AYM Norm Denetimi E.2012/80 K.2013/16

Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/80)

2- Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/81)

3- Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/82)

4- Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/83)

5- Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/84)

6- Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/109)

7- Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/110)

8- Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/111)

9- Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/112)

10- Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2010/113)

11- KKK 1. Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi (E. 2012/114)

12- Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/115)

13- Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/119)

14- Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/120)

15- Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2010/121)

16- Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/122)

17- Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/123)

18- Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/124)

19- Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/125)

20- Askeri Yargıtay 3. Dairesi (E. 2010/131)

21- Askeri Yargıtay 3. Dairesi (E. 2012/138)

22- Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/139)

23- Askeri Yargıtay 3. Dairesi (E. 2012/140)

24- Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2012/141)

25- Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2010/142)

26- Askeri Yargıtay 3. Dairesi (E. 2012/144)

27- KKK 6. Mknz. P. Tüm. K.lığı Askeri Mahkemesi (E. 2012/148)

28- Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/150)

29- Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/151)

30- Askeri Yargıtay Daireler Kurulu (E. 2010/152)

31- Askeri Yargıtay 2. Dairesi (E. 2012/153)

32- Askeri Yargıtay 3. Dairesi (E. 2012/154)

33- Askeri Yargıtay 4. Dairesi (E. 2013/3)

34- Askeri Yargıtay 1. Dairesi (E. 2013/8)

İTİRAZLARIN KONUSU

22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun;

1- 47. maddesinin birinci fıkrasının 22.3.2000 günlü, 4551 sayılı Kanun'un 12. maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin,

2- 31.3.2005 günlü, 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek 8. maddesinin ikinci fıkrasının 'Sırf askerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile'' bölümünün,

3- 26.2.2008 günlü, 5739 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek 10. maddesinin,

Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Bakılmakta olan davalarda, itiraz konusu kuralların Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkemeler, iptalleri için başvurmuşlardır.

III-

YASA METİNLERİ

A-

İtiraz Konusu Yasa Kuralları

22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun itiraz konusu kuralları da içeren maddeleri şöyledir:

1- 'Cezaların tecili ve hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine uygulanabilecek ceza ve tedbirler

Madde 47- (Değişik: 13/5/1940 - 3823/1 md.) Türk Ceza Kanununun birinci kitabının müstakil faslında yazılı olan cezaların tecili hakkındaki kaideler aşağıdaki hükümler nazara alınmak şartiyle askeri şahıslar hakkında da tatbik olunur.

A) (Değişik : 22/3/2000 - 4551/12 md.) Askeri mahkemelerden Askeri Ceza Kanununun Üçüncü Babının Dördüncü Fasılında yazılı suçlardan dolayı verilen cezalar tecil edilemez ve para cezasına veya tedbirlerden birine de çevrilemez. Aynı Kanunun Üçüncü Babının Üçüncü Faslı ile 84 üncü maddesi hariç olmak üzere 5 inci ve 130 uncu maddesi hariç olmak üzere sekizinci fasıllarında yazılı suçlardan dolayı verilen cezalar tecil edilemez. Ancak fiili işlediği zaman onsekiz yaşını doldurmamış çocuklarla, hüküm zamanında yetmiş yaşına girmiş olanların mahkum oldukları bir seneden az hapis cezaları tecil olunabilir.

B) Türk Ceza Kanunu mucibince bir kabahat fiilinden dolayı mahkum olan ve cezası tecil edilen kimse bir sene içinde ve yine mezkür kanuna tevfikan hapis cezası ile mahkum olan ve cezası tecil edilen bir kimse beş sene içinde; askeri bir suçtan dolayı hapis veya daha ağır bir cezaya mahkum olur ve bu askeri cürüm Türk Ceza Kanunu mucibince cezayi mucip fiillerden bulunmazsa, ikinci mahkumiyet evvelki cezanın teciline mani olmaz.

C) Evvelki mahkumiyet askeri bir suç için verilmiş bir ceza olur ve bu askeri suç Türk Ceza Kanunu mucibince cezayi mucib bir fiil bulunmazsa ikinci fiilden dolayı Türk Ceza Kanunu mucibince verilecek cezanın teciline birinci fiil mani olamaz.'

