AYM Norm Denetimi E.2012/68 K.2012/182

Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU

9.6.1932 günlü, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 134. maddesinin 9.11.1988 günlü, 3494 sayılı Kanun'un 22. maddesiyle değiştirilen ikinci fıkrasının 'Talebin reddine karar verilmesi halinde tetkik mercii davacıyı feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onu oranında para cezasına mahkum eder.' biçimindeki dördüncü cümlesinin, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir.

I- OLAY

Davacı tarafından açılan ihalenin feshi davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

9.6.1932 günlü, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun itiraz konusu kuralı da içeren 'İhalenin Neticesi ve Feshi' başlıklı 134. maddesi şöyledir:

'Madde 134- (Değişik: 18/2/1965 - 538/63 md.)

İcra dairesi tarafından taşınmaz kendisine ihale edilen alıcı o taşınmazın mülkiyetini iktisap etmiş olur. (Ek cümle: 17/7/2003-4949/38 md.) İhale kesinleşinceye kadar taşınmazın ne şekilde muhafaza ve idare edileceği icra dairesi tarafından kararlaştırılır.

(Değişik: 9/11/1988 - 3494/22 md.) İhalenin feshini,

Borçlar Kanununun 226 ncı maddesinde yazılı sebepler de dahil olmak üzere

yalnız satış isteyen alacaklı, borçlu, tapu sicilindeki ilgililer ve pey sürmek

suretiyle ihaleye iştirak edenler yurt içinde bir adres göstermek koşuluyla

tetkik merciinden şikayet yolu ile ihale tarihinden itibaren yedi gün içinde

isteyebilirler. İlgililerin ihale yapıldığı ana kadar cereyan eden

muamelelerdeki yolsuzluklara en geç ihale günü ıttıla peyda ettiği kabul edilir.

İhalenin feshi talebi üzerine tetkik mercii talep tarihinden itibaren yirmi gün

içinde duruşma yapar ve taraflar gelmeseler bile icap eden kararı verir. Talebin

reddine karar verilmesi halinde tetkik mercii davacıyı feshi istenilen ihale

bedelinin yüzde onu oranında para cezasına mahkum eder. (Ek cümle:

17/7/2003-4949/38 md.) Ancak işin esasına girilmemesi nedeniyle talebin reddi

hâlinde para cezasına hükmolunamaz.

(Ek fıkra: 21/2/2007-5582/4 md.) 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 38/A maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan konut finansmanından kaynaklanan alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının rehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde, ikinci fıkrada yer alan oran yüzde yirmi olarak uygulanır.

(Ek fıkra: 17/7/2003-4949/38 md.) İhalenin feshine ilişkin şikâyet görevsiz veya yetkisiz tetkik mercii veya mahkemeye yapılırsa, tetkik mercii veya mahkeme evrak üzerinde inceleme yaparak başvuru tarihinden itibaren en geç on gün içinde görevsizlik veya yetkisizlik kararı verir. Bu kararlar kesindir.

(Ek fıkra: 17/7/2003-4949/38 md.) Taşınmazı satın alanlar, ihaleye alacağına mahsuben iştirak etmemiş olmak kaydıyla, ihalenin feshi talep edilmiş olsa bile, satış bedelini derhâl veya 130 uncu maddeye göre verilen süre içinde nakden ödemek zorundadırlar. İcra müdürü, ödenen ihale bedeli ile ilgili olarak, ihalenin feshine yönelik şikâyet sonucunda verilecek karar kesinleşinceye kadar para bankalarda nemalandırılır. İhalenin feshine ilişkin şikâyetin kabulüne veya reddine ilişkin kararın kesinleşmesi üzerine, ihale bedeli nemaları ile birlikte hak sahiplerine ödenir.

İhale kesinleşmedikçe ihale bedeli alacaklılara ödenmez.

Satış ilanı tebliğ edilmemiş veya satılan malın esaslı vasıflarındaki hataya veya ihalede fesada bilahare vakıf olunmuşsa şikayet müddeti ıttıla tarihinden başlar. şu kadar ki, bu müddet ihaleden itibaren bir seneyi geçemez.

İhalenin feshini şikayet yolu ile talep eden ilgili, vakı yolsuzluk neticesinde kendi menfaatlerinin muhtel olduğunu ispata mecburdur.

