projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemeyeceği

kabul edilmektedir.

Bu noktada, elektrik piyasasında faaliyet gösterme yeterliğini gösteren 'üretim lisansı'nın, yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik üretim tesislerinin kurulmasına izin verilmesi anlamını taşımadığı gibi bu iznin yerine geçmediği, kaldı ki elektrik üretim

tesislerinin kurulması izinleri yönünden EPDK'nın yetkili olmadığı da belirtilmelidir. Söz konusu tesislerin kurulması bakımından izin vermeye yetkili makamlar, bölgenin özelliğine ve konumuna göre ilgili kanunlarda belirtilmiştir.

Dava dilekçesinde, iptali istenilen kuralda yer alan nitelikteki hidroelektrik üretim tesislerinin kurulmasının çevrenin tahribatına yol açabileceği ileri sürülmekte ise de iptali istenilen kural, söz konusu tesislerin kurulması ve faaliyet göstermesi bakımından izin, ruhsat ve lisans alınması koşulunu ortadan kaldırmadığı gibi bunların alınabilmesi için mevzuatta öngörülen koşullarda da herhangi bir değişiklik yapmamaktadır.

Bu durumda, 'kanal veya nehir tipi veya rezervuar alanı on beş kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim' tesisi kurulmasına uygun elektrik enerjisi üretim kaynaklarının, 5346 sayılı Kanun kapsamında yenilenebilir enerji kaynakları kapsamında sayılmasının, sağlıklı ve dengeli yaşam hakkına ve kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesine engel olduğunun ve kamu yararı ile hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğunun söylenebilmesi olanaklı değildir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 17. ve 56. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Dava konusu kuralın Anayasa'nın 166. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.

B) 6094 Sayılı Kanun'un 4. Maddesiyle, 5346 Sayılı Kanun'un 6. Maddesinden Sonra Gelmek Üzere Eklenen 6/C Maddesinin Son Fıkrasının ''veya gerektiğinde masrafları ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' Bölümünün İncelenmesi

Dava dilekçesinde, yenilenebilir enerji kaynaklarının elektrik

enerjisi üretimi amaçlı kullanımının kamu düzeni ve kamu yararına ilişkin

olduğu, 5346 sayılı Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretim ve

dağıtımı yapılan diğer tesislerin lisans kapsamındaki denetiminin genel idare

esaslarına göre yürütülmesi gereken bir kamu hizmeti olduğu, kamu hizmetlerinin

Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzelkişilerinin dışında

gerçek ve tüzel kişilerce yürütülebilmesi mümkün olmakla birlikte bunların

denetiminin asli ve sürekli bir kamu görevi olması nedeniyle Anayasa'nın 128.

maddesi uyarınca ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle

yürütülebileceği, EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinin

niteliğinin ve statüsünün yasada açık ve net olarak gösterilmediği gibi

yetkilendirmenin niteliği ve kurallarının da belirtilmediği, denetim şirketleri

ile idare arasında statüer bir ilişkinin bulunmadığı ve denetim şirketi elemanlarının

Anayasa'nın 128. maddesinde belirtilen kamu görevlileri kapsamına girmediği,

denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esasların Enerji ve

Tabii Kaynaklar Bakanlığının görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından

çıkarılacak yönetmelikle düzenlenmesinin Anayasa'nın 128. maddesinde öngörülen

kanunla düzenleme ilkesine aykırı olduğu, düzenlemenin kişiler ve idare

yönünden belirsiz bulunduğu, yasayla düzenlenmesi gereken konularda yürütme

organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisi verilemeyeceği

belirtilerek iptali istenilen kuralın Anayasa'nın 2., 7. ve 128. maddelerine

aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptali istenilen kuralın yer aldığı fıkra, 5346 sayılı Kanun

kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretim ve dağıtımı yapılan diğer

tesislerin lisansı kapsamındaki inceleme ve denetimini düzenlemektedir. Bu

inceleme ve denetimin EPDK tarafından yapılacağını veya gerektiğinde masrafları

ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim

şirketlerinden hizmet satın alınarak yaptırılabileceği öngörülmektedir.