2- 'Ek Madde 8- (Ek: 31/3/2005 ' 5329/1 md.) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. Ancak, bu Kanunun fer'î askerî cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49 uncu maddesinin (A) bendi hükümleri saklıdır.

Sırf askerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümleri uygulanmaz.

3- 'Ek Madde 10- (Ek: 26/2/2008-5739/1 md.) Bu Kanunda ve diğer ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemeler bakımından bu Kanunun ek 8 ve 9 uncu maddeleri ile 16/6/1964 tarihli ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 63 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş ila ondördüncü fıkraları uygulanmaz.'

B-

Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararlarında, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine dayanılmıştır.

IV-

İLK İNCELEME

1- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca E.2012/80,

2012/81, 2012/82, 2012/83, 2012/84 sayılı dosyaların 12.9.2012; E.2012/109

sayılı dosyanın 3.10.2012; E.2012/110, 2012/111, 2012/112, 2012/113, 2012/114,

2012/115 sayılı dosyaların 11.10.2012; E.2012/119, 2012/121, 2012/122,

2012/123, 2012/124, 2012/125 sayılı dosyaların 1.11.2012; E.2012/131 sayılı

dosyanın 22.11.2012; E.2012/138, 2012/139, 2012/140, 2012/141 sayılı dosyaların

4.12.2012; E.2012/142, 2012/144, 2012/148, 2012/150, 2012/151 sayılı dosyaların

27.12.2012; E.2012/152, 2012/153, 2012/154 sayılı dosyaların 3.1.2013; E.2013/3

ve 2013/8 sayılı dosyaların ise 17.1.2013 gününde yapılan ilk inceleme

toplantılarında, dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasının

incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

2- E.2012/120 sayılı dosyanın 1.11.2012 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.

Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa

Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesine

göre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da

kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya

taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına

varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler.

Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi

için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın

bulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olması

gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya

çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz

yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.

Başvuru kararında, 1632 sayılı Kanun'un 47. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, ek 8. maddesinin ikinci fıkrasının 'Sırf askeri suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile''bölümünün, ve ek 10. maddesinin ikinci fıkrasının 'silahında dikkatsizlik tedbirsizlik sonucu yaralanmaya sebebiyet vermek suçu' yönünden iptaline karar verilmesi talep edilmiştir.

İtiraz yoluna başvuran Mahkemece iptali talep olunan 1632 sayılı

Kanun'un 47. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve ikinci

cümlelerinde, failin işlediği 1632 sayılı Kanun'un üçüncü babının dördüncü

faslında yazılı suçlar (79 ila 81. maddeler) nedeniyle verilen cezaların tecil

edilemeyeceği, para cezası ya da tedbire çevrilemeyeceği, ayrıca bu babın

üçüncü faslı (63 ila 78. maddeler) ile beşinci ( 84. madde hariç olmak üzere 82

ila 107. maddeler) sekizinci faslındaki (130. madde hariç olmak üzere 131 ila

133. maddeler) suçlar nedeniyle hükmolunacak cezaların tecil edilemeyeceği; ek

8. maddenin ikinci fıkrasında, sırf askerî suçlar ile bu

Kanun'un üçüncü babının dördüncü faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli

hapis cezasına seçenek yaptırımlar uygulanmayacağı; ek 10. maddenin ikinci

fıkrasında ise 1632 sayılı Kanun'da yazılı suçlarla ilgili olarak 5271 sayılı

Kanun'un 231. maddesinin beş ila ondördüncü fıkralarının uygulanmayacağı

düzenlenmiştir.

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin önündeki davanın konusunu

oluşturan dikkatsizlik sonucu başkasının yaralanmasına sebebiyet vermek suçu,

askeri suçlardan olup 1632 sayılı Kanun'un üçüncü babının onuncu faslının 146.

maddesinde düzenlenmiştir. Dolayısıyla bu suç nedeniyle hükmolunan hapis

cezasının teciline, seçenek yaptırımlara çevrilmesine, Kanun'un 47. maddesinin

birinci fıkrasının (A) bendi ve ek 8. maddesinin ikinci fıkrası engel teşkil

etmemektedir. Başka bir ifadeyle anılan suç, ortak hüküm niteliğinde olan

Kanun'un 47. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi ile ek 8. maddesinin

ikinci fıkrası kapsamında değildir. Bu itibarla, Kanun'un 47. maddesinin

birinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve ikinci cümleleri ve ek 8. maddesinin

ikinci fıkrasının ' Sırf askeri suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının

Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek

yaptırımlar ile'' bölümü görülmekte olan davada uygulanacak kural

niteliği taşımamaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

A- Dosyada eksiklik bulunmadığından, 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun, 26.2.2008 günlü, 5739 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek 10. maddesinin ikinci fıkrasının 'silahında dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu yaralanmaya sebebiyet vermek suçu' yönünden esasının incelenmesine,

B- 22.5.1930

günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun;

1- 47. maddesinin birinci fıkrasının, 22.3.2000 günlü, 4551 sayılı Kanun'un 12. maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin,

2- 31.3.2005 günlü, 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek 8. maddesinin ikinci fıkrasının 'Sırf askerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile'' bölümünün,

'silahında dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu yaralanmaya sebebiyet vermek suçu' yönünden itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu cümlelere ve bölüme ilişkin başvurunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- BİRLEŞTİRME KARARLARI

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun yukarıda belirtilen maddelerinin iptali istemiyle açılan E.2012/81, 2012/82, 2012/83, 2012/84, 2012/109, 2012/110, 2012/111, 2012/112, 2012/113, 2012/114, 2012/115, 2012/119, 2012/120, 2012/121, 2012/122, 2012/123, 2012/124, 2012/125, 2012/131, 2012/138, 2012/139, 2012/140, 2012/141, 2012/142, 2012/144, 2012/148, 2012/150, 2012/151, 2012/152, 2012/153 ve 2012/154 sayılı dosyalar ile E.2013/3 ve 2013/8 sayılı dosyaların aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2012/80 sayılı dosya ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esaslarının kapatılmasına, esas incelemesinin E.2012/80 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

Birleştirme kararları her ne kadar farklı suç tipleri yönünden verilmişse de değerlendirme iptal konusu maddelerin kapsadığı tüm suçlar bakımından yapılmıştır.

VI- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Anayasa Mahkemesi Raportörü Mustafa ÇAL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Uygulanacak Kural Sorunu

E.2012/80

sayılı dosya ile birleştirilmesine karar verilen E.2012/114 sayılı dosyada itiraz yoluna başvuran Mahkeme, 1632 sayılı Kanun'un ek 10. maddesinin Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığını ileri sürerek iptaline karar verilmesini istemiştir.

İtiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'de, sanığın Kanun'un 144. maddesi delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 257. maddesinin (2) numaralı fıkrası gereğince 'ihmal suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçu'ndan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır.

İtiraz yoluna başvuran Mahkemece iptali talep olunan Kanun'un ek 10. maddesinin birinci fıkrasında Kanun'da ve diğer ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar, 5237 sayılı Kanun'un birinci kitabında yer alan düzenlemeler bakımından 1632 sayılı Kanun'un ek 8. ve 9. maddeleri ile 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 63. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı; ikinci fıkrasında ise 1632 sayılı Kanun'da yazılı suçlarla ilgili olarak 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin beş ila ondördüncü fıkralarının uygulanmayacağı düzenlenmiştir.

İtiraz konusu ek 10. maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanma olanağını ortadan kaldıran ikinci fıkrasının görülmekte olan davada uygulanma olanağı bulunmasına karşın, geçiş hükmü niteliğindeki itiraz konusu ek 10. maddenin birinci fıkrası, görülmekte olan davada uygulanacak kural niteliği taşımamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 22.05.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 5739 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek 10. maddesinin birinci fıkrasının itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

B- Sınırlama Sorunu

Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Kanun'un 40. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi'ne itiraz yoluyla yapılacak başvurular başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı yasa kuralı ile sınırlıdır.