Tescil için tapu idaresine yapılacak tebligat, şikayet için muayyen müddetin geçmesinden veya şikayet edilmişse şikayeti neticelendiren kararın kesinleşmesinden sonra yapılır.

(Mülga son fıkra: 17/7/2003-4949/103 md.)'

B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa'nın 2. maddesine dayanılmış, 36. maddesi ise ilgili görülmüştür.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN'ın katılımlarıyla 5.7.2012 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından, işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Mustafa ÇAL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, takip hukukuna göre ihalelerin usulüne uygun

bir şekilde ve gerektiği şeffaflıkta, açıklıkta ve kurallara uygun olarak

yapılmasının Devletin yükümlülüğü altında olduğu, yapılmaması halinde

ilgililerin şikâyet yolu ile icra mahkemesinden ihalenin feshini isteme hakkına

sahip olsalar da bu hakkın kullanılmasına itiraz konusu kuralın önemli bir

engel teşkil ettiği, kuralda, şikâyeti reddedilen başvuru sahiplerinin kötü

niyetli olup olmadığı, sırf icra sürecini uzatmak amacıyla dava açıp

açmadıklarının takdiri ve değerlendirilmesi hususunda hâkime imkân tanınmadığı

ayrıca, kuralda belirtilen para cezası oranının çok yüksek olduğu, kuralın hak

aramayı düşünen kişilerin başvuru yapmasını engelleyici ve dava açıp davasını

ispat edemeyen kişiler açısından da genel ceza hukuku ilkelerine aykırı olarak

cezalandırıcı bir hüküm niteliğinde olduğu belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2.

maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle itiraz konusu kural Anayasa'nın 36. maddesi yönünden de incelenmiştir.

2004 sayılı Kanun'un 'İhalenin Neticesi ve Feshi' başlıklı 134. maddesinde, ihalenin feshi davalarının (şikâyetlerinin) yargılama usulleri düzenlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, kötü niyetle yapılan ihalenin feshi taleplerini önlemek amacıyla 3494 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmış ve talebin reddine karar verilmesi halinde icra mahkemesinin davacıyı, feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onu oranında para cezasına mahkûm edeceği öngörülmüştür.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa'nın hak arama hürriyetini düzenleyen

36. maddesinin birinci fıkrasında 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan

faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve

savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.' denilerek yargı

mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak

da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Kişinin

uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da

maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp

kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu,

yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri

önünde dava hakkı tanınması hak arama özgürlüğünün bir gereğidir.

Takip hukukuna özgü bir yaptırımın

düzenlendiği itiraz konusu kuralla, gereksiz ve dayanaksız başvurular önlenerek

ihalenin kesinleşmesinin sürüncemede bırakılmasının engellenmesi, ihale

sürecinin en kısa süre içerisinde gerçekleştirilmesi ve bu sayede kamusal bir

işlem olan ihaleye olan güvenin korunması ve artmasının sağlanması amaçlanmıştır.

İtiraz konusu kural ile ihalenin feshi davasının reddi durumunda para cezası

koşulu bulunmakla birlikte kamusal bir işlem

niteliğinde olan ihale süreci yargı denetimi kapsamındadır. Satış isteyen

alacaklı, borçlu, tapu sicilindeki ilgililer ve pey sürmek suretiyle ihaleye

iştirak edenler, şikâyet yolu ile ihale tarihinden itibaren yedi gün içinde

ihalenin süreci hakkında yargı yoluna başvurabileceği gibi her türlü nedene

dayanarak ihalenin feshini isteyebilme olanağına sahiptir. Ayrıca, kuralla ihale

ilgililerinin, icra mahkemeleri önünde davacı veya davalı olarak sahip

oldukları anayasal hakları zedelenmemiş; bir takip hukuku tasarrufu olan

ihaleye karşı yargı yolu kapatılmamış; mahkemelerin, bu işlemlerle ilgili

açılmış olan davaları inceleyerek gerekli kararları vermeleri engellenmemiştir.

Dolayısıyla, itiraz konusu kuralın hak arama özgürlüğünü engelleyen bir yönü

bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin önemli ilkelerinden birisi de ölçülülük ilkesidir. Buna göre, hak ve özgürlüklerin kullanım alanına ilişkin kuralların hakkaniyete uygun, dengeli ve ölçülü bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.

