AYM Norm Denetimi E.2013/99 K.2014/61

1. Asliye Ceza Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU

1- 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun;

a- 300. maddesinin (1) numaralı fıkrasının,

b- 30.4.2008 günlü, 5759 sayılı Türk Ceza Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilen 301. maddesinin (2) ve (4) numaralı fıkralarının,

2- 2.7.2012 günlü, 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un geçici 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi ile (2) numaralı fıkrasının,

Anayasa'nın 2., 5., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 25., 26., 36., 90. ve 138. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine karar verilmesi istemidir.

I- OLAY

Sanık hakkında, Türk Bayrağını ve Türkiye Cumhuriyeti askeri teşkilatını aşağılama eyleminden dolayı açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralların Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptalleri için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları

1- 5237 sayılı Kanun'un itiraz konusu fıkraların da yer aldığı 300. ve 301. maddeleri şöyledir:

"Devletin egemenlik alametlerini aşağılama

Madde 300- (1) Türk Bayrağını yırtarak, yakarak veya sair surette ve alenen aşağılayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu hüküm, Anayasada belirlenen beyaz ay yıldızlı al bayrak özelliklerini taşıyan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik alameti olarak kullanılan her türlü işaret hakkında uygulanır.

(2) İstiklal Marşını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Bu maddede tanımlanan suçların yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşı tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır.

Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama

Madde 301- (Değişik: 30/4/2008-5759/1 md.)

(1) Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Devletin askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

(3) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.

(4) Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır."

2- 6352 sayılı Kanun'un itiraz konusu bent ve fıkranın da yer aldığı geçici 1. maddesi şöyledir:

"Dava ve cezaların ertelenmesi

GEÇİCİ MADDE 1- (1) 31/12/2011

tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine, karar verilir.

(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.

(3) Mahkûmiyet hükmünün infazı ertelenen kişi hakkında bu mahkûmiyete bağlı olarak herhangi bir hak yoksunluğu doğmaz. Ancak bu kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlemesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen mahkûmiyet hükmüne bağlı hukuki sonuçlar kişi üzerinde doğar ve ceza infaz olunur.

(4) Bu madde hükümlerine göre cezanın infazının ertelenmesi hâlinde erteleme süresince ceza zamanaşımı durur; kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi hâlinde, erteleme süresince dava zamanaşımı ve dava süreleri durur.

(5) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bu madde hükümleri uygulanır.

(6) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı verilmiş mahkûmiyet hükmünün infazının tamamlanmış olması hâlinde bu mahkûmiyet hükmüne bağlı yasaklanmış hakların 25/5/2005 tarihli ve 5352 sayılı Adlî Sicil Kanununun 13/A maddesindeki şartlar aranmaksızın geri verilmesine karar verilir.

(7) Bu madde hükümlerine göre verilen kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararları adlî sicilde bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi hâlinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.

(8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz."

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 5., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 25., 26., 36., 90. ve 138. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ'un katılımlarıyla 3.10.2013 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural ve on yıllık süre sorunu görüşülmüştür

Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa

Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesine

göre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da

kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya

taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına

varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler.

Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi

için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın

bulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olması

gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya

çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz

yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.

Başvuru kararında, 5237 sayılı Kanun'un 301. maddesinin (2) ve (4) numaralı fıkralarının da iptali istenmektedir. 301. maddenin (4) numaralı fıkrası uyarınca, 5237 sayılı Kanun'un 301. maddesinde düzenlenen "Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama" suçundan dolayı soruşturma yapılması Adalet Bakanı'nın iznine bağlı kılınmıştır. Yargılama sırasında Başvuran Mahkemece soruşturma izni talep edilmiş ancak, Adalet Bakanı tarafından soruşturma izni verilmemiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223.

maddesinin (8) numaralı fıkrasında, " Türk Ceza Kanununda

öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının

gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir.

Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da

şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere,

durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir." hükmü

yer almaktadır. Bakılmakta olan davada, Adalet Bakanı tarafından soruşturma

izni verilmediğinden yani soruşturma şartı gerçekleşmediğinden 5237 sayılı Kanun'un 301. maddesinin (2)

numaralı fıkrası açısından Mahkemece işin esasına girerek değerlendirme

yapılamayacaktır. Dolayısıyla, 5237

sayılı Kanun'un 301. maddesinin (2) numaralı fıkrası davada

uygulanacak kural niteliğinde değildir.

Diğer taraftan Anayasa'nın "Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi" başlığını taşıyan 152. maddesinin son fıkrasında, "Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz."; 6216 sayılı Kanun'un "Başvuruya engel durumlar" başlıklı 41. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise "Mahkemenin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından itibaren on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla itiraz başvurusu yapılamaz." hükümlerine yer verilmiştir.

5237 sayılı Kanun'un 301. maddesinin (4) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülerek daha önce iptal isteminde bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince işin esasına girilerek 3.6.2009 günlü ve E.2009/38, K.2009/70 sayılı kararıyla esastan reddedilmiş ve bu karar, 6.10.2009 günlü, 27368 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır. Anayasa Mahkemesince işin esasına girilerek Anayasa'ya aykırı olmadığına karar verildiğinden, bu konuda yeni bir başvurunun yapılabilmesi için kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı 6.10.2009 gününden başlayarak geçmesi gereken on yıllık süre henüz dolmamıştır.

Yine aynı şekilde, 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi ile (2) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülerek daha önce iptal isteminde bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince işin esasına girilerek 4.7.2013 günlü ve E.2012/100, K.2013/84 sayılı kararıyla reddedilmiş ve bu karar, 2.8.2013 günlü, 28726 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır. Anayasa Mahkemesince işin esasına girilerek Anayasa'ya aykırı olmadığına karar verildiğinden, bu konuda yeni bir başvurunun yapılabilmesi için kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı 2.8.2013 gününden başlayarak geçmesi gereken on yıllık süre henüz dolmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

A- 1- 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun, 30.4.2008 günlü, 5759 sayılı Türk Ceza Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilen 301. maddesinin (4) numaralı fıkrasının,

2- 2.7.2012 günlü, 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un geçici 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi ile (2) numaralı fıkrasının,

Anayasa'nın 152. maddesinin son fıkrası ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 41. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince REDDİNE,

B- 5237 sayılı Kanun'un 5759 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilen 301. maddesinin (2) numaralı fıkrasının, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

C- 5237 sayılı Kanun'un 300. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ESASININ İNCELENMESİNE,

OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Fatma BABAYİĞİT tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, itiraz konusu kural uyarınca bayrak yanında

bayrak özelliğinde olan ve egemenlik alameti olarak kullanılan her türlü

işareti aşağılama fiilinin cezalandırıldığı ancak bu hususun açık ve bilinebilir

bir içerikte olmaması nedeniyle belirsizlik oluşturulduğu ve böylece hukuk

devleti ilkesiyle çelişildiği, 5237 sayılı

Kanun'un 301. maddesinde, Devlete ve Devletin egemenlik yetkisini

kullanan organlarına yönelik suç için öngörülen yaptırımın üst sınırının iki

yıl olmasına rağmen Devletin egemenlik alameti olan bayrağı veya bayrak

özelliklerini taşıyan işaretlerinin, Devletin egemenlik yetkisini kullanan

organlarından daha üstün tutularak daha ağır yaptırım öngörülmesinin korunan

değerler açısından eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu, itiraz konusu

kuraldaki suçun hukuki konusu ile aynı maddenin (2) numaralı fıkrasında

düzenlenen "İstiklal Marşını alenen aşağılama" suçunun

hukuki konusunun eşit ve aynı önemde bulunmasına rağmen (1) numaralı fıkrada

daha ağır bir yaptırım öngörülmesinin Anayasa'nın 14. maddesine aykırı olduğu,

itiraz konusu kuraldaki belirsizlik, orantısızlık ve ölçüsüzlüğün hakkın özüne

dokunduğu belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 10., 11., 13., 14., 25., 26. ve

