AYM Norm Denetimi E.2014/25 K.2014/119

Dairesi

İTİRAZIN KONUSU

22.5.1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun, 25.5.1972 tarihli ve 1590 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilen 95. maddesinin (3) numaralı fıkrasının "asker şahıslar yönünden" Anayasa'nın 2., 13. ve 26. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir.

I- OLAY

Sanık hakkında verilen mahkûmiyet kararına karşı yapılan temyiz başvurusunun incelenmesi sırasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu yasa Kuralı

Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren 95. maddesi şöyledir:

"Madde 95- (Değişik: 25/5/1972 - 1590/1 md.)

1. Hakkı ve görevi olmadığı halde askeri muamelat, teşkilat, harekat, tesisat veya tertibata müteallik işler hakkında :

a) Müzakere veya istişare için asker kişileri toplıyan,

b) Birlikte beyanat veya şikayette bulunmak üzere imza toplıyan,

c) Birlikte beyanat veya şikayette bulunan,

d) Her ne suretle olursa olsun gösteri veya tezahüratta bulunan,

Kim olursa olsun altı aydan üç seneye kadar hapsolunur.

2. (a) fıkrasında yazılı toplantıya bilerek katılanlar ile (b) fıkrasında yazılı beyanat ve şikayetlere imza koyanlar altı aya kadar hapsolunur.

3. Kendisine özel bir mezuniyet verilmediği halde, görevi ve sıfatı icabı muttali olduğu askeri muamelat, teşkilat, harekat, tesisat veya tertibata müteallik işler hakkında beyanat veren, yazı yazan veya sair surette açıklamada bulunanlar her kim olursa olsun, fiili daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde altı aydan üç seneye kadar hapsolunur.

4. Astlık - üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir veya tezyif edici fiil ve harekette bulunanlar altı aydan üç seneye kadar hapsolunur.

5. Bu maddede yazılı suçların basın yoliyle işlenmesi halinde ceza artırılarak verilir.

6. Bu maddenin 3 ve 4 üncü fıkralarında yazılı suçlar hakkındaki soruşturma icrası Milli Savunma Bakanının iznine tabidir."

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 13. ve 26. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ'un katılımlarıyla 27.2.2014 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararları ve ekleri, Raportör Hasan Mutlu ALTUN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, kuralın konusunu oluşturan fiillerin ifade özgürlüğü kapsamında olduğu, bu fiillerin suç tanımı içerisinde kabul edilmesiyle ifade özgürlüğünün ölçüsüz bir şekilde sınırlandığı, kuralda belirlenen hapis cezasının da fiille orantılı olmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 13. ve 26. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İtiraz konusu kuralla kişilerin görevleri ve sıfatları gereği öğrendikleri askeri muamelat, teşkilat, harekât, tesisat veya tertibata ilişkin konularda yetkileri bulunmadığı hâlde beyanat vermeleri, yazı yazmaları veya açıklamada bulunmaları suç olarak tanımlanmakta ve bu kişiler hakkında, fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde altı aydan üç yıla kadar hapis cezası yaptırımının uygulanacağı öngörülmektedir.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine

ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin

kuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve

ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine

göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda

hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile

karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul

edilebileceği konularında takdir yetkisine sahiptir. Kanun koyucu bu yetkisini

kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunması, öngörülen

yaptırımın cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması,

insanlık haysiyetine aykırı ve zalimane olmaması gibi hususları da dikkate

almak zorundadır.

Anayasa'nın düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti başlıklı 26.

maddesinde ise herkesin, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka

yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahip olduğu,

ancak bu hürriyetlerin kullanılmasının, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu

güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile

bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların

cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması,

başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun

öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun

olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabileceği belirtilmiştir.

Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların da Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı ifade edilmiştir.

Ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder. Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını da içeren bir ilkedir.

Silahlı kuvvetler yurt savunması gibi önemli bir görevi ifayla

yükümlüdür. Kuralın gerekçesinde de vurgulandığı üzere, böyle bir görev

karşısında, silahlı kuvvetlerin günlük siyasal ve toplumsal tartışmalardan uzak

tutulması gerektiği açıktır. Bu hassas alandaki bazı iş ve işlemlere ilişkin

bilgilerin yetkisiz kişilerce açıklanması durumunda, diğer birçok kurumda

gerçekleşmesi beklenmeyen ağır sorunların ortaya çıkması ihtimali

bulunmaktadır. Bu sorunlar, Anayasa'da düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne

sınırlama getirilebilecek bir istisna olarak öngörülen "milli güvenlik"le

doğrudan ilgilidir. Zira, bazı askeri bilgilerin yetkisiz kişilerce

açıklanması, yurt savunmasını ve dolayısıyla ülkenin milli güvenliğini bozacak

sonuçlar doğurabilir. Bu nedenle askeri alana ilişkin bilgilerin yetkisiz

kişilerce açıklanmasını önleyici yasaklamaların ve yaptırımların varlığı olağan

bir durumdur. Dolayısıyla, kanun koyucunun izlediği ceza siyasetine göre sahip

olduğu takdir yetkisine dayanarak, itiraz konusu kuralla birtakım askeri

faaliyetlere ilişkin bilgilere muttali olan yetkisiz kişilerin bu bilgileri

açıklamalarını milli güvenlik açısından sakıncalı görüp suç sayması ve kuralda

öngörülen şekilde ceza yaptırımına tabi tutması Anayasa'nın 26. maddesinde

öngörülen meşru bir sınırlama niteliğinde olduğu gibi kuralda ölçülülük

ilkesine de aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer yandan kuralla, bazı askeri faaliyetlerle ilgili olarak

yetkisiz kişilerce açıklama yapılması durumunda altı aydan üç yıla kadar hapis

cezası verileceği öngörülmektedir. Bu bağlamda askerlik hizmetinin milli

güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç

oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin

suç olarak kabul edilmelerini ve yaptırıma bağlanmalarını gerekli

kılabilmektedir. Bu itibarla kanun koyucu, milli güvenliğin sağlanmasındaki

etkisini ve doğuracağı tehlikeyi de dikkate alarak, yetkisiz kişilerce bazı

askeri bilgilerin açıklanması eyleminin üç yıla kadar hapis cezası ile

cezalandırılmasını kabul etmiş olup yargılamayı yapan mahkeme, olayın özelliği

ve eylemin niteliğiyle orantılı olarak takdir yetkisini kullanacak ve verilecek

cezayı belirleyecektir. Dolayısıyla, kanun koyucunun, kuralla korunmak istenen

hukuki yararı, suçun niteliğini ve meydana getireceği neticeleri de dikkate

alarak takdir yetkisi çerçevesinde belirlediği itiraz konusu kuralda hukuk

devleti ilkesi ile çelişen bir yön bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 13. ve 26. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Engin YILDIRIM, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamışlardır.