Fıkranın, söz konusu inceleme ve denetimin EPDK tarafından denetim

şirketlerinden hizmet satın alınarak yaptırılabileceğine ve denetim şirketleri

ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esasların Bakanlık görüşü alınmak

kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğine ilişkin

bölümü, dava konusu kuralı oluşturmaktadır.

Anayasa'nın 7. maddesinde 'Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez' denilmektedir. Buna göre, yasa ile yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilebilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Yasa ile yetkilendirme Anayasa'nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamını taşımamaktadır. Temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralı ile sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın yönetimin düzenlemesine bırakılması, Anayasa'nın belirtilen maddesine aykırılık oluşturur.

Anayasa'nın 128. maddesinde de 'Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür....' denilmektedir.

Devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukukunun genel ilkeleri gereğince, doğrudan idare, kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır.

5346 sayılı Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretim ve dağıtımı yapılan diğer tesislerin lisansı kapsamındaki incelenmesi ve denetlenmesi işlemlerinin kamu hizmeti niteliği taşıdığı kuşkusuzdur. Nitekim, bu inceleme ve denetlemenin EPDK tarafından yapılacağı veya gerektiğinde EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak yaptırılabileceği belirtilmiştir.

Hizmet satın alınarak yaptırılacak denetimde, denetim

şirketlerinin yetkilerinin sınırları, söz konusu denetim sonuçlarının EPDK

yönünden bağlayıcılık taşıyıp taşımadığı ve bu aşamada EPDK'nın denetim

yetkisinin ayrıca devam edip etmediği, lisans kapsamında yapılan inceleme ve

denetimlerde denetlenen şirket ile denetleyen şirketin yükümlülüklerini tam

olarak yerine getirmediğinin ya da usulsüzlük yapıldığının tespiti halinde

uygulanacak yaptırım ve sonuçları, denetimin tekrarlanabilirliği hususlarında

dava konusu kuralda bir açıklık bulunmamakta, denetim şirketleri ile ilgili

uygulamaya ilişkin usul ve esasların Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK

tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğinin belirtilmesi ile

yetinilmektedir.

Denetim şirketlerinin yetkileri ve nitelikleri ile bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve esaslarına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin, yürütme organına düzenleme yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturur.

Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması gereklidir.

Denetim şirketlerince yapılacak denetimin usul ve esaslarına ilişkin temel ilkelerin belirlenmemesi, söz konusu kuralın belirsizliğine de yol açmakta ve bu belirsizlik, Anayasa'nın 2. maddesine aykırılık oluşturduğu gibi dava konusu kural yönünden Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceğini öngören Anayasa'nın 128. maddesi yönünden yapılacak denetime de engel oluşturmaktadır.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle kural Anayasa'nın 10. maddesi yönünden de incelenmiştir.

Anayasa'nın 10. maddesinde, 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet,

siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım

gözetilmeksizin kanun önünde eşittir' Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya

sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün

işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek

zorundadırlar' denilmektedir. Bu yasak, birbirinin aynı durumunda olanlara ayrı

kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını

engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme, eşitliğe aykırılık

oluşturur. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar

arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz.

Dava konusu kuralda, denetimlerin EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerince yapılması halinde masrafların ilgililere ait olacağı belirtilmiştir. İnceleme ve denetimin EPDK tarafından yapılması halinde denetlenen bakımından mali bir külfete yol açmamakta iken söz konusu denetimin EPDK tarafından yetkilendirilen denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak yaptırılması halinde denetim masraflarının denetlenenden alınması sonucuna yol açan düzenleme, denetlenenler yönünden aynı hukuki konumda bulunan şirketlere farklı işlem ve yükümlülükler getirilmesi sonucunu doğurmakta ve eşitlik ilkesine de aykırı bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 2., 7. ve 10. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Hicabi DURSUN bu görüşe katılmamıştır.

Fulya KANTARCIOĞLU bu görüşe farklı gerekçeyle katılmıştır.