90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İtiraz konusu kuralda, Türk Bayrağını yırtarak, yakarak veya sair surette ve alenen aşağılayan kişinin bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı, Anayasa'da belirlenen beyaz ay yıldızlı al bayrak özelliklerini taşıyan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik alameti olarak kullanılan her türlü işaret hakkında da bu hükmün uygulanacağı hususu düzenlenmektedir. Buna göre kuralda, Anayasa'da belirlenen beyaz ay-yıldızlı al bayrak özelliklerini taşıyan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik alameti olarak kullanılan her türlü işaretin aşağılanması, Türk Bayrağının aşağılanması ile eşdeğerde sayılmıştır.

Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de "belirlilik"tir.

Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi

bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve

uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı

koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle

bağlantılı olup, bu ilke gereği birey hangi somut eylem ve olguya hangi

hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların hangi müdahale

yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen

yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği,

normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete

güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu

zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunun "açıkça" suç sayması şartına bağlanmış olmasıyla, suç ve cezalara dair düzenlemelerin şekli bakımdan kanun biçiminde çıkarılması yeterli olmayıp bunların içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. Bu açıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi eyleme hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerekir.

İtiraz konusu kuralda suçun kapsamı ve sınırları belirlenmiş

olup kanun koyucu Türk Bayrağı'nın "egemenlik alameti" niteliğinden

dolayı, Türk Bayrağı'ndan başka beyaz ay-yıldızlı al bayrak özelliklerini

taşıyan her türlü işareti de egemenlik alameti sayarak himaye etmiştir. Ancak

bu işaretin Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik alameti olarak

kullanılması ve beyaz ay-yıldızlı al bayrak özelliklerini taşıması

gerekmektedir. Kuralda yer alan ve belirsizliğe yol açtığı iddia edilen "her

türlü işaret" ibaresi belli ölçüde soyut olmakla birlikte, bu

kavramın beyaz ay-yıldızlı al bayrak özelliğini ve devletin egemenlik alameti

olma niteliklerini birlikte taşıması gerektiği açıktır. Bu unsurları birlikte

taşıyan "her türlü işaret"in kanun koyucu

tarafından önceden tek tek belirlenmesindeki güçlük göz ardı edilemez. Bu

nedenle itiraz konusu kuraldaki ibare belirtilen unsurlar doğrultusunda

uygulamada somutlaştırılacaktır.

Öte yandan Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen "kanun

önünde eşitlik" ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz

konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik

ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme

bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını

önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı

kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Kanun

önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına

gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik

kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı

hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik

ilkesi zedelenmez.

Ceza hukukunun, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve

ekonomik yaşantısıyla ilgili bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele

amacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması

devletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda ceza hukukuna ilişkin

düzenlemeler bakımından kanun koyucu Anayasa'nın temel ilkelerine ve ceza

hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, soruşturma ve yargılamaya

ilişkin olarak hangi yöntemlerin uygulanacağı, toplumda belli eylemlerin suç

sayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçülerdeki ceza

yaptırımlarıyla karşılanmaları gerektiği, hangi hâl ve hareketlerin

ağırlaştırıcı ya da hafifletici öğe olarak kabul edileceği gibi konularda takdir

yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ve ceza

arasındaki adil dengenin korunmasını da dikkate almak zorundadır. Ancak sadece

suçun temel şeklini esas alarak ve suçun temel şekli için öngörülen ceza

miktarlarını suçun nitelikli halleri ile kıyaslayarak suç ve ceza arasında adil

denge bulunup bulunmadığı konusunda bir karar vermek sorunu tek yönlü ya da

eksik olarak ele almak anlamına gelir. Bu nedenle suç ve ceza arasında adalete

uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında ceza miktarlarının

kıyaslanması değil, o suçun toplumda yarattığı infial ve etki, kişiler üzerinde

oluşturduğu tehlike, zarar görenin kişiliği ile ona verilen zararın azlığı veya

çokluğu, işlenme oranındaki azalma veya artış gibi faktörlerin de dikkate

alınması gerekir.