KILIÇ

Başkanvekili

Serruh

KALELİ

Başkanvekili

Alparslan

ALTAN

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Üye

Recep

KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan

ÜSTÜN

Üye

Engin

YILDIRIM

Üye

Nuri

NECİPOĞLU

Üye

Hicabi

DURSUN

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Erdal

TERCAN

Üye

Muammer

TOPAL

Üye

Zühtü

ARSLAN

KARŞI GÖRÜŞ

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun, 1590 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilen 95. maddesinin (3) numaralı fıkrasının 'asker şahıslar' yönünden, Anayasa'nın 2., 13. ve 26. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istenmiştir. İptali istenen hüküm şu şekildedir:

"Kendisine özel bir mezuniyet verilmediği halde, görevi ve sıfatı icabı muttali olduğu askeri muamelat, teşkilat, harekat, tesisat veya tertibata müteallik işler hakkında beyanat veren, yazı yazan veya sair surette açıklamada bulunanlar her kim olursa olsun, fiili daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde altı aydan üç seneye kadar hapsolunur".

Mahkememiz çoğunluğu hükmü, milli güvenlikle ilişkili görerek Anayasa m. 26, II' de belirtilen sınırlama nedenlerine uygun olduğu gerekçesiyle Anayasa'ya aykırı bulmamıştır.

İtiraz konusu kuralla, asker ya da sivil kişi ayrımı yapılmaksızın herhangi bir kimsenin, görevi veya sıfatı gereği öğrendiği askeri bilgiyi, yetkisi olmadığı halde açıklaması cezalandırılmaktadır. Açıklanması yasaklanan askeri bilgilerin kapsamı, "askeri muamelat, teşkilat, harekat, tesisat veya tertibata müteallik işler" olarak belirtilmiştir. Yasaklanan açıklamaların, yazılı, sözlü yahut farklı şekilde olması da aranmamıştır.

Hüküm, bazı askeri bilgilerin açıklanmasını suç olarak düzenlediğinden, öncelikle Anayasa'nın 26. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirme yapılmasını gerektirmektedir.

Anayasa'nın "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti"ne ilişkin 26. maddesi şöyledir:"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. .

Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."

Anayasa'nın 26. ve AİHS'nin 10. maddeleri gereğince, herkes kural olarak ifade özgürlüğüne sahiptir[1]. Bu özgürlük yine Anayasa'nın 26. maddesinde belirtilen hükümlere uygun olarak sınırlandırılabilir. Ayrıca Anayasa'nın 13. maddesi gereğince "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." Dolayısıyla ifade özgürlüğüne ilişkin getirilecek sınırlamalar burada belirtilen gereklere de uygun olmalıdır.

Anılan düzenlemeler uyarınca ifade özgürlüğü, sadece "düşünce ve kanaate sahip olma" özgürlüğünü değil aynı zamanda sahip olunan "düşünce ve kanaati (görüşü) açıklama ve yayma", buna bağlı olarak "haber veya görüş alma ve verme" özgürlüklerini de kapsamaktadır. Bu çerçevede ifade özgürlüğü bireylerin serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir (B.No:2013/2602,23/1/2014, §40).

İfade özgürlüğü, demokratik toplumun temellerinden biri olup toplumun gelişmesi ve bireyin kendini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi için vazgeçilmez koşullar arasında yer alır. Hakikat ışığı fikirlerin çarpışmasından doğar. Bu bağlamda toplumsal ve siyasal çoğulculuğun varlığı, barışçıl olmak koşuluyla her türlü düşüncenin serbestçe ifade edilmesine bağlıdır. Bireyler, düşüncelerini serbestçe ifade edebildikleri ve tartışabildikleri bir ortamda kişiliklerini gerçekleştirebilirler. İfade özgürlüğü, insanların kendilerini ve başkalarını tanımlamada, anlamada ve başkalarıyla ilişkilerini belirlemede ihtiyaç duydukları önemli bir değerdir. (B.No:2013/2602,23/1/2014, §41).

İfade özgürlüğünün sözü edilen toplumsal ve bireysel işlevini

yerine getirebilmesi için, AİHM'nin de ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında

sıkça belirttiği gibi, sadece toplumun ve devletin olumlu, doğru ya da zararsız

gördüğü "haber" ve "düşüncelerin"

değil, devletin veya halkın bir bölümünün olumsuz ya da yanlış bulduğu, onları

rahatsız eden haber ve düşüncelerin de serbestçe ifade edilebilmesi ve

bireylerin bu ifadeler nedeniyle herhangi bir yaptırıma tabi tutulmayacağından

emin olmaları gerekir. İfade özgürlüğü, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık

fikirliliğin temeli olup, bu özgürlük olmaksızın "demokratik

toplumdan" bahsedilemez (bkz. Handyside/Birleşik Krallık,B.No:

5493/72, 7/12/1976, §49).

Anayasa'da sadece düşünce ve kanaatler değil, ifadenin tarzları, biçimleri ve araçları da güvence altına alınmıştır. Anayasa'nın 26. maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanımında başvurulabilecek araçlar "söz, yazı, resim veya başka yollar" olarak ifade edilmiş ve "başka yollar" ifadesiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir (B.No:2013/2602,23/1/2014, §43).

Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü, insanın serbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir.

İfade özgürlüğü konusunda devletin pozitif ve negatif

yükümlülükleri bulunmaktadır. Kamu makamları negatif yükümlülük kapsamında

zorunlu olmadıkça ifadenin açıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve

yaptırımlara tabi tutmamalı; pozitif yükümlülük kapsamında ise ifade

özgürlüğünün gerçek ve etkili korunması için gereken tedbirleri almalıdır

(Benzer yöndeki AİHM görüşü için bkz. Özgür Gündem/Türkiye, B.

No: 23144/93, 16/3/2000, § 43). Bu denge kurulurken Anayasa'nın 13. ve 26.

maddeleri kapsamında kanunen öngörülen sınırlı sebeplerle ve meşru amaçlarla,

demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilerek, sınırlama amacı ile aracı

arasında ölçülü bir dengenin gözetilmesi ve hakkın özüne dokunulmaması

gereklidir (B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 56). Anayasa Mahkemesi, müdahalenin

demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını, müdahalede bulunulurken hakkın

özüne dokunulup dokunulmadığını, ölçülü davranılıp davranılmadığını her olayın

kendine has özelliklerine göre takdir edecektir (B. No: 2013/2602, 23/1/2014, §

61).