Başvuran

Mahkemelerce iptali talep olunan 1632 sayılı Kanun'un ek 8. maddesinin ikinci

fıkrasında sırf askerî suçlar ile Kanunun üçüncü babının dördüncü faslında

yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile

ön ödeme hükümlerinin uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır. İtiraz

yoluna başvuran mahkemelerin bazıları itiraz konusu kuralın sırf askeri suçlar

kısmı yönünden bazıları ise hem sırf askeri suçlar hem de üçüncü babın dördüncü

faslında yazılı suçlar yönünden kısa süreli seçenek yaptırımlar bölümünün

iptalini talep etmişlerdir. Ancak itiraz başvurularının tamamı kısa

süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların uygulanmamasına ilişkin olup ön

ödeme hükümlerine ilişkin olarak bir başvuru bulunmamaktadır. Dolayısıyla,

kuralda yer alan 'Sırf askerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının

Dördüncü Faslında yazılı suçlar' ibaresi ön ödeme hükümleri için de

geçerli olan ortak bir ibare olduğundan ve ön ödeme ile ilgili

bölümün başvuran mahkemelerce uygulanma kabiliyeti olmadığından ek 8. maddenin

ikinci fıkrasına yönelik Anayasa'ya aykırılık incelemesinin de '' kısa

süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile'' bölümüyle

sınırlandırılması gerekmektedir.

Bu nedenle, 1632 sayılı Kanun'un 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek 8. maddesinin ikinci fıkrasının 'Sırf askerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile'' bölümüne ilişkin esas incelemenin, ''kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile'' ibaresiyle sınırlı olarak yapılmasına, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

C- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

1- 1632 Sayılı Kanun'un 47. Maddesinin Birinci Fıkrasının, 4551 Sayılı Kanun'un 12. Maddesi İle Değiştirilen (A) Bendinin Birinci ve İkinci Cümlelerinin İncelenmesi

Başvuru kararlarında, itiraz konusu kuralda yer alan Kanun'un üçüncü babının dördüncü faslında düzenlenen suçlar nedeniyle hükmolunacak cezalara ilişkin erteleme, tedbir ya da para cezasına çevrilme yasağı ile 3., 5. ve 8. fasıllarda düzenlenen suçlara ilişkin tecil yasağının aynı hukuki durumda bulunan kişiler arasında eşitsizlik yarattığı; mahkemelerce suça etki eden faktörlerin yeterince değerlendirilip failin ve fiilin özellikleri dikkate alınarak hükmolunacak cezanın kişiselleştirilmesi imkânını ortadan kaldırdığı ve ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil ettiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun'un 47. maddesinin (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinde, failin işlediği Kanun'un üçüncü babının dördüncü faslında yazılı suçlar (79 ila 81. maddeler) nedeniyle verilecek olan cezaların tecil edilemeyeceği, para cezası ya da tedbire çevrilemeyeceği belirtilmiş, ayrıca bu babın üçüncü faslı (63 ila 78. maddeler) ile beşinci faslı (84. madde hariç olmak üzere 82 ila 107. maddeler), sekizinci faslındaki (130. madde hariç olmak üzere 131 ila 133. maddeler) suçlar nedeniyle hükmolunacak olan cezaların tecil edilemeyeceği kurala bağlanmıştır.

5237

sayılı Kanun'un "Hapis cezasının ertelenmesi' başlıklı

51. maddesinde, mahkemelerce hükmolunacak hapis cezalarının ertelenmesine

ilişkin hükümler yer almaktadır. Anılan maddenin (1) numaralı fıkrasında,

miktar ve tür bakımından hangi cezaların ertelenebileceği ile ertelemenin

koşulları düzenlenmektedir. Buna göre, işlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha

az süreyle hapis cezasına mahkum edilen kişinin cezası ertelenebilecektir.

Erteleme kararının verilebilmesi için kişinin daha önce kasıtlı bir suçtan

dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması, suçu işledikten

sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç

işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Ceza

hukukunun, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve ekonomik yaşantısıyla

ilgili bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele amacıyla ceza ve ceza

muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması Devletin ceza siyaseti ile

ilgilidir. Kanun koyucu ceza hukukuna ilişkin

düzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz, Anayasa'ya ve ceza hukukunun

temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı,

bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı veya

hafifletici tutum ve davranışların neler olacağı, hangi cezaların seçenek

yaptırımlara çevrilebileceği veya ertelenebileceği ve hangi

suçların hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamında kalacağı gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Bu takdir

yetkisinin kullanılmasında suçun askeri suç olup olmamasının da dikkate

alınacağı açıktır. Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki

belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz

görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin askeri suç olarak kabul

edilmelerini ve ağır yaptırımlara bağlanmalarını gerekli kılabilmektedir.