5237 sayılı Kanun'un 300.

ve 301. maddeleri, Kanun'un "Devletin Egemenlik Alametlerine ve

Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü bölümünde

düzenlenmiştir. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 5237 sayılı Kanun'un 301. maddesinde düzenlenen "Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini,

Devletin kurum ve organlarını aşağılama" suçu için öngörülen ceza ile itiraz

konusu kuralda "Devletin egemenlik alametlerini aşağılama" suçu

için öngörülen cezayı karşılaştırarak, bu hususun eşitlik ilkesine aykırı

olduğunu ileri sürmüş ise de, başvuru kararında karşılaştırılan suçlar birlikte

incelendiğinde, korunan hukuki yarar ve unsurlarındaki benzerliklere karşın,

suçların nitelikleri, unsurları, cezaları, türleri, cezanın ağırlaştırıcı

nedenleri yönünden tümüyle farklı oldukları anlaşılmaktadır. Bu durumda, farklı

olan bu suçların karşılaştırılmaları mümkün olmadığından eşitlik ilkesine

aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Anayasa'nın 25. maddesinde herkesin, düşünce ve kanaat özgürlüğüne

sahip olduğu, her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimsenin düşünce ve

kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı hüküm altına alınmıştır. Anayasa'nın

26. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, düşünce ve kanaatlerini

söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve

yayma hakkına sahiptir." denilmek suretiyle temel hak ve özgürlükler

arasında yer alan ifade özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Maddenin ikinci

fıkrasında ise bu özgürlüğün sınırlandırılması sebeplerine yer verilerek bu

hakkın mutlak olmadığı ve maddede belirtilen nedenlerle sınırlandırılabileceği

kabul edilmiştir. Buna göre, bu özgürlüğün milli güvenlik, kamu düzeni, kamu

güvenliği ve maddede belirtilen diğer nedenlerle sınırlandırılması mümkündür.

Ancak, ifade özgürlüğünün sınırlandırılabilmesi için belirtilen nedenlerden

birinin varlığı yeterli olmayıp temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması

rejimini belirleyen Anayasa'nın 13. maddesine de uyulması gerekmektedir.

Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca ifade özgürlüğü, Anayasa'nın 26. maddesinde

belirtilen nedenlere bağlı olarak yalnızca kanunla ve demokratik bir toplumda

gerekli olduğu ölçüde sınırlanabilir. Ayrıca getirilen bu sınırlamalar, hakkın

özüne dokunamayacağı gibi Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum

düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

Ölçülülük ilkesi, "elverişlilik", "gereklilik" ve "orantılılık" olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. "Elverişlilik", getirilen kuralın, ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, "gereklilik", getirilen kuralın, ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve "orantılılık" ise getirilen kural ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Ölçülülük ilkesiyle devlet, cezalandırmanın sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür.

İtiraz konusu kuralda bayrak ve bayrak özelliğinde olan ve

egemenlik alameti olarak kullanılan her türlü işareti aşağılama fiili

cezalandırılmakta olup milli hisleri rencide eden hareketlerin önlenmesi

amaçlanmaktadır. İtiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 25. ve 26. maddelerindeki

hakların gayesine uygun bir şekilde kullanılmasını son derece zorlaştıran veya

onu kullanılmaz duruma düşüren kayıtlara bağlamadığı dolayısıyla bu hakların

özüne dokunmadığı, devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün, kamu

düzeninin ve milli güvenliğin korunmasının gereği olarak, zorunlu bir sosyal

ihtiyaçtan kaynaklandığı ve ülkenin milli birlik ve bütünlüğü gibi meşru bir

amaç taşıdığı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Dolayısıyla, itiraz