Sözleşme'nin 10. maddesi, ifade özgürlüğünün kullanılmasının bazı formalitelere, koşullara, sınırlamalara veya yaptırımlara bağlanmasına engel değildir. Bununla birlikte bu kısıtlamalar öyle tehlikeler içerirler ki Mahkeme'nin sıkı bir biçimde incelemesini gerektirirler (Sté Plon, § 42). Madde 10 (2)'de belirtilen bu istisnalar dar olarak yorumlanmalı ve müdahalenin gerekliliği 'inandırıcı' olarak ortaya konulmalıdır (Zana/ Türkiye, (1997) 27 EHRR 667 para. 51).

AİHM müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmasını, "zorlayıcı

sosyal ihtiyaç"ın varlığına dayandırmaktadır. Buna göre, sınırlayıcı

tedbir, zorlayıcı bir sosyal ihtiyacın karşılanması ya da gidilebilecek en son

çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir

tedbir olarak değerlendirilmemektedir. Aynı şekilde zorlayıcı sosyal ihtiyacın

varlığı araştırılırken de soyut bir değerlendirme yapılmayıp, ifade ortamına

dahil olan ifade edenin sıfatı, hedef alınan kişinin kimliği, tanınmışlık

düzeyi, ifadenin içeriği, ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yarara ilişkin

bir tartışmaya sağladığı katkı gibi çeşitli hususlar göz önünde

bulundurulmalıdır. (Bu konudaki AİHM kararları için bkz. Axel Springer

AG / Almaya, [BD], B.No: 39954/08, 7/2/2012; Von

Hannover/Almanya (no.2) [BD], 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012)

AİHM, içtihatlarının gelişimi sürecinde 'bilgi edinme hakkı' kavramını daha geniş yorumlamaya başlamış ve kamuyu ilgilendiren konuları takip eden ve toplum için hayati önem taşıyan kişi ve oluşumları caydırabileceği gerekçesiyle, bir çok kararında ifade özgürlüğüne ilişkin 10. maddenin ihlal edildiğine hükmetmiştir (Shapovalov/Ukraıne, 45835/05, 31 Temmuz 2012. para. 68).

İtiraz konusu kural, silahlı kuvvetler açısından ifade özgürlüğü konusunda önem arz etmektedir. Bu konuda AİHM kararlarında, ifade özgürlüğünün silahlı kuvvetler için de kural olarak geçerli olduğu, ancak silahlı kuvvetlerin disiplinini zayıflatan, görevini yapmasını engelleyen hallerde sınırlama getirilebileceği kabul edilmektedir. Şu halde silahlı kuvvetler mensupları için de ifade özgürlüğü geçerlidir.

AİHM, Grigoriades vs. Yunanistan kararında, "eğitime

alınmış yedek subay olan davacı, .. bir taksi şoförü aracılığı ile birlik

komutanına, orduda genç askerlere karşı yapılan kötü muameleleri belirten bir

mektup göndermiştir. Mektupta askerlik kurumunun insanları aşağıladığı, ordunun

insana ve topluma karşı bir kurum olup, niteliği gereği barışla çeliştiği,

askerliğin, şiddet psikolojisi yaratarak şiddete karşı tüm ahlaki ve psikolojik

direnci kırdığı için toplumda işlenen suçlardan ve saldırganlıktan sorumlu

olduğu, ordunun bir yıldırı havası yaratarak ve radikal gençliğin ruh

zenginliğini parçalayıp ufalamak sureti ile, bir suç ve terör kurumu olarak

kalmaya devam ettiğini anlatmıştır. Bu mektup sadece birlik komutanı ve

başvurucunun arkadaşı olan bir başka subay tarafından görülmüştür. Davacı,

orduya hakaret etme suçundan üç aylık bir hapis cezasına çarptırılmıştır. Bunun

üzerine başvuran, sözleşmenin 10. maddesinde güvence altına alınan ifade

özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesi ile Komisyona başvurmuştur. Komisyon,

bire karşı yirmi sekiz oyla 10. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir.

Mahkeme, bu dava ile ilgili kararında ifade özgürlüğü ile ilgili temel

yorumlarından biri olan 10. maddenin ordunun kışla sınırına gelince durmadığı

şeklindeki açıklamasını tekrarlamıştır. Mahkemeye göre, 10. maddenin uygulaması

kışlanın kapısında durmamaktadır. Bu madde sözleşmeci devletlerin egemenlik

alanı içinde bulunan diğer insanlara olduğu gibi asker kişilere de uygulanır.

Bununla beraber, Mahkemenin daha öncede belirttiği gibi, silah altındakilerin

askeri disiplini zayıflatmalarını önlemek için düzenlenmiş hukuk kuralları

bulunmadan, bir ordunun gerektiği şekilde görev yapmasını düşünmek mümkün

değildir. Askeri disipline gerçek bir tehdidin bulunması halinde Sözleşmeci

Devletler ifade özgürlüğüne yasaklar koyabilmelidirler" demiştir.

Keza, Avrupa Konseyinin Bakanlar Komitesinin Üye Devletlere Silahlı Kuvvetler Mensuplarının sahip oldukları insan hakları konusunda verdiği CM/Rec (2010) 4 sayılı tavsiye kararında;

"Silahlı kuvvetler mensupları ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu ifade özgürlüğünden faydalanılmasına yönelik her türlü kısıtlama Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesi 2. paragrafından yer alan hükümlere uygun olarak uygulanır.

İfade özgürlüğü hakkı kapsamında fikir sahibi olma, fikir ve

bilgi alma ve fikrini açıklama özgürlüğü yer alır. Silahlı kuvvetler mensupları

da dâhil olmak üzere herkesin bu özgürlüklerden faydalanması bazı görev ve

sorumlulukları da beraberinde getirir. Kargaşa veya suçun önlenmesi, sağlık

veya ahlaki değerlerin korunması, başkalarının itibar veya haklarının

korunması, gizlilik şartıyla alınmış bilgilerin açığa çıkmasının önlenmesi veya

yargı sisteminin yetkileri ya da tarafsızlığının korunması amacıyla bu

özgürlükten faydalanılması hususu; milli güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya

kamuoyu emniyetinin yararına demokratik bir toplum için gerekli olan ve

kanunlarda tanımlanan bazı formalite, koşul, kısıtlama veya cezalara tabi

olabilir. Bu tür önlemler orantılı olmalı, keyfi olmamalı ve makul ölçüde

öngörülebilir olmalıdır.