Ancak, askeri ceza hukuku alanında da suç ile suça karşılık gelen yaptırımlar

ve tedbirler arasında makul, kabul edilebilir, amaçla uyumlu bir orantının

sağlanması, hukuk devleti olmanın gereğidir.

Ceza hukukunda, cezanın infaz edilmesiyle güdülen amaç kişiye

gerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla etkili bir uyarıda bulunmak ve etkin

pişmanlık duymasını sağlamaktır. Cezasının infazıyla hükümlünün gelecekte

sosyal sorumluluğa sahip olarak suçsuz bir hayat sürmeye yatkın duruma

getirilmesi gerekmektedir. Çağdaş ceza hukukunda ceza yaptırımlarının

belirlenmesindeki temel amaç ise suçlunun ıslahı, yeniden suç işlemesinin ve

toplum için sürekli bir tehlike olmasının önüne geçme ve dolayısıyla topluma

tekrar yararlı bir birey haline getirilmesini sağlamaktır. Bu nedenle günümüzde

suçlar için ceza yanında ya da yerine bir kısım tedbirler uygulanması söz

konusu olmaktadır. Yine sanık hakkında hükmolunacak olan hapis cezasının

ertelenebilmesi ile suçlunun, toplum içinde özgürlüğü kısıtlanmadan,

cezaevlerinin olumsuz etkilerinden de kurtarılarak, toplumla sosyal bağları

koparılmadan ve her şeyden de önemlisi hayatın normal akışı değişmeden ıslah

edilmesi amaçlanmaktadır. Cezaların kişiselleştirilmesine yönelik bu

düzenlemeler, kamu yararının da bir gereğidir.

İtiraz konusu kuralın gerekçesinde, maddede

belirtilen suçlar nedeniyle hükmolunacak kısa süreli hapis cezalarının para

cezası ya da diğer seçenek yaptırımlara çevrilebilmesi yahut ertelenmesinin bu

suçların etkili bir şekilde cezalandırılmasını engelleyeceği, kişilerin suç

işleme yönündeki eğilimlerini artıracağı ve disiplini bozacağı, bu nedenle söz

konusu kısıtlamanın gerekli olduğu belirtilmişse de kanun koyucu, askeri ceza

hukukunda erteleme kurumunu düzenlerken hukuk devleti ilkesinin bir gereği ve

ceza hukukunun temel prensiplerinden olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke

ise 'elverişlilik', 'gereklilik' ve 'orantılılık' olmak

üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. 'Elverişlilik', başvurulan önlemin

ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, 'gereklilik' başvurulan

önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, 'orantılılık'

ise başvurulan önlem ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü

ifade etmektedir.

Ölçülülük ilkesiyle devlet, cezalandırmanın

sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi

sağlamakla yükümlüdür. Askeri disiplinin tesisinde zafiyeti önlemek amacıyla

getirilen kural ve gerekçesi dikkate alındığında, belirli suçlar açısından

askeri disiplinin tesisinin suçluların yalnızca hapis cezasıyla

cezalandırılmalarıyla sağlanabileceği şeklinde bir yaklaşımın benimsendiği

görülmektedir. Kanun koyucunun, 1632 sayılı Kanun'da erteleme kapsamı dışındaki

suçları belirlerken suçların niteliğini, işleniş şekillerini, ağırlığını,

askeri disiplin üzerindeki etkisini, öngörülen ceza miktarlarını ve suçla

korunan hukuki yarar gibi etkenleri gözeteceği açıktır. Oysa itiraz konusu

kuralla erteleme kapsamının dışında tutulan suçlar arasında savaş ve

seferberlik halinde işlenen suçlar ile ceza üst sınırı on yıl hatta müebbet

hapis cezası olanlarla birlikte cezası çok hafif olan suçlar da bulunmaktadır. Bu durumda, asker kişiler yönünden itiraz

konusu kuralla erteleme kapsamı dışındaki suçlar belirlenirken suçların

niteliği, işleniş şekilleri, ağırlığı, askeri disiplin üzerindeki etkisi,

öngörülen ceza miktarları ve suçla korunan hukuki yarar gibi etkenlerin göz

ardı edildiği, bu yönüyle de kuralın kamu yararı ve bireyin hak ve özgürlükleri

arasında adil bir denge oluşturmadığından ölçülülük ilkesine ve dolayısıyla

hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğu

açıktır.