konusu kuralla, kanunla ve Anayasa'nın 26. maddesinde belirtilen özel sınırlandırma

nedenine bağlı kalınarak kamu düzeninin sağlanması amacıyla demokratik toplum

düzeni bakımından alınması gereken tedbirler kapsamında ifade özgürlüğüne bir

sınırlandırma getirildiği, kuralda öngörülen cezanın da suçla korunan hukuki

yarar dikkate alındığında orantılı olduğu, ölçülülük ilkesine aykırı bir

durumun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural, Anayasa'nın 2., 10., 13., 25. ve 26. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.

Kuralın Anayasa'nın 11., 14. ve 90. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

KALELİ

Başkanvekili

Alparslan

ALTAN

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Recep

KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan

ÜSTÜN

Üye

Engin

YILDIRIM

Üye

Nuri

NECİPOĞLU

Üye

Hicabi

DURSUN

Üye

Erdal

TERCAN

KARŞIOY GEREKÇESİ

Özgürlük insanlara duymak istemedikleri şeyleri söyleyebilmektir.

George Orwell

Eğer nefret ettiklerimizin düşünce özgürlüğüne inanmıyorsak, düşünce özgürlüğüne hiç inanmıyoruz demektir.

Noam Chomsky

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 300. maddesinin (1) numaralı fıkrası, "Türk Bayrağını yırtarak, yakarak veya sair surette ve alenen aşağılayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu hüküm, Anayasada belirlenen beyaz ay yıldızlı al bayrak özelliklerini taşıyan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik alameti olarak kullanılan her türlü işaret hakkında uygulanır", hükmünü içermektedir.

Dava konusu kuralın, ".veya sair surette alenen aşağılayan." ve ".her türlü işaret.", ibareleri açısından Anayasa'ya aykırı olduğu düşüncesiyle bu karşı oy kaleme alınmıştır.

Anayasa'nın 26. maddesinde, "Herkes, düşünce ve

kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak

açıklama ve yayma hakkına sahiptir", düzenlemesi yer almaktadır. Bu

hak mutlak olmayıp, maddenin ikinci fıkrasından belirtilen gerekçelerle

sınırlandırılabilir. Buna ek olarak temel hak ve özgürlüklerin

sınırlandırılması sistemini düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesine de uyulması

gerekmektedir. Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların da

demokratik toplum düzeni ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı

belirtilmiştir.

Anayasa'nın 26. maddesi ifadenin "başka yollarla"

belirtilmesinin mümkün olduğunu çok açık bir şekilde kabul etmektedir.

Dolayısıyla düşüncenin, şok ve rahatsız edici ve alışılmadık biçimlerde topluma

ve diğer kişilere alenen iletilebileceğinin anayasal açıdan mümkün olduğunu

rahatlıkla söyleyebiliriz. Kuralda yer alan yırtmak ve yakmak fiilleri de bu

bağlamda düşüncenin ifadesi ve aktarılmasının simgesel biçimleri olarak

görülebilir. Bununla birlikte, bayrak gibi bir simgenin yırtılması ve yakılması

ile başka şekillerde alenen aşağılanması, mesela asılı bir bayrağın yere

indirilmesi veya atılması şeklinde saygısızlık gösterilmesi arasında önemli bir

fark vardır. Yırtmak ve yakmak bayrağın fiziksel bütünlüğünün yok edilerek,

temsil ettiği değerlerin ve bu değerlerle kendisini özdeşleştirenlerin

hiçleştirilmesi anlamına gelir. Buna karşılık bayrağın fiziksel bütünlüğünü yok

etmeden ona yönelik saygısızlıklar ve ağır eleştiriler düşünce ve ifade

özgürlüğü korumasından yararlanmalıdır. Davaya konu olan somut olayda, bir

piyade er hakkında, "bayrağı, böyle askerliği, böyle vatanı sinkaf

edeyim." gibi sözler söylediği iddiasıyla itiraz konusu kurala dayanılarak

ceza davası açılmıştır. Bu son derece ağır eleştirinin konusunun bayraktan

ziyade zorunlu askerlik hizmeti olduğunu söylemek mümkündür.