Silahlı kuvvetlerin düzgün biçimde işleyişinin silahlı kuvvetler mensuplarının bu işleyişi bozmasını engellemek için tasarlanmış hukuk kuralları olmadan mümkün olmadığı düşünüldüğünde askeri disipline yönelik gerçek bir tehdit olduğunda ifade özgürlüğüne yönelik uygulanacak her türlü kısıtlama yukarıda bahsi geçen şartlara uygun olmalıdır. Örneğin, bu kısıtlamalar askeri görevlerin nasıl yerine getirildiği veya silahlı kuvvetlerin siyasi tarafsızlığının etkilenip etkilenmediği ile ilgili olabilir" denilmiştir.

Görüldüğü gibi Bakanlar Komitesi de, silahlı kuvvetler için ifade özgürlüğünün bulunduğunu ancak askeri disiplinin bozulmasının söz konusu olduğu hallerde, bu durumun önlenmesi için AİHS m. 10'de düzenlenen bu hakkın sınırlanabileceğini kabul etmektedir.

İtiraz konusu kural ile Anayasa'nın 26. maddesinde düzenlenen

ifade özgürlüğüne bir sınırlama getirildiği açıktır. İfade özgürlüğüne hangi

hallerde sınırlama getirilebileceği sözkonusu maddenin ikinci fıkrasında

belirtilmiştir. Buna göre ifade özgürlüğü, ".milli güvenlik, kamu

düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve

milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların

cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin

açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının

yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin

gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir."

Gerçekten, ifade özgürlüğü kapsamında açıklanan görüşler, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, ülkenin bütünlüğü gibi hususlarda önem arz ediyorsa ifade özgürlüğü sınırlanabilir. Ancak, getirilen bu sınırlamalar, Anayasa'nın 13. maddesi gereğince, hakkın özüne dokunmamalı, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülük ilkesine uygun olmalıdır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, itiraz konusu kuralda Anayasa'nın

26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hallerde bir sınırlama

yapılabileceğine ilişkin bir açıklık yoktur; tam tersine bu konuda bir

sınırlama yapılmadığından, 26. maddede belirtilen hallerin dışında örneğin

milli güvenlik, kamu güvenliği, ülke bütünlüğü yahut suçun önlemesi gibi bir

gereklilik olmadan da, ilgililerin ifade özgürlüğünün sınırlanması mümkündür.

Esasen, kamu güvenliğini ilgilendiren gizli bilgilerin açıklanması,

casusluk gibi haller ayrıca suç olarak düzenlenmiş ve yaptırıma bağlanmıştır.

Burada suç olarak düzenlenen hususlar, onların dışındadır. Nitekim, itiraz konusu

kuralda " fiil daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde." ifadesi

ile bu durum anlatılmak istenmiştir. Şu halde, Anayasa'nın 26. maddesinde

belirtilen haller kural olarak başka maddelerle suç olarak düzenlenmiş

olmasına rağmen, itiraz konusu hükümde, askeri bilginin açıklanması,

herhangi bir ayırım veya sınırlama yapılmaksızın genel olarak suç kabul

edilmiştir. Keza, görevi gereği askeri bilgiyi öğrenen kimsenin, askeri

bir görevli mi, genel olarak kamu görevlisi mi olduğu ayrıca belirtilmediği

gibi, özel sektörde çalışan bir kimsenin de kapsama dahil olup olmayacağı

konusunda tereddüt çıkabilir. Bu açılardan kural, Anayasa'nın 2. maddesi

gereğince belirlilik ilkesine uygun değildir.

İtiraz konusu kuralla, askeri bilginin açıklanmasına askeri disiplinin

bozulmaması, silahlı kuvvetlerin yanlış bilgilerle yıpratılmaması, görevini

yapmasının sağlanması gibi amaçlarla sınırlama getirildiği, o nedenle getirilen

sınırlamanın kamu yararı amacı ile ve kanunla yapıldığı, bu açılardan

Anayasa m. 13'e uygun olduğu düşünülebilir. Ancak, getirilen sınırlama,

demokratik toplumun gerekleri ve ölçülük ilkesi açısından değerlendirildiğinde

aynı sonuca varma mümkün görülmemektedir. Zira, öncelikle kuralda asker -

sivil ayırımı gözetilmeksizin herkes için bir sınırlama getirilmiştir. Keza,

askeri bilgiyi görevi ve sıfatı icabı öğrenen bir kimse bunu açıkladığında bu

durum suç sayıldığından, bu konuda da gereksiz amaca uygun olmayan çok geniş

bir sınırlama getirildiği görülmektedir. Buna göre, açıklanan askeri bilginin

gizli nitelik taşıması, ülke savunması açısından önem arzetmesi gibi, bilginin

niteliğine ilişkin olarak hiçbir sınırlama yoktur. Sadece "askeri

muamelat, teşkilat, harekat, tesisat veya tertibata müteallik

işler." ifadesine yer verilmiştir. Bu ifadenin kapsamı da

son derece geniş yorumlanmaya müsait görünmektedir. Buna göre, bir

gazeteci görevi gereği, örneğin herkes tarafından bilinen, askerin G3 piyade

tüfeği kullandığını açıklasa, itiraz konusu kuralın lafzına göre suç olduğu

kabul edilmek gerekecektir. Keza Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan bir

mühendis, görevi gereği bildiği yahut öğrendiği silahlı kuvvetlerde

kullanılan x marka kamyonların çabuk arıza yaptığını, iyi olmadığını söylese

veya herkes tarafından bilinen Türk Hava Kuvvetlerinde y marka uçakların

kullanıldığını, bunların eski teknoloji ürünü uçaklar olduğunu söylese,

itiraz konusu kurala göre suç sayılmalıdır. İfade özgürlüğü kapsamında

değerlendirilebilecek bir bilgi açıklamasının bu şekilde suç sayılması, hakkın

özüne dokunduğu gibi, demokratik toplumun gerekleri açısından böyle bir

sınırlama getirilmesi kabul edilemez ve ölçülülük ilkesine de uygun

değildir.Yukarıda belirtilen nedenlerle, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun,

1590 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilen 95. maddesinin (3) numaralı

fıkrasının 'asker şahıslar' yönünden Anayasa'nın 2., 13. ve 26. maddelerine

aykırı olduğu ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumuzdan Mahkememiz

çoğunluğunun görüşüne katılmıyoruz.