Öte yandan, iki yıl veya daha az süreli hapis cezası gerektiren

eylemler nedeniyle hükmolunacak olan hapis cezalarının suçlunun kişiliği ve

suça etki eden diğer etkenler ve hükmolunacak yaptırımın da göz önünde

tutulması suretiyle erteleme imkânının tanınması cezaların kişiselleştirilmesi

ve suçlunun yeniden topluma kazandırılması açısından önem taşımaktadır. Failin

kişilik yapısı, psikolojik ve ahlaki eğilimleri ile kendisini suç işlemeye sevk

eden saikler dikkate alındığında, failin hapis cezasıyla cezalandırılarak

cezaevine konulmasına gerek kalmaksızın kanun ve toplumsal kurallara uygun

davranması sağlanabilir. İtiraz konusu kural nedeniyle, iki yıl veya daha az

süreli hapis cezasına mahkum olan tüm sanıklar yönünden yargılama mercilerine

erteleme konusunda hiçbir seçenek bırakılmaması her şeyden önce suçluda

gözlenen iyi halin ve bir daha suç işlememeye yönelik oluşan pişmanlığın,

failin geçmişinin, ilk kez suç işlemiş olma halinin de değerlendirilememesi

sonucunu ortaya çıkarır. Ertelemenin, cezanın kişiselleştirilmesinde hakime

takdir hakkı tanıyan bir kurum olduğu da dikkate alındığında, itiraz konusu

kuralın hakimin takdir hakkını ortadan kaldırdığı da açıktır. Bu yönüyle de

itiraz konusu kuralda, çağdaş ceza

hukukundaki ceza ve ceza yerine uygulanabilecek olan alternatif yaptırımların

ve cezanın şahsileştirilmesi ilkesinin de göz ardı edildiği sonucuna

varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal edilen kuralın ayrıca 10. maddesi yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.

Mehmet ERTEN, Burhan ÜSTÜN ile Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır.

2- 1632 Sayılı Kanun'un 5329 Sayılı Kanun'un 1. Maddesiyle Eklenen Ek 8. Maddesinin İkinci Fıkrasının '...kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile...' Bölümünün İncelenmesi

Başvuru kararlarında, itiraz konusu kural nedeniyle sırf askeri

suçlar ile 1632 sayılı Kanun'un üçüncü babının dördüncü faslında düzenlenen

suçlarla ilgili olarak hükmolunacak cezalar hakkında 5237 sayılı Kanun'un kısa

süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar uygulanmamasının asker ve sivil

kişiler arasında eşitsizlik yarattığı; askerlik hizmetinin özelliği, askeri

disiplin ve askeri yargının kendine mahsus özellikleri gibi soyut gerekçelerin

bu ayırımı haklı gösteremeyeceği, bu düzenlemenin mahkemelerce suça etki eden

faktörlerin yeterince değerlendirilip failin ve fiilin özelliklerini dikkate

alarak hükmolunacak cezanın kişiselleştirilmesi imkânını ortadan kaldırdığı

belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri

sürülmüştür.

Kanun'un itiraz konusu kuralın da yer aldığı ek 8. maddesinin ikinci fıkrasında, sırf askeri suçlar ile Kanun'un üçüncü babının dördüncü faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır.

5237 sayılı Kanun'un 49. maddesinin ikinci

fıkrasına göre, hükmedilen bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, kısa

süreli hapis cezası olarak adlandırılmakta; 50. maddenin birinci fıkrasında ise

kısa süreli hapis cezası yerine uygulanabilecek seçenek yaptırımlar

gösterilerek bu konuda hâkime takdir yetkisi tanınmaktadır. Kanun'un 50.

maddesi gereğince kısa süreli hapis cezalarının, suçlunun kişiliğine, sosyal ve

ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun

işlenmesindeki özelliklere göre adli para cezasına, mağdurun veya kamunun

uğradığı zararın tamamen giderilmesine, en az iki yıl süreyle bir eğitim

kurumuna devam etmeye, belirli yerlere ya da belirli etkinliklere katılmaktan

yasaklanmaya, ilgili ehliyet ya da ruhsatın geri alınmasına veya belirli meslek

ya da sanatı yapmaktan yasaklanmaya yahut kamuya yararlı bir işte çalışmaya

çevrilebilmesi imkânı bulunmaktadır.