C) 6094 Sayılı Kanun'un 5. Maddesiyle, 5346 Sayılı Kanun'un 8. Maddesine Eklenen Beşinci Fıkranın İncelenmesi

Dava dilekçesinde, çeşitli yasa ve kararlarla korunan alanlarda

yenilenebilir enerji üretim tesislerinin kurulmasının bu alanların korunma

gerekçelerine aykırı bir durum olduğu, koruma statüsü verilen alanlarda

yenilenebilir enerji üretim tesisleri kurulması ile bu alanların niteliklerini

kaybedeceği, üstün biyolojik çeşitlilikleri, üstün peyzaj ve sosyal/kültürel

değerleri barındırmaları nedeniyle korunan alanların sağlıklı ve dengeli bir

çevrede yaşamanın gereği olduğu, korunan alanlarda yenilenebilir enerji

tesislerinin kurulabileceğine dair düzenlemenin zaten sınırlı ve dar ölçekte

olan koruma alanlarının tahrip edilmesine neden olacağı, enerji sektörünün

taleplerinin kamu yararından üstün tutulmasının Anayasa'nın 2., 17., 56. ve

166. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptali istenilen kural; milli park, tabiat parkı, tabiat anıtı ile tabiatı koruma alanlarında, muhafaza ormanlarında, yaban hayatı geliştirme sahalarında, özel çevre koruma bölgelerinde ilgili Bakanlığın, doğal sit alanlarında ise ilgili koruma bölge kurulunun olumlu görüşü alınmak kaydıyla yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik üretim tesislerinin kurulmasına izin verileceğini öngörmektedir.

Kuralda yer alan milli park, tabiat parkı, tabiat anıtı ve tabiatı koruma alanları, muhafaza ormanları, yaban hayatı geliştirme sahaları, özel çevre koruma bölgeleri ile doğal sit alanları; Çevre Kanunu, Milli Parklar Kanunu, Orman Kanunu, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ve Kara Avcılığı Kanunu'nda getirilen hükümlerle özel olarak korunan alanlardır. Bu alanlarda yapılaşmaya gidilebilmesi, öncelikle söz konusu Kanunlarda böyle bir yapılaşmaya olanak tanınmasına ve bu doğrultuda yetkili makamlarca izin verilmiş olmasına bağlıdır.

İptali istenilen kural, yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik üretim tesislerinin kurulabilmesi bakımından yukarıda anılan Kanunlarda öngörülen düzenlemelerin uygulanma zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Bir başka deyişle, 6094 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce milli park, tabiat parkı, tabiat anıtı ve tabiatı koruma alanları, muhafaza ormanları, yaban hayatı geliştirme sahaları, özel çevre koruma bölgeleri ile doğal sit alanlarında ilgili mevzuat uyarınca kurulması mümkün olmayan yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı bir elektrik üretim tesisinin, 6094 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesiyle kurulabilmesi mümkün değildir.

Dava konusu kuralda, belirtilen alanların niteliğine göre ilgili

Bakanlık veya koruma bölge kurulunun olumlu görüşü alınmak kaydıyla bu

alanlarda yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik üretim tesislerinin

kurulmasına izin verileceğinin belirtilmesi, yetkili makamların olumlu görüş ya

da bu olumlu görüş üzerine tesis kurma izni verirken, çevre mevzuatı

hükümlerinden bağımsız hareket edebilmelerine olanak tanımamaktadır. Bu

bağlamda, iptali istenilen kuralda yer alan 'izin verilir' ibaresi, mevzuata

ilişkin bir değerlendirme yapılmaksızın mutlak izin verme zorunluluğunu ifade

etmemekte, yapılacak inceleme ve değerlendirme sonucu mevzuata uygun talepler

doğrultusunda izin verilebileceği anlamını taşımaktadır.

Belirtilen niteliği dolayısıyla dava konusu kural, hukuk devleti ilkesine, sağlıklı ve dengeli yaşam hakkına ve kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkına aykırılık oluşturmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural Anayasa'nın 2., 17. ve 56. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 166. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.

VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

29.12.2010 günlü, 6094 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un:

A) 4. maddesiyle 10.5.2005 günlü, 5346 sayılı Kanun'un 6. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 6/C maddesinin son fıkrasının ''veya gerektiğinde masrafları ilgililerine ait olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' bölümünün yürürlüğünün durdurulması isteminin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,

B) 1- 1. maddesiyle 5346 sayılı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen (11) numaralı bendinde yer alan '' kanal veya nehir tipi veya rezervuar alanı onbeş kilometrekarenin altında olan hidroelektrik üretim '' ibaresine,

2 - 5. maddesiyle 5346 sayılı Kanun'un 8. maddesine eklenen beşinci fıkraya,

yönelik iptal istemleri, 5.7.2012 günlü, E. 2011/27, K. 2012/101 sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkra ve ibareye ilişkin yürürlüğün durdurulması isteminin REDDİNE,

5.7.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

ALTAN

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Mehmet ERTEN

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

FARKLI GEREKÇE

29.12.2010 günlü, 6094 sayılı Yasa'nın 4. maddesiyle 5346 sayılı Kanun'un 6. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 6/C maddesinin son fıkrasının birinci cümlesinin 'veya gerektiğinde masrafları ilgililere ait olmak üzere EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK tarafından yaptırılabilir.' bölümü ile ikinci cümlesine ilişkin karar gerekçesine Anayasa Mahkemesi'nin 13.1.2011 günlü E.2007/2 K.2011/13 sayılı kararın da 5553 sayılı Tohumculuk Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasında yer alan 'özel hukuk tüzel kişilerine' ibaresine ilişkin gerekçede belirtilen görüşler doğrultusunda farklı gerekçe ile katılıyorum.

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Zühtü ARSLAN

KARŞI OY YAZISI

29.12.2010 günlü, 6094 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının

Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanunda Değişiklik

Yapılmasına Dair Kanun'un 4. maddesiyle, 5346 sayılı Kanun'un 6. maddesinden

sonra gelmek üzere eklenen 6/C maddesinin son fıkrasının birinci cümlesinde yer

alan ''veya gerektiğinde masrafları ilgililerine ait olmak üzere EPDK

tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın alınarak EPDK

tarafından yaptırılabilir. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin

usul ve esaslar, Bakanlık görüşü alınmak kaydıyla EPDK tarafından çıkarılacak

yönetmelikle düzenlenir.' bölümünün Anayasa'nın 7. ve 10.

maddelerine aykırı olduğuna karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi iptal kararında,

5346 sayılı Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretim ve dağıtımı

yapılan diğer tesislerin lisansı kapsamındaki inceleme ve denetiminin EPDK

tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın almak

suretiyle bu şirketlere yaptırılmasına ilişkin usul ve esasların Bakanlık

görüşü alınmak suretiyle EPDK tarafından çıkartılacak yönetmelikle

düzenlenmesini Anayasa'ya aykırı görmüştür. Mahkeme'nin çoğunluk görüşüne göre,

yasama organı denetim şirketlerinin yetkileri ile denetimle

yetkilendirilmelerine ve bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve esaslarına

ilişkin temel ilkeleri belirlemek zorundadır. Mahkeme, çerçevesi kanun ile

çizilmeden yürütme organına yetki verilmesini Anayasa'nın 7. maddesinde

yer alan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı bulmuştur.

1982 Anayasası'nın 47. maddesinin son fıkrasında 13.08.1999

tarihli ve 4446 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile yapılan değişiklikle 'Devlet,

kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen

yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya

tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.'

hükmü getirilmiştir. Bu hükme göre idarenin üstlendiği yatırım ve hizmetlerden

hangilerinin özel hukuk sözleşmesi ile gerçek ve tüzel kişilere yaptırılabileceği

veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği düzenlenmiştir. Hükümde, hangi

türden faaliyetlerin kamu hizmeti olarak görülebileceği düzenlenmediği gibi,

hangi türden faaliyetlerin İdarece üstlenileceği veya yürütüleceği de

belirtilmemiştir. Dolayısıyla bu iki noktada yasa koyucunun, Anayasa'nın diğer

hükümlerini de dikkate alarak bir takdir hakkı bulunduğu açıktır. Bir hizmetin

'niteliği gereği' kamu hizmeti olduğu anlayışı çağdaş demokratik hukuk

ilkeleriyle bağdaştırılamaz. Bu itibarla somut Anayasa hükümleri dayanak

gösterilerek bir Anayasal kamu hizmeti kategorisi yaratılarak ve bunların

dışındaki kamu hizmetlerinin belirlenmesi veya kamu hizmeti olmaktan

çıkartılması siyasi iradenin takdirine bırakılmalıdır.