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin GÖKCAN

KARŞIOY

İtirazen iptali istenen 1632 sayılı Yasa'nın değiştirilen 95. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kuralda, özellikle yetkilenmedikçe görevi ve sıfatı icabı bilgi sahibi olduğu işler hakkında her hangi bir şekilde açıklamada bulunan kişiye 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası verileceği ifade edilmektedir.

İtiraz başvurusunda bulunan başvurucu ise, kuralın düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne aykırı olduğu ve ölçüsüzce sınırlandığını ileri sürmüştür.

Mahkememiz karar gerekçesinde kanun koyucunun, milli güvenlik nedeniyle "bilgiyi açıklamayı" sakıncalı görüp suç sayabileceğini, sınırlamanın meşru olup ölçülülük ilkesine bir aykırılık bulunmadığını 8'e karşı 9 çoğunluk oyu ile kabul etmiştir. Öncelikle ortaya çıkan oylama tablosunun işaret ettiği önemli hassasiyete kısaca değinmek gerekir.

Anayasa mahkemesinden beklenen içtihatlarıyla hukuk devleti bilincini ve düzenini ve hukuki istikrarı yerleştirmeye katkıda bulunmak, yasa koyucuya yol göstermektir. Kritik oylama eşiğinde sonuca varılan kararların sağlığı ve hukuka katkısı Anayasa Mahkemesinin anılan beklentileri karşılamasında ki rolünü tartışmaya açık bir konu haline getirmekte, kararların güvenilirliği, etkinliğini de şüpheyi mucip kılmakta, beklenen hukuki yararı sağlamaktan uzak kaldığında yeni tartışmalar yarattığı da bir gerçek haline gelmektedir.

Ancak, karara imza atanların aynı fikri yönde oy kullanmalarının beklenmesi ne kadar demokratik olduğu söylenemeyecekse de, hukuki istikrarın oluşmasına katkıda bulunma çabalarının da karar sonuçlarında gözüküyor olması, hukuk devletine ve istikrarına inancın doğal bir beklentisidir.

Azımsanmayacak çokluk içinde bir tek oyla hukuk aleminde içtihadi

değişikliğe sebep olmanın hukuka bir hizmet olduğu kabul edilebilecekse de,

konu sorunludur. Hukuki istikrar, toplumun her kesiminin hukuk kurallarını,

sonuçlarını önceden bilerek, tutumlarını ona güvenerek geliştirmelerini zorunlu

kılar. Düzenin sürdürülebilirliği, güvenilirliği yaşam hakkının ve hukukun

temelidir. Bir tek oyun yönünün farklılaşmasıyla her an değişebilecek bir yorum

ve keyfilik risklerine karşı korunabilirlik hukuk güvenliğinin amacı olmalıdır.

Gerçekleşmesine yardımcı olmak da hukukçunun görevidir. Sorunlu alanlarda salt

çoğunluk yerine nitelikli çoğunluk oranlarının düşünülmesinin sorunun çözümüne

yardımcı olacağı düşünülmektedir.

İptali istenen itiraz konusu kural ile sınırlanabilir nitelikli öze sahip "ifade özgürlüğüne" yapılan müdahalenin niteliği, özgürlük alanını ciddi surette güçleştirilmeyeceği gibi, etkisini ortadan kaldırmamak ve amaca ulaşmaya da engel olmamak ölçütlerini de kapsamalıdır.

Tanımlanan suç ve ika edilen eyleme öngörülen yaptırım arasında ise kabul edilebilir, amacı ile uyumlu, makul bir orantı bulunması hukuk devleti ilkesinin bir zorunluluğudur. Ölçülü olmayacak bir sınırlama yasa koyucunun cezalandırmadan sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlüğü arasındaki dengeyi bozacağı için Anayasaya ve sınırlama ilkesine aykırılık taşıyacaktır.

Türk Silahlı Kuvvetleri'nin, yurt savunması gibi önemli bir görevi üstlenmiş, siyasi ve toplumsal sorunların içine çekilmemesi gerekli disiplin odaklı bir kurum olduğu açıktır.

Müdahale edilen özgürlük alanının anayasal sınırlama sebeplerinden sayılan milli güvenlik ve kamu düzeni kriterlerinin, Türk Silahlı Kuvvetleri'nin görev tanımı ile doğrudan ilgisi bulunduğu düşünüldüğünde, ifade özgürlüğü alanı bunu kullanan Türk Silahlı Kuvvetleri mensubunun durumunun değerlendirmesinde önem arz etmektedir.

İfade özgürlüğü ve bunun kullanım alanı olan düşünceyi ve kanaatleri çeşitli yollarla açıklama ve yayma hakkının, Türk Silahlı Kuvvetleri'nin ülke sathındaki önemi dikkate alınarak, mensuplarının, mahkeme karar gerekçesinde yazılı olduğu gibi milli güvenlik ile doğrudan ilgili olması nedeniyle, güvenliği bozacak sonuçlar doğurabilir varsayımıyla, mutlak yasaklanabilir müdahale edilebilir bir alan olduğunun kabulüne imkan bulunmamaktadır.

İfade özgürlüklerinin sınırlandırılmasında kullanılmış ve kabul edilmiş açık ve yakın tehlike ölçütü hiçbir zaman göz ardı edilmemelidir. Özgürlüklerin hoşgörü, açık fikirlilik ilkeleri kapsamında geniş bir çerçeve içerisinde sınırlanması gerektiği düşünüldüğünde, alanın genişletilmesine yardımcı olacak şekilde kullanılmasına müsaade edilmelidir. Hak ve özgürlüğü kısıtlayan ve kullanılmaz hale getiren müdahalenin hakkın özünü zedeleyeceği, demokratik toplum düzeninin gelişmesine bir katkı yapmayacağı bilindiğinde istisnaların (müdahalenin) asıl hale getirilmemesi temel amaç olmalıdır.

Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının görev alanlarının tümünün iptali istenen kuralın çerçevelediği alan içinde kaldığı, yani, başkaca edindiği bir bilgiyi rahatça açıklayacak bir alanın açık bırakıldığı söylenemeyecektir. Bu kapsamda Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu, sahip olduğu görevi ile ilgili hiçbir bilgiyi kimseyle paylaşamayacak, eleştiremeyecek, yorumlayamayacak, ancak kendinde saklayacaktır.

Düşünceyi yayma özgürlüğünü, gizlilik alanlarını ihlal eder nitelikte olduğunda, gerek Askeri Ceza Kanunu'nun da gerekse Türk Ceza Kanun'larında ya da disiplin mevzuatında bu eylemlerin cezai yaptırımla karşılandığı, suç yada kabahat sayıldığı açıktır.