İtiraz konusu kural, kısa süreli hapis cezasına mahkum olan

sanıkların toplum içinde özgürlükleri kısıtlanmadan, cezaevlerinin olumsuz

etkilerinden de kurtarılarak, toplumla sosyal bağları koparılmadan ve hayatın

normal akışı değişmeden ıslah edilmelerine engel teşkil etmekte ve sanıklarda

gözlenen iyi halin ve pişmanlığın değerlendirilememesi sonucunu ortaya

çıkarmaktadır. Sonuç olarak kısa süreli hapis cezasına mahkum olan sanıklar

yönünden seçenek yaptırımlara çevrilme yasağı öngören itiraz konusu kuralın,

1632 sayılı Kanun'un 47. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve

ikinci cümlelerine ilişkin gerekçede belirtilen nedenlerle ceza hukukunun temel

prensiplerinden olan cezanın kişiselleştirilmesi ile ölçülülük ilkesine ve

dolayısıyla hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğu açıktır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal edilen kuralın ayrıca 10. maddesi yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.

Mehmet ERTEN, Burhan ÜSTÜN ile Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır.

3- 1632 Sayılı Kanun'un 5739 Sayılı Kanun'un 1. Maddesiyle Eklenen Ek 10. Maddesinin İkinci Fıkrasının İncelenmesi

Başvuru kararlarında, itiraz konusu kural nedeniyle 1632 sayılı Kanun'da

düzenlenen suçlarla ilgili olarak 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin beş ila

ondördüncü fıkraları arasında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri

bırakılmasına dair kuralların uygulanmamasının asker ve sivil kişiler arasında

eşitsizlik yarattığı; askerlik hizmetinin özelliği, askeri disiplin ve askeri

yargının kendine mahsus özellikleri gibi soyut gerekçelerin bu ayırımı haklı

gösteremeyeceği, bu düzenlemenin mahkemelerce suça etki eden faktörlerin

yeterince değerlendirilip failin ve fiilin özelliklerini dikkate alarak

hükmolunacak cezanın kişiselleştirilebilmesi imkânını ortadan kaldırdığı ve

ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil ettiği belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2.

ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun'un ek 10. maddesinin ikinci fıkrasına göre, 1632 sayılı Kanun'da düzenlenen suçlarla ilgili olarak 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin beş ila ondördüncü fıkralarının uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır. Bu düzenleme nedeniyle diğer bütün koşulları bulunsa dahi 1632 sayılı Kanun'da düzenlenen suçlara ilişkin olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi imkânı bulunmamaktadır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu

günümüzde Batı Avrupa ülkelerinin çoğunun ceza mevzuatında yer alan bir

kurumdur. Özellikle 1950'li yıllardan sonra Kıta Avrupası ceza hukukuna girmiş

olan bu kurum, ilk olarak Anglo-Sakson hukukunda ortaya çıkmıştır. Bu kurum,

yargılanması tamamlanmış olan sanığın belli bir süre denetim altında tutulması

esasına dayanır. Hâkim, sanığın suçluluk ve kusurluluğunu saptamakla beraber

cezaya hükmetmeyi geriye bırakmakta ve onu belirli bir süre içinde denetim

altında tutmaktadır. Tabi tutulduğu denetim süresi içinde davranışları olumlu

bulunduğu takdirde sanık için bir mahkumiyet kararı verilmemektedir. Böylece

deneme süresini başarıyla geçirmiş olan sanık, hükümlü olma süreci dışına

çıkarılmaktadır. Sanıkların toplumda suçlu olarak damgalanmaması ve topluma

normal bireyler olarak tekrar kazandırılması kurumun temel amaçlarındandır.

5721 sayılı Kanun'un 231. maddesi ile getirilen düzenlemeye göre, mahkeme, sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verebilecektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması durumunda, sanık beş yıl denetim süresine tabi tutulacak, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemediği takdirde hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesine karar verilecektir.