Öte yandan Anayasa'da kamu hizmeti olarak yürütülmesi zorunlu

tutulan hizmetlerin mutlaka devlet veya diğer idari birimlerce bizzat

yürütüleceğini söylemek de pozitif hukuk açısından mümkün görünmemektedir.

Örneğin ulusal güvenlik, kamu düzeninin sağlanması ve adalet hizmetlerinin

sağlanması Anayasa hükümlerine göre zorunlu olarak kamu hizmeti sayılmakla

birlikte bu hizmetlerin mutlaka devlet tarafından bizzat yerine getirileceği

anlamına gelmemektedir. Aksi düşünce bazı ulusal güvenlik hizmetlerinin köy

korucuları eliyle yürütülmesini, bazı kamu düzeninin sağlanmasına ilişkin

hizmetlerin özel güvenlik kuruluşlarınca ve adalet hizmetlerinin tahkim usulü

ile özel kişilere de gördürülüyor olmasını açıklayamayacaktır.

Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrası ise yasa koyucunun

kamu hizmeti olarak belirlediği hizmetlerin gerektirdiği asli ve sürekli

görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceğini

düzenlemektedir. Dava konusu, 5346 sayılı Kanun kapsamındaki üretim

tesisleri ile elektrik üretim ve dağıtımı yapılan diğer tesislerin lisansı

kapsamındaki inceleme ve denetiminin EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim

şirketlerinden hizmet satın almak suretiyle bu şirketlere yaptırılmasına

ilişkin kuralda EPDK'nın genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu

denetim yetkisi konusunda EPDK'nın sahip olduğu hakkın devri söz konusu

olmayıp, bir kamu hizmetinin özel şirketlere gördürülmesi söz konusudur. Kural,

'denetim yetkisinin devrini' kapsamaması nedeniyle ortada denetim yetkisinin

devri yönünden iptali gerekli kılan bir Anayasal neden de bulunmamaktadır.

Anayasa'nın 47. maddesinin dördüncü fıkrası yasa koyucuya, kamu

hizmetlerini özel hukuk rejimine tabi tutarak özel kişilere gördürme konusunda

açık bir takdir yetkisi vermektedir. Nitekim dava konusu kural ile 5346

sayılı Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretim ve dağıtımı

yapılan diğer tesislerin lisansı kapsamındaki inceleme ve denetiminin EPDK

tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet satın almak

suretiyle bu şirketlere yaptırılmasına olanak verilmiş, Anayasa Mahkemesi de

böyle bir hizmet alımını Anayasa'ya aykırı bulmamıştır. Mahkeme dava konusu

kuralı, yasama organının denetim şirketlerinin yetkileri ile denetimle

yetkilendirilmelerine ve bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve esaslarına

ilişkin temel ilkeleri belirlememesi nedeni ile iptal etmiştir. Ancak yasama

organının denetim şirketlerinin yetkileri ile denetimle yetkilendirilmelerine

ve bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve esaslarına ilişkin temel ilkeleri

belirlemesi zorunluluğunun anayasal dayanağı bulunmamaktadır.

Yasa koyucu, Anayasa'nın 47. maddesinin dördüncü fıkrasına uygun

olarak 5346 sayılı Kanun kapsamındaki üretim tesisleri ile elektrik üretim

ve dağıtımı yapılan diğer tesislerin lisansı kapsamındaki inceleme ve

denetiminin EPDK tarafından yetkilendirilecek denetim şirketlerinden hizmet

satın almak suretiyle bu şirketlere yaptırılmasını uygun görmüştür. Böylece bu

hizmetin özel kişilere özel hukuk hükümlerine göre gördürülmesine olanak

verilmiştir. Yasa koyucunun denetim şirketlerinin hukuksal yapılarını,

gördürülecek işe göre bu şirketlere verilecek yetkilerini kapsam ve niteliğini

ve yine yaptırılacak işe göre bu şirketlerce yapılacak denetimin usul ve

esaslarının belirlenmesini yürütme organına bırakması, yasama organının takdir

yetkisi kapsamındadır.