6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 17/d

maddesi gizli olmayan bilginin açıklanmasında hizmete kısa süreli devam

cezası verileceğini öngörmüş, yine aynı Yasa'nın 20/g maddesi yetkisi olmadığı

halde devletin güvenliği, iç ve dış siyasi yararlarına ilişkin elde ettiği

gizli bilgileri yetkisiz kişi ve kuruluşlara vermeyi, ulaştırmayı silahlı

kuvvetlerden ayırma cezası gerektiren bir disiplin eylemi olarak tanımlamıştır.

Ayrıca 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 15. maddesi basına bilgi veya

demeç verme yetkilerini ve usulünü ve yasak alanları düzenlerken yasağa

aykırılık halinde aynı Kanun'un 125. maddesinde yapılan değişiklik ile önceleri

benzer eylemlere aylıktan kesme cezası uygulanırken artık kınama disiplin

cezası yaptırım altına alınmıştır.

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 101., 106. ve 107. maddeleri şirket içi bilgi sızdırılmasında hapis ve para cezası öngörmüş, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri Kanunu'nun 27. maddesinde teşkilat faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belge yayınlama hapis cezası ile karşılanmış Türk Ceza Kanunu'nda da devlet güvenliği ile yasaklı bilgiler açıklama kullanma (madde 329, 330, 333, 334, 336) gibi maddeler ile benzer eylemler suç olarak nitelenip karşılığında hapis cezaları öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Türk Silahlı Kuvvetleri mensubunun da ifade özgürlüğü kapsamında sorumluluklar sınırında fikir sahibi olma, bilgi alma ve açıklama özgürlüğünün olmadığı söylenemez. Aksi halde Türk Silahlı Kuvvetleri siyasi tarafsızlığına yönelmiş, görev gereklerinin yerine gelmesini engelleyen veya sır niteliği taşıdığı için yasaklanması ölçülü ve meşru sayılacak müdahale alanları dışında kalan tüm alanlar asker kişi için ifade özgürlüğünün kullanım alanı dışında kalacaktır.

Askeri disipline ait bir tehdidin varlığında bunu önleyecek kuralların özgürlüğe yönelecek müdahaleyi keyfi, orantısız ve ölçüsüz olmaktan alıkoyması gerekir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi konuya yaklaşırken asker şahısları, sivile göre daha fazla sınırlamaya tabi tutma konusunda taraf devletlerin takdir marjının daha geniş olduğunu söylemekte ise de mensubun ifade özgürlüğü hakkının, askeri kışladan içeri girildiğinde yok sayılmasının kabulünün mümkün olmadığını ifade etmektedir.

Ülkenin savunma sistemini, ordunu etkinliğini, tehlikeye düşürdüğü açık olan bilgi dışında, hizmet ettiği demokratik toplumda haksızlığı, hukuksuzluğu, bir eleştiri açıklaması niteliğinde somut olayda ki gibi bir ifade yasak kapsamına alındığında ifade özgürlüğünün denetimine esas olan açık ve yakın tehlike testinin geçildiği söylenemeyecektir.

İtiraz konusu iptal davası konusunu irdeleyecek olursak,

Sanık, internet sitesine koyduğu yazı içeriğinde, "MSYS denilen Türk Silahlı Kuvvetleri'ni NATO kapsamında ortak bir yazılım altında toplamayı hedefleyen çalışmanın, Amerika Birleşik Devleti'nde terk edilmekte olduğu, bu program, yazılıma yüksek meblağlar ödenerek bir çok personel istihdamı ile çalıştırılmasına rağmen, sistemin işletilemediği, bu tarz devlet imkanlarının israf edilmesinin kabul edilemez ve affedilemez bulunduğunu" özetle ifade ettiği ve bu nedenle de ceza davasının muhatabı kılındığı anlaşılmaktadır.

Kullanılan ve yayılan düşüncenin milli güvenlik ile doğrudan ilgili, milli güvenliği bozacak sonuçlar doğuracak bir bütünlüğe sahip olduğunun kolayca savunulamayacak nitelikte olduğu görüldüğünde, benzer nitelikli olaylar karşısında kural ile gelen müdahalenin Anayasa'nın sözüne, ruhuna, demokratik toplum düzenine, ölçülülük ilkesine uygun olduğu görüşüne katılınamayacaktır.

Ayrıca, kural norma aykırı davranan bireye takdiren 6 aydan 3 seneye kadar, alt üst sınır arasında 6 kat fark olan bir yaptırım getirmektedir.

İfade özgürlüğünün genişletilmesine katkı anlamında yasa koyucunun

getirdiği düzenlemelerin süreci izlendiğinde, aylıktan kesme cezası yerine

kınama cezası verilmesi şeklindeki değişiklik bizatihi özgürlüğün bireye

kullandırılması yönündeki demokratik gelişimi göstermesi için dikkat çekicidir.

Hal böyle iken, itiraz konusu kuralın yapısı, Hukuk Devletinin olmazsa olmaz

ilkelerinden belirlilik ilkesine de uygun değildir. Kamu otoritesinin keyfi

uygulamasına karşı koruyucu önlem içermesi gereken, hak sujesinin hukuki

durumunun belirlenmesi için her hangi bir duraksama ve kuşkuya yer vermeyecek

açıklık ve kalite içermesi gereken kural niteliksel gereklilikleri karşılayacak

içerikte değildir. Görevi ve sıfatı icabı mutalli olduğu askerliğe ait işler hakkında

beyanat verme, yazı yazma ya da açıklama yapma hiçbir içeriksel değerlendirmeye

(suç sayılan fiiller hariç) tabii tutulmadan geniş bir yorum fırsatı yaratarak

adeta ifade özgürlüğüne mutlak bir yasak getirilmiş ve kullanılmasının hapis

cezası ile tecziye edileceği ifade edilmiştir. Sonuç cezanın takdiren 2 yıldan

fazla hapis olarak belirlenmesi hali ise cezanın bireyselleştirilmesine yarayan

Türk Ceza Kanunu'nun 50., 51. ve Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 231. madde

hükmü uygulanmasına olanak sunmamaktadır.

Kuralda belirlenen alt üst sınır arasındaki oran suç tipine göre öngörülmüş takdire bırakılmış haksızlık ile yaptırım arasındaki olması gereken makullük, hakkaniyet ve adil denge ölçütleri dışındadır.

Benzer suçlarda cezalarda alt üst sınır ölçütlerine örnekler vermek gerekir ise,

Fiillere karşı öngörülen hapis cezası sürelerinin,

Başkan

Haşim KILIÇ

Üye

Erdal TERCAN

şeklinde olduğu görülecektir. Alt üst sınırlar arasındaki ölçünün kuralımızdaki gibi beş-altı katı olan bir örnek bulunmamaktadır.