Hükmün

açıklanmasının geri bırakılabilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan

mahkum olmaması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve

davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda

kanaate varılması, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın,

aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen

giderilmesi gerekir. Görüldüğü üzere kurum, yalnızca sanığın menfaatleri

düşünülerek getirilmiş olmayıp, önemli ölçüde toplumsal yarar ve kamu düzeninin

korunması da amaçlanmıştır. Mukayeseli hukukta suç ve suçlulukla mücadele, suç

işlenmesinin önlenmesi ve caydırıcılık açısından bu ve buna benzer kurumlara

geniş biçimde yer verildiği görülmektedir.

1632 sayılı Kanun'da düzenlenen suçlara ilişkin olarak hükmün

açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesine engel teşkil eden

itiraz konusu kuralın, askeri yargının özellikleri dikkate alınarak askeri

yargı sisteminde uygulanan askeri disiplinin tesisi amacıyla getirildiği

anlaşılmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, aynen erteleme ve kısa

süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar gibi hükmün ve cezanın

kişiselleştirilmesi kurumlarından biridir. İtiraz konusu kuralla, askeri

disiplinin tesisi gerekçesiyle suçların işleniş şekli, ağırlığı ve korunan

hukuki menfaat gibi hususlarda herhangi bir ayrım gözetilmeksizin 1632 sayılı

Kanun'da düzenlenen tüm suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri

bırakılmasının uygulanamaması, ceza adaleti ile güdülen amaca uygun olmadığı

gibi cezanın kişiselleştirilmesinde hâkime tanınan takdir hakkını da ortadan

kaldırmaktadır.

Sonuç olarak iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasıyla cezalandırılan sanıklar açısından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasına engel olan itiraz konusu kural, 1632 sayılı Kanun'un 47. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerine ilişkin gerekçede belirtilen nedenlerle ceza hukukunun temel prensiplerinden olan cezanın kişiselleştirilmesi ile ölçülülük ilkesine ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal edilen kuralın ayrıca 10. maddesi yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.

Mehmet ERTEN, Burhan ÜSTÜN ile Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır.

A-

47. maddesinin birinci fıkrasının, 4551 sayılı Askerî Ceza Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 12. maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,

B-

1- 31.3.2005 günlü, 5329 sayılı Askerî Ceza Kanunu ile Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek 8. maddesinin ikinci fıkrasının 'Sırf askerî suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile'' bölümüne ilişkin esas incelemenin, ''kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile''ibaresi ile sınırlı olarak yapılmasına,

2- 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek 8. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ''kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile'' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,

C- 26.2.2008 günlü, 5739 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek 10. maddesinin;

1- Birinci fıkrasının, itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

2- İkinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,

Mehmet ERTEN, Burhan ÜSTÜN ile Muammer TOPAL'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 17.1.2013 gününde karar verildi.

Başkan

Haşim KILIÇ

Başkanvekili

Serruh KALELİ

Başkanvekili

Alparslan

ALTAN

Üye

Mehmet ERTEN

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Zehra Ayla

PERKTAŞ

Üye

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

KARŞIOY

GEREKÇESİ

İtirazın konusu 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun;

1- 47. maddesinin birinci fıkrasının 22.3.2000 günlü, 4551 sayılı Kanun'un 12. maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin,

2- 31.3.2005 günlü, 5329 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek 8. maddesinin ikinci fıkrasının ' Sırf askeri suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile'' bölümünün,

3- 26.2.2008 günlü, 5739 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen Ek 10. maddesinin ikinci fıkrasının,

Askeri Ceza Kanunu'nda öngörülen kimi suçlar yönünden Anayasa'nın 2. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptali istemidir.

Anayasa Mahkemesinin 5.7.2012 günlü Esas: 2012/9, Karar : 2012/103 sayılı 21.11.2012 günlü ve 28474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan kararının 'Karşıoy Gerekçesi'nde belirtilen nedenlerle itiraz başvurularının reddi gerekir.

Bu nedenle çoğunluğun iptale ilişkin kararına katılmadık.

Üye Erdal TERCAN Üye Muammer TOPAL Üye Zühtü ARSLAN Üye Mehmet ERTEN Üye Burhan ÜSTÜN Üye Muammer TOPAL