Bayrak bir bez üzerindeki bazı renkler ve simgelerden ibaret

fiziksel bir nesne olmanın çok ötesinde toplumu meydana getiren bireylerin

büyük bir kısmı bakımından duygusal anlamlar taşıyan, başka türlü aktarılması

ve ifadesi edilmesi hayli zor olan bir dizi düşünceyi ve duyguyu ifade eden ve

aktaran, saygı gösterilmesi gereken çok özel bir simgedir. Bununla birlikte

düşünce ve ifade özgürlüğü açısından bayrağı sevmek, yüceltmek, kutsamak, saygı

göstermek ile eleştirmek, saygısızlık etmek ve kayıtsız kalmak arasında

herhangi bir fark yoktur. Devlet ve toplumun büyük bir çoğunluğu bayrakla

ilgili sevme, yüceltme, kutsama ve saygı gösterme düşüncesini ve davranışını

tercih edebilir ama bu aykırı düşünenler ve davrananların ceza tehdidi altında

bırakılmasını gerektirmemelidir. Bayrakta dahil olmak üzere belli bir simge

hakkında tek bir meşru anlam, yorum ve düşüncenin olması gerektiği anlayışı

demokratik toplum düzeninin en hayati gerekliliklerinden olan düşünce özgürlüğü

ile bağdaşmamaktadır. Böyle bir toplumda kişilerin bayrağa farklı anlam

yüklemeleri ve bunları çeşitli şekillerde ifade edebilmeleri gerekir. Bayrak

toplumun önemli bir kesimince özgürlüğün, bağımsızlığın, egemenliğin ve bu

değerleri korumak için en ulvi fedakarlığı yaparak canlarını verenlerin

kanlarını simgelerken, bazı bireyler ve gruplar için çok farklı simgeler ve

anlamlar çağrıştırabilir. Bu durum bayrağa karşı bir saygısızlık şeklinde

ortaya çıkabilir. Böyle bir saygısızlık 26. maddedeki düşüncenin,

"başka yollarla" ifade edilmesi kapsamında düşünülmelidir. Düşünce ve

ifade özgürlüğünün devletin ve toplumun çoğunluğunun düşüncelerini koruyup,

onlar için kabul edilemez ve şok edici bulunan düşünceleri ve bunların çeşitli

biçimlerde ifade edilişini korumaması önemli bir eksiklik olacaktır.

Egemen bağımsız bir devlet olmanın ve milli birlik ve beraberliğin en önemli simgesi olan bayrak, bunların yanı sıra toplumun kabul ettiği anayasal değerleri de simgeler. Düşünce ve ifade özgürlüğü de bu anayasal değerlerin en önemlilerinden biridir. Bayrak, kendisini söz, yazı veya başka yollarla eleştirenlerin düşünce özgürlüğünü koruyan anayasal değerleri de simgelediğinden, bayrağa yönelik eleştirel ifadeler, saygısızlıklar ve eylemler cezalandırıldığında aslında bayrağın temsil ettiği anayasal değerler de cezalandırılmış olmaktadır.

Devletin ve toplumun önemli bir kısmının uygun görmediği bir

düşünceyi kişiler cezai yaptırım tehdidi olmadan kamuya açık bir şekilde ifade

edebilme ve iletebilme imkanına sahip olmalıdırlar. Mevcut siyasal ve toplumsal

düzenin en duyarlı olduğu hususlarda aykırı düşünceleri savunabilme,

tartışabilme ve iletebilme düşünce ve ifade özgürlüğünün mihenk taşını

oluşturmaktadır. Düşünce ve ifade özgürlüğünün bir işlevi de tartışmalara neden

olmasıdır ve bunu sağladığı zaman amacına hizmet etmiş kabul edilebilir.