İtiraz konusu kural ile ihalenin feshi

davasının reddedilmesi durumunda hükmedilecek olan para cezası, ihalelerin

parasal büyüklükleri ve haksız açılan ihalenin feshi davasıyla ihalenin kesinleşmesinin engellenmesi

neticesinde doğacak zarar miktarının somut olaya göre

değişeceği göz önünde tutularak nispi

olarak belirlenmiştir. Düzenlemenin amacının, ihalenin feshi davasını

açacakları iyi niyetli, esas saiki hak arama amacı olan, haklı nedenleri olan

davaların açılmasına sevk etmek, bununla birlikte ihale sürecinin hızlı ve etkili

biçimde gerçekleşmesini temin etmek olduğu anlaşıldığından, ihalenin feshi

davasının reddedilmesi durumunda para cezasına hükmedilmesinin ve bu para

cezasının da nispi bir oran olarak belirlenmesinin amaç ve araç arasında makul

ve uygun bir ilişki kurduğu ve düzenlemenin amacına ulaşmaya elverişli olduğu

görülmekle, kuralın ölçüsüzce düzenlendiği söylenemeyeceğinden söz konusu

düzenlemede hukuk devleti ilkesi ile çelişen bir yön

bulunmamaktadır.

Ayrıca, 4949 sayılı Kanun ile itiraz konusu kuralın yer aldığı

maddenin ikinci fıkrasına 'Ancak işin esasına girilmemesi nedeniyle

talebin reddi hâlinde para cezasına hükmolunamaz.' cümlesi eklenerek

ihalenin feshi talebinin işin esasına girilmeden husumet, sıfat yokluğu,

süreaşımı, feragat gibi nedenlerle reddedilmesi halinde davacı aleyhine yüzde

onluk para cezasının hükmedilmesinin engellenmesi ve ihaleye fesat

karıştırılmasına dair iddiaların ayrıca suç teşkil etmeleri nedeniyle de icra

mahkemelerince bu iddiaların resen araştırılacak olması karşısında itiraz konusu kuralın,

hak arama özgürlüğünü kısıtlamadığı ve takip hukukuna ilişkin kanun koyucunun

takdir yetkisi kapsamında kalan bir düzenlemeden ibaret olduğu açıktır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI ile Zühtü ARSLAN bu görüşe katılmamışlardır.

ALTAN

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Mehmet ERTEN

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Zehra Ayla

PERKTAŞ

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

KARŞIOY GEREKÇESİ

9.6.1932 günlü, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 134. maddesinin, 9.11.1988 günlü, 3494 sayılı Kanun'la değiştirilen ikinci fıkrasında, ihalenin feshinin, kimler tarafından istenebileceği, bunun usul ve esasları ile tetkik mercii tarafından karara bağlanması düzenlenmiş, iptali istenilen tümcede de talebin reddine karar verilmesi halinde tetkik merciinin, davacıyı feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onu oranında para cezasına mahkum edeceği belirtilmiştir.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kuran, yargı denetime açık, bu bağlamda hak arama özgürlüğünü güvenceye alan devlettir.

Hukuk devletinde kişilerin herhangi bir eylemleri nedeniyle yaptırıma bağlı tutulmaları, ancak bu eylemlerinin hukuka aykırı olduğunun saptanması halinde mümkündür. Başka bir anlatımla bireylerin hatalı ve kusurlu sayılabilecek davranışlarına bağlanamadığı sürece cezalandırılmaları, adaleti sağlamakla yükümlü hukuk devletinde kabul edilebilir bir durum değildir.

Öte yandan, özellikle ihale bedelinin yüksek olması halinde yüzde

on oranının kişilerin yargı mercilerine başvurarak iddialarını kanıtlamaktan

vazgeçmelerine yol açacak kadar yüksek olması ve herhangi bir kademelendirme

veya üst sınır da getirilmemesi karşısında, iptali istenen kuralın, hak arama

özgürlüğünün kullanılmasını hukuk devleti anlayışıyla bağdaşmayacak biçimde

engellediği sonucuna varılmaktadır. İtiraz konusu düzenlemenin kamu yararı

düşüncesiyle getirilmesinin, kuralın Anayasa'ya uygunluğunun kabulü için

yeterli sayılamayacağı, her halde 'kamu yararı'nın gerekçe gösterilmesinin,

hukuka aykırılıkların meşrulaştırmasına hizmet etmeyeceği, aksine bu kavramın

değer yitirmesine neden olacağı açıktır. Kamu yararı ile kişinin hak ve

özgürlükleri arasında adil bir dengenin kurulamadığı kamu yararının ağırlık

kazanarak temel haklardan daha belirleyici olduğu durumlarda, insan haklarına

dayanan demokrasiden söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle Kural'ın Anayasa'nın 2 ve 36. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Zühtü ARSLAN