Hakkın sınırlandırılması için başvurulan cezalandırma aracı adaletin sağlanması amacına ulaşma bakımından gerekli ve elverişli kabul edilebilirse de müdahale ettiği hakkın niteliğine bakıldığında onun özüne dokunduğu, zorlaştırdığı ve kullanılmaz hale getirdiği için ölçüsüz olduğu düşünüldüğünden kural Anayasa'nın 2., 13., 26. maddelerine aykırıdır.

TCK 327. maddesinde

3 yıl - 8 yıl

TCK 328. maddesinde

15 yıl - 20 yıl

TCK 329. maddesinde

5 yıl - 10 yıl

TCK 334. maddesinde

1 yıl - 3 yıl (Yasaklı bilgiyi temin)

TCK 336. maddesinde

3 yıl - 5 yıl (Yasaklı bilgiyi açıklama)

KARŞIOY YAZISI

Askeri Ceza Kanunu'nun 95. maddesinin (3) numaralı fıkrasının Anayasa'nın 2., 13. ve 26. maddelerine aykırılığı gerekçesiyle asker şahıslar yönünden iptali istemiyle yapılan başvuru, askeri hizmetlerin milli güvenliğin sağlanmasında belirleyici bir yeri olduğu, kanun koyucunun milli güvenliğin sağlanmasındaki etkisini ve doğuracağı tehlikeyi de dikkate alarak, yetkisiz kişilerce askeri bilgi veya konuların açıklanmasının üç yıla kadar hapisle cezalandırılmasını kabul etmesinin Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğüne getirilmiş ölçüsüz bir sınırlama veya hukuk devleti ile çelişen bir durum olmadığı düşüncesiyle, reddedilmiştir.

İptali istenen kuralın askeri işlemlere, teşkilata, harekata, tesis veya tertiplere ilişkin işler hakkında kamu oyu önünde konuşulmasını, kamunun bu konularda bilgi edinmesini, fikir sahibi olmasını önlemeyi amaçladığı anlaşılmaktadır. Bunun da temelinde, silahlı kuvvetleri zayıflatmamak kaygısının yer aldığı açıktır.

Öte yandan askerlik tarihi, silahlı kuvvetlerde her zaman "görmemek-duymamak-konuşmamak" ilkesinin güvenlik ve savaş kabiliyetini artırmadığını, aksine, bazı vahim hataların zamanında görüldüğü halde gizlenmesi sonucu ağır yenilgiler ve kayıplar da yaşanabildiğini göstermektedir. Bu nedenle, askeri konularda mutlak gizlilik ve sessizliğin milli güvenliğin bir icabı olduğu söylenemez. Açıklık ve makul ölçülerde şeffaflığın milli güvenliği her zaman tehlikeye düşüreceği değil, bazı durumlarda güçlendirebileceği de gözetilmelidir.

Askerliğe ilişkin konularda yetki verilmemiş olsa da asker kişilerin belli ölçülerde görüşlerini açıklayabilmeleri, Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade hürriyetinin icabıdır. Bu konuda yasa ile yapılacak bir müdahale, Anayasa'nın 13. maddesinde belirtildiği şekilde, demokratik bir toplumda zorunlu olmalı, milli güvenlik ihtiyaçları ile sınırlanan özgürlük arasında makul bir denge kurmalı ve ölçülü olmalıdır.

İptali istenen kuralla, askeri konularda yetki verilmediği halde

konuşan kişilere altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilmesi

öngörülmektedir. Kişi özgürlüğünü sınırlayıcı ceza yaptırımını öngören bir

suçun unsurlarının yasada daha açık bir biçimde belirtilmesi gerekir. Diğer bir

ifadeyle, bu tür bir cezanın ölçülü sayılabilmesi için, yapılabilecek bir

açıklamanın silahlı kuvvetlerin yurt savunması görevini ve dolayısıyla milli

güvenliği tehlikeye düşürebilecek özellikte olması gerekir. Askerlikle ilgili

her tür bilgi ve görüş açıklamasının, milli güvenliği tehlikeye düşürebilecek

nitelikte olduğunun kabulü ve sırf bu nedenle üç yıla kadar hapisle

cezalandırılması, Anayasa'nın 13. maddesinin öngördüğü anlamda ölçülü değildir.

Bu nedenlerle kuralın Anayasa'nın 13. ve 26. maddelerine aykırı olduğu düşüncesindeyiz.

Başkanvekili

Serruh

KALELİ

KARŞIOY GEREKÇESİ

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 95. maddesinin (3) numaralı fıkrasının "asker şahıslar yönünden" Anayasa'nın 2., 13. ve 26. maddelerine aykırı olduğu iddiası reddedilmiştir. Aşağıda açıklanacak gerekçelerle, çoğunluğun red yönündeki kararına katılmıyoruz.

1. İtiraz konusu kural şu şekildedir: "Kendisine özel bir mezuniyet verilmediği halde, görevi ve sıfatı icabı muttali olduğu askeri muamelât, teşkilât, harekât, tesisat veya tertibata müteallik işler hakkında beyanat veren, yazı yazan veya sair surette açıklamada bulunanlar her kim olursa olsun, fiili daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde altı aydan üç seneye kadar hapsolunur."

Öncelikle, itiraz başvurusunda bulunan Askeri Yargıtay 1. Dairesi'nin belirttiği üzere, kuralda öngörülen suçun faili olabilecekler sadece asker şahıslar değil aynı zamanda sivil şahıslardır. Başka bir ifadeyle, asker veya sivil şahısların yetkili olmadıkları halde fıkrada belirtilen hususlarda açıklama yapmaları suç teşkil etmektedir.

Diğer yandan, söz konusu suç için öngörülen ceza, "fiili daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde altı aydan üç seneye kadar" hapistir. Buna göre, daha ağır cezayı gerektiren "sır", "askeri sır" veya "gizlilik" gerektiren bilgilerin açıklanması fiillerinin kural kapsamında olmadığı anlaşılmaktadır. Bu fiillerin dışında, açıklama yasağının konusu ise "askeri muamelât, teşkilât, harekât, tesisat veya tertibata müteallik işler" olarak çok geniş şekilde düzenlenmektedir. Başka bir ifadeyle, askeri nitelikteki her türlü konuda her türlü görüş açıklaması cezayı gerektiren davranış olarak düzenlenmiştir.