Düşüncelerin serbest piyasasında farklı düşüncelerin birbirleriyle rekabet

edebilmesi hangi düşüncenin hatalı olduğunu anlamamıza yardımcı olacaktır.

Cezalandırma tehdidi altında olmadan farklı düşüncelerin taraftarları karşı

tarafın ikna edilmesine dayanan bir rekabet içinde olmalıdırlar. Düşünceler son

derece sert, haksız, acımasız ve abartılı bir şekilde ifade edilebilir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, ifade özgürlüğünü demokratik bir

toplumun temel değerlerinden biri olarak görmektedir. Mahkeme'ye göre ifade

özgürlüğünün esas anlamı şok edici veya rahatsızlık verici ifadelerin

korunmasıyla ortaya çıkmaktadır.[1] Amerikan Yüksek Mahkemesi

de ifade özgürlüğünün sembolik bir biçimi olarak değerlendirdiği bayrak

yakılmasıyla ilgili Texas v. Johnson davasında,

"kararımız, bayrağın en iyi şekilde yansıttığı özgürlük ve kucaklayıcılık

ilkelerinin Johnson'unki gibi eleştirileri hoş görmenin gücümüzün işareti ve

kaynağı olduğuna dair inancın teyididir", demekten kaçınmamıştır.[2] Yüksek

Mahkeme istikrarlı bir şekilde önüne gelen bayrağa yönelik yakmayı da içeren

fiziksel saldırıları ve alenen aşağılamayı Birinci Değişiklik kapsamındaki

ifade özgürlüğünün sembolik biçimlerinden biri olarak değerlendirmiştir.[3] Almanya

Federal Anayasa Mahkemesi de fotoğraf kolajlaması yoluyla bir askeri yemin

töreni sırasında Alman bayrağının üzerine küçük abdestini yapan insanları kitap

kapağı olarak basan yayıncının cezalandırılmasının Alman Anayasası'nın 5.

maddesinde güvence altına alınan sanat özgürlüğünün ihlali olarak

değerlendirmiştir.[4] Devletin bayrağı korumadaki anayasal

çıkarı ile bireyin sanatsal özgürlük anayasal çıkarını karşılaştıran Mahkemeye

göre bayrak temel haklar karşısında en yüksek anayasal değere sahip değildir.[5] Bunlara

karşılık İsrail Yüksek Mahkemesi bayrakla ilgili saldırgan ve aşağılayıcı

ifadelerin kullanılmasıyla ilgili bir davada bayrağın, "tüm İsrail

halkının kolektif haysiyetini temsil etmesi nedeniyle anayasal koruma altında

olduğunu" söyleyerek devletin toplum adına bayrağı korumadaki anayasal

çıkarını temel haklardan üstün görmüştür.[6]

Hiç kuşkusuz her toplumun bayrağa atfettiği önem ve değer aynı

değildir. Türk toplumunda bayrak büyük bir saygı görmekte ve bayrağa yönelik

saygısızlıklar ciddi bir tepkiyle karşılaşmaktadır. Milli birlik ve

beraberliği, kamu düzenini sağlamak ve korumak adına itiraz konusu kuralın, ilk

bakışta, anayasaya uygun olduğu düşünülebilir. Bununla beraber, kişinin ifade

özgürlüğü ile devletin kendisi ve toplum adına bayrağı koruma çıkarı arasında

bir dengeleme yapmak gerekmektedir. Bayrak nesnel bir gerçeklik olmanın

ötesinde bir düşünceyi temsil ettiğinden, simgelediğinden anlamı tartışmalı

olabilir. Kişi kendisini devletin bir yurttaşı olarak görebilir ama milletin

bir parçası olarak nitelemeyebilir. Hoşgörü sistemi olması gereken anayasal bir

demokraside anayasanın tanıdığı düşünce ve ifade özgürlüğünü kullanmak isteyen

kişinin düşüncelerini ve bunu aktarma biçimlerini beğenmeyen toplumsal

çoğunluğun hoşgörüsüzlüğüne kurban edilmesi, bu kişinin nesneleştirilerek,

araçsallaştırılarak haysiyetinin çiğnenmesi anlamına gelmektedir. Üstelik

bayrağa saygısızlığın neden olduğu toplumsal zarar ile düşünce özgürlüğü

yoluyla bu fiili işleyen kişinin karşılaşacağı zarar aynı değildir. Kişi

özgürlüğünden, işinden mahrum olabilecek, bu şekilde haysiyeti zedelenecektir.