KARŞIOY GEREKÇESİ

İcra ve İflas Kanunu'nun 'İhalenin feshi ve neticesi' başlıklı

134. maddesinin ikinci fıkrasının itiraza konu kuralında yer aldığı birinci

cümlesinde 'İhalenin feshini, Borçlar Kanununun

226 ncı maddesinde yazılı sebepler de dahil olmak üzere yalnız satış isteyen

alacaklı, borçlu, tapu sicilindeki ilgililer ve pey sürmek suretiyle ihaleye

iştirak edenler yurt içinde bir adres göstermek koşuluyla icra mahkemesinden

şikayet yolu ile ihale tarihinden itibaren yedi gün içinde isteyebilirler.

İlgililerin ihale yapıldığı ana kadar cereyan eden muamelelerdeki yolsuzluklara

en geç ihale günü ıttıla peyda ettiği kabul edilir. İhalenin feshi talebi

üzerine icra mahkemesi talep

tarihinden itibaren yirmi gün içinde duruşma yapar ve taraflar gelmeseler bile

icap eden kararı verir. Talebin reddine karar verilmesi halinde icra

mahkemesi davacıyı feshi istenilen ihale

bedelinin yüzde onu oranında para cezasına mahkum eder.'

denilmektedir.

İtiraz konusu kural, ihalenin feshi talebinin reddedilmesi halinde feshi talep eden davacıya feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onu oranında para cezası verileceğini öngörmektedir.

Anayasa'nın 2. maddesinde öngörülen hukuk devleti; devletin, tüm eylem ve işlemlerinin hukuka uygun olmasını, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurarak sürdürmesini, Anayasa'ya aykırı durumlardan kaçınmasını zorunlu kılmaktadır.

Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan hak arama hürriyeti ile herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkı güvence altına alınmaktadır.

Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülen kural, ihalenin

feshini talep edenin, bu talebinin başka bir neden

gözetmeksizin, ya da hiç bir ayırım öngörmeden salt talebin reddedilmiş

olmasını para cezası verilmesi için yeterli görmektedir. Yasa koyucunun, iyi

niyetli kişilerin bir hakka ulaşmalarını engelleyecek ya da o hakka ulaşmak

için başvuruda bulunmaktan çekinmelerine neden olacak düzenleme yapmaktan

kaçınması gerekir. İtiraz konusu kural, ihalenin feshi talebi hangi amaçla

yapılmış olursa olsun reddedilmesini yaptırım uygulamak için yeterli görmekte

ve böylece ihalenin gecikmesine neden olacak müdahaleleri önlemek istemektedir.

Yargı mercilerine intikal eden taleplerin kimilerinin kabul, kimilerinin de

reddedileceği tabiidir. Yasa koyucu, söz konusu kuralı hangi kamu yararı için

getirmiş olursa olsun, Anayasa'da öngörülen adil hukuk düzenini ve yine

Anayasa'da güvence altına alınan hak arama hürriyetini gözetmek durumundadır.

Kural, iyi niyetle ihalenin feshini talep edecek kişileri korumadığı gibi onların hakka ulaşmalarını da engelleyici niteliktedir.

Açıklanan nedenlerle hukuk devletine ve hak arama hürriyetine aykırı olan kuralın iptali gerekir.

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

KARŞIOY GEREKÇESİ

İcra ve İflas Kanunu'nun 134. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan iptali istenen kural şu şekildedir: 'Talebin reddine karar verilmesi halinde tetkik mercii davacıyı feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onu oranında para cezasına mahkûm eder.'