Öte yandan bu şirketler, şirketler hukukuna tabi oldukları gibi,

bu nitelikteki sözleşmeler de borçlar hukuku kurallarına tabidir. Ayrıca idare

ile şirket arasında yapılacak sözleşmelerin hazırlanmasında 5346 sayılı Kanunun

tüm hükümlerine riayet edilmesi de yasal bir zorunluluktur. Başka bir deyişle

özel hukuk sözleşmesi ile denetim işini gördürecek olan EPDK'nın, o hizmetin

özelliği gereği çıkabilecek tüm sorunları ve bu bağlamda tek taraflı değişiklik

ve fesih konularını önceden belirleyip sözleşmeyi 5346 sayılı Kanun'a, 2886

sayılı Devlet İhale Kanunu'na, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na, 4735 sayılı

Kamu İhaleleri Sözleşme Kanunu'na ve diğer ilgili kanunlara uygun hazırlaması

zaten bir zorunluluktur.

Bundan başka, itiraz konusu kuralda açıkça belirtildiği gibi yapılacak inceleme ve denetim 'lisans kapsamı' ile sınırlı olacağından, EPDK ile denetim şirketleri arasındaki sözleşmelerde elektrik üretimi yapan tesislerin lisanslamasına ilişkin mevzuat ile lisans hükümleri de gözetilmek zorundadır. Bu itibarla EPDK ile denetim şirketleri arasında imzalanacak anlaşmaların çerçevesinin ayrıca özel bir kanunla çizilmesi zorunluluğunun Anayasal bir dayanağı bulunmamaktadır.

Kapsamında, hidrolik, rüzgar, güneş, jeotermal, biyokütle,

biyogaz, dalga, akıntı enerjisi, gel-git gibi fosil olmayan enerji kaynaklarını

bulunduran yenilenebilir enerji kaynaklarından elektrik üretilmesi amacı ile

kurulacak elektrik üretim tesislerinin kuruluşundan faaliyetine kadar her aşamada

mevzuatta öngörülen izin, ruhsat ve lisans dahilinde EPDK tarafından

inceleneceği ve denetleneceği iptal edilen bölümün önceki kısmında yer

almaktadır. İptal edilen kısım ise 'veya gerektiğinde'ibaresiyle

başlamaktadır. Yenilenebilir enerji kaynakları gibi geniş bir alanın kurum

bünyesinde kurulacak denetim teşkilatı ile her zaman etkin ve verimli bir

denetimin yapılabilmesi ekonomik ve rantabl değildir. Bu alandaki denetim

yetkisinin EPDK'nın tekeline bırakılmasıda dünya gerçekleri ile örtüşmemektedir.

Esasen dinamik bir kavram olan ve dünyadaki standartları sürekli değişme ve

gelişme gösteren denetimin yasal çerçevesinin oluşturulmasının zorunlu olarak

istenmesi durumunda dahi bunun her mümkün olamayacağı açıktır.

Sonuç olarak öteden beri bazı kamu hizmetlerinin esas itibariyle

özel hukuk hükümlerine tabi olması gerektiği savunulmaktadır. Bu görüşün

giderek Türk hukukunda benimsenmeye başlamasının bir sonucu olarak endüstriyel

ve ticari nitelikteki bazı kamu hizmetlerine özel hukuk hükümleri uygulanmaya başlamış,

'kamu hizmetlerinin en verimli ve etkin biçimde işletilmesi gereği'nden

hareketle, kamu hizmetlerinin gördürülmesi konusunda idareye geniş bir takdir

yetkisi tanıma eğilimi artmaktadır. Bu itibarla 5346 sayılı Kanun kapsamındaki

üretim tesisleri ile elektrik üretim ve dağıtımı yapılan diğer tesislerin

lisansı kapsamındaki inceleme ve denetiminin EPDK tarafından yetkilendirilecek

denetim şirketlerinden hizmet satın almak suretiyle bu şirketlere

yaptırılmasına ilişkin usul ve esasların kanun ile değil de Bakanlık görüşü

alınmak suretiyle EPDK tarafından çıkartılacak yönetmelikle düzenlenmesine

ilişkin kuralda Anayasa'ya aykırılık bulunmamaktadır.

Anılan gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye Hicabi DURSUN