Kişinin manevi ve entelektüel gelişimiyle kendi dünya görüşünü hiçbir endişeye

mahal olmadan serbestçe ifade edebilmesi arasındaki ilişkiyi de göz önüne

aldığımızda düşünce özgürlüğünün kişi bakımından önemi daha da artmaktadır

İtiraz konusu kuralın içerik ve kapsam olarak çok geniş ve soyut

olması hukuk güvenliği ve belirlilik ilkelerine aykırı olacak şekilde kişiler

açısından belirsizlik ve öngörülmezlik taşımaktadır. Suçta ve cezada kanunilik

ilkesi gereğince kişilerin hangi fiillerinin suç teşkil ettiğinin kanunda en

ufak bir şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, kesin ve sınırlarının belli

olması gerekmektedir. Kuralın öngördüğü suç, bayrağı sair surette ve alenen

aşağılama sayılabilecek her türlü fiil ve davranışla işlenebilir. Mesela,

hezimetle sonuçlanan bir milli maç sonrasında futbolcuların formalarını

aşağılayan, beyaz ay yıldızlı al bayrak rengi taşıyan atkıları yere atan bir

futbol seyircisi itiraz konusu kural kapsamında soruşturma ile karşı karşıya

kalabilir. Suçun manevi unsurunun oluşmadığı görülürse herhangi bir cezai

yaptırımla karşılaşmaması büyük bir olasılıktır ama bunun bir garantisi yoktur.

Kişi, bayrak ve egemenlik alameti taşıyan her türlü işaretle karşı karşıya

geldiği her durumda kural kapsamında potansiyel olarak bir soruşturmayla yüz

yüze gelebilir.

Yukarıda belirtilen gerekçelerle dava konusu kuralın ".veya sair surette alenen aşağılayan." ve ".her türlü işaret.", ibareleri yönünden Anayasa'nın 2. ve 26. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Üye

Muammer

TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

[1]Handyside/Birleşik Krallık, Başvuru no. 5493/72; Karar tarihi. 7 Aralık 1976; Lingens/Avusturya Başvuru no.9815/82, Karar tarihi. 8Temmuz 1986; Jersild/Danimarka Başvuru no. 15890/89, Karar tarihi. 23 Eylül 1994.

[2]Aktaran, Arslan, Zühtü (2002), "ABD Yüksek Mahkemesi ve İfade Özgürlüğü" Arslan, Zühtü (der.) ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, Ankara: Liberal Düşünce Topluluğu, s. 27.

[3]Bkz. Street v. New York 394 U.S. 576 (1969); Spence v. Washington, , 414 U.S. 815 (1973); Smith v. Gougen, 415 U.S. 566 (1974); Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989); U.S. v. Eichman 496 U.S. 310 (1990).

[4]Krudewagen, Üte (2002), Political Symbols in Two Constitutional Orders: the Flag Desecration Decisions of the United States Supreme Court and the German Federal Constitutional Court", Arizona Journal of International and Comparative Law 19(2), s. 694.

[5]Duggal, Kabir ve Shreyas, Sridhar (2006), Reconciling Freedom of Expression and Flag Desecration: a Comparative Study", Hanse Law Review 2(1), s.148.

[6]Wattad, Mohammed Saif-Alden (2009), "The Meaining of Wrongdoing-A Crime of Disrespecting the Flag: Grounds for Preserving 'National Unity' "' , San Diego International Law Journal 10, s. 61.

Üye

Engin

YILDIRIM