İtiraz konusu kuralın ihaleye itirazları azaltmak suretiyle takibin hızlı bir şekilde sonuçlandırılmasını sağlamaya yönelik olduğu açıktır. Ancak, ihale sürecini düzenleyen bir kuralın korumaya çalıştığı tek hukuki yarar, alacaklının alacağına süratle kavuşması olamaz. Nitekim, itiraz konusu kuralı da içeren 3494 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde düzenlemenin amaçlarından biri olarak 'günümüzün değişen sosyal ve ekonomik şartları nedeniyle alacaklı ile borçlunun zıt menfaatlerinin bağdaştırılması' gösterilmiştir.

Esasen, İcra ve İflas Kanunu'nun 134. maddesinin ikinci fıkrası

bir bütün halinde değerlendirildiğinde takibin süratle sonuçlandırılması için

gerekli düzenlemelerin zaten yapıldığı görülmektedir. Fıkrada, öncelikle

ihalenin feshini isteyebilecekler, ihaleye konu gayrimenkul ve satışla ilgili

kişilerle sınırlandırılmıştır. İkincisi ve daha önemlisi, itiraz konusu

kuraldan önceki cümlede, ihalenin feshi talebinin tetkik mercii tarafından

duruşma yapılmak suretiyle, taraflar gelmeseler bile, yirmi gün içinde

sonuçlandırılacağı belirtilmektedir. Madde gerekçesinde de ifade edildiği

üzere, bu hükümle 'ihalenin feshi talebinin çok kısa sürede karara

bağlanabilmesi ve takibin süratle sonuçlandırılması mümkün hale gelmektedir'.

Anayasa'nın 2. maddesi Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğunu belirtmektedir. Hukuk devletinde, ceza niteliğinde bir yaptırım ancak bu yaptırımı gerektiren suç, kabahat, kusur, ihmal, hakkı kötüye kullanma gibi hukuka aykırı bir fiilin bulunması durumunda söz konusu olabilir. Bu durumda dahi, hukuka aykırı fiil ile öngörülen yaptırımın orantılı olması gerekir.

İtiraz konusu kuralda, para cezasına mahkumiyet için davacının kötü niyetli olması, dava hakkını kötüye kullanması gibi hiçbir şart öngörülmemiştir. Dahası, bu konuda hakimin hiçbir şekilde takdir yetkisi yoktur. Bu haliyle kural, bir anlamda talebi ve talebe esas olan iddiayı ispat edememe durumunu cezalandırmaktadır. İyi niyetli bir talebin reddinin başlı başına para cezasına mahkumiyeti doğurması hukuk devleti anlayışıyla bağdaşmaz.

Öte yandan, hukuk devletinin en önemli güvencelerinden biri, haksızlığa uğradığını düşünen kişilerin bağımsız mahkemeler önünde davacı olarak hak arama hürriyetine sahip olmalarıdır. Anayasa'nın 36. maddesine göre, 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.' Mahkemeye erişim hakkı, hak arama hürriyetinin en önemli unsurlarındandır.

Alacaklı ile borçlunun zıt menfaatlerini bağdaştırmaya yönelik bir kuralın, takibin süratle sonuçlandırılması yanında, ihalenin hukuka uygun olarak gerçekleşmesini sağlaması ve bu yöndeki itirazları engellememesi beklenir. Halbuki, itiraz konusu kural, para cezasını ihalenin feshine dair talebin reddinin zorunlu sonucu olarak görmek suretiyle, borçlunun şu ya da bu nedenle ihalenin feshini istemesini fiilen engellemekte, en iyi ihtimalle zorlaştırmaktadır.

Kural uyarınca, tamamen iyi niyetli bir şekilde ihalenin hukuka aykırı yapıldığına inanan ve elindeki bulguların ispat için yeterli olduğunu düşünen davacı, talebin reddi üzerine ihale bedelinin yüzde onu gibi azımsanamayacak bir para cezasına mahkum edilecektir. İhale bedelinin yüzde onunu ödeme gücüne sahip olmayan, keza dava açıp hakkını aramak isteyen kişilerden, cezayı ödemeyi göze alamayanlar fiilen ihalenin feshini talep edemeyeceklerdir. Bunun hak arama hürriyetini kimi durumlarda kullanılamaz hale getirdiği izahtan varestedir.

Bu gerekçelerle, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle, çoğunluğun red yönündeki görüşüne katılmıyoruz.

Üye

Mehmet ERTEN

Üye

Üye

Üye

Engin YILDIRIM

Celal Mümtaz

AKINCI

Zühtü ARSLAN