2. Anayasa'nın 26. maddesi uyarınca, "Herkes, düşünce

ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu

olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir." İfade hürriyeti, mutlak

değildir. Bu hürriyet, 26. maddenin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere,

"millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel

nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması,

suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce

belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel

ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya

yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla

sınırlanabilir."

İfade hürriyeti, gerek toplumsal ve siyasal çoğulculuğun sağlanmasında gerekse bireyin özgün kişiliğini geliştirebilmesinde önemli bir işlev görür (AYM Birinci Bölümü, B.No: 2013/2602, 23/1/2014, §41). Bu anlamda demokratik toplumların alameti farikası olan ve vazgeçilmez unsurlarının başında gelen ifade hürriyetine yönelik sınırlamaların mümkün olduğunca dar yorumlanması gerekmektedir. Diğer yandan, sınırlamanın 26. maddede sayılan amaçlardan birine ya da birkaçına yönelik olması Anayasa'ya uygunluk bakımından yeterli değildir. Bu sınırlamaların, Anayasa'nın 13. maddesi gereğince, hürriyetin özüne dokunmaması, demokratik toplum düzeninde gerekli ve ölçülü olması şarttır.

İtiraz konusu kuralın askeri disiplini sağlamaya dönük olduğu, dolayısıyla "milli güvenliğin korunması" amacına matuf olarak ifade hürriyetine sınırlama getirdiği söylenebilir. Peki söz konusu sınırlama demokratik toplumda gerekli ve ölçülü müdür'

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)'nin sıklıkla vurguladığı gibi, toplumun bir kesimini veya kişileri şoke eden ya da rahatsız eden bilgi ve düşünceler de ifade hürriyetinin kapsamındadır (Handyside/Birleşik Krallık, B.No: 5493/72, 7 Aralık 1976, §49). Bu durum askeri kurumlar için de geçerlidir, zira "10. madde kışlanın kapısında sona ermez". Hiç kuşkusuz, askeri disiplini sağlamak amacıyla askerler için düşünceyi açıklama hürriyeti sınırlandırılabilir, ancak bu sınırlama, söz konusu düşünceler bir kurum olarak orduya yönelik olsa bile, düşünceleri tamamen bastırma amacıyla yapılmamalıdır Grigoriades/Yunanistan, B. No: 121/1996/740/939, 25 Kasım 1997, § 45).

AİHM, bir çok kararında, askerlerin farklı yollardan açıkladıkları

düşüncelerin gerçekten askeri disiplini ve işleyişi olumsuz yönde etkilediğinin

somut bir şekilde gösterilmesi gerektiğini belirtmiştir. Örneğin Avusturya

ordusuna yönelik eleştirel ve hicivli yazılara yer veren "Der Igel"

isimli derginin kışlada dağıtımının engellenmesi ve bunu dağıtmaya çalışan bir

askerin yaptırıma maruz kalması olayında ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine

karar verilmiştir. AİHM, burada söz konusu yazıların polemik içermesine karşın,

"düşüncelerin tartışılması bağlamında kabul edilebilir sınırı

aşmadığı", bunun da "demokratik bir devletin ordusunda tolere edilmesi

gerektiği" sonucuna ulaşmıştır (Vereinigung Demokratischer Soldaten

Österreichs ve Gubi/Avusturya, B. No: 15153/89, 19 Aralık 1994, § 38).

3. Bu açıklamalar ışığında, itiraz konusu kuralın demokratik toplum düzeninde gerekli olduğu söylenemez. Yukarıda ifade edildiği gibi, kural askeri konulara ilişkin olarak yetkilendirilmemiş asker veya sivil şahısların hemen her konuda her türlü düşünce açıklamasını yasaklamaktadır.

Askeri Ceza Kanunu'nun 95. maddesinin (3) numaralı fıkrasında

yasaklanan hususlar içerisinde askeri sırlar yer almamıştır. Esasen kamu

görevlisi veya diğer kimseler tarafından işlenebilen Devlet sırlarına karşı

suçlar, siyasal ve askeri casusluk, yasaklanan bilgileri temin etme ve

açıklama, yasaklanan bilgileri siyasal veya askeri casusluk maksadıyla açıklama

gibi suç tipleri 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 326 ila 339. maddelerinde

düzenlenmiştir. Ayrıca, kamu görevlilerinin göreve ilişkin sırrı açıklama

eylemleri de TCK'nın 258. maddesinde yaptırıma bağlanmıştır. Dolayısıyla

kuralın, görev gereği gizli kalması gereken veya askeri sır ya da Devlet sırrı

niteliğindeki bilgilerin korunmasına yönelik bulunmadığı anlaşılmaktadır.

"Askeri sır" ve "gizli" bilgilerin açıklanması gibi fiillerin dışındaki durumları kapsayan söz konusu açıklamaların üç yıla kadar hapis yaptırımına maruz kalması, düzenlemenin ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu göstermektedir. İtiraz konusu kuralın da içinde bulunduğu 95. maddenin (5) numaralı fıkrasında yer alan "Bu maddede yazılı suçların basın yoliyle işlenmesi halinde ceza artırılarak verilir" hükmü de dikkate alındığında salt düşünce açıklamasından ibaret bir fiilin ölçüsüz bir şekilde cezalandırıldığı anlaşılmaktadır.

Diğer yandan, yetkisiz askeri şahıslar tarafından muttali oldukları askeri konular hakkında beyanat vermek, yazı yazmak veya sair surette açıklama yapmak fiilinin cezasız kalması durumunda silahlı kuvvetler için olmazsa olmaz olan askeri disiplinin bozulacağı ileri sürülebilir. Ancak, itiraz yoluna başvuran Mahkemenin de belirttiği gibi, kuralda cezalandırılması öngörülen fiillerin Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 17. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinde disiplin cezası ile yaptırıma tabi kılındığı dikkate alındığında, yetkisiz askeri kişilerce açıklama yapma fiilinin yaptırımsız kalması da söz konusu değildir.

Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi'nin, hakaretin ceza kanunlarından çıkarılarak sadece tazminat davalarına konu bir fiil haline getirilmesine matuf tavsiye kararları ve Mahkememizin ifade özgürlüğüne ilişkin başvurularda bu yönelime dikkat çektiği düşünüldüğünde (bkz. B.No: 2013/1123, 2/10/2013, §§ 37-39; B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 32) salt düşünce açıklamalarını cezalandıran itiraz konusu kuralın "zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç"tan kaynaklandığı ve ölçülü olduğu söylenemez. Dolayısıyla kural, Anayasa'nın 13. maddesinde ifadesini bulan demokratik toplum düzeninde gerekli değildir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kuralın Anayasa'nın 13. ve 26. maddelerine aykırı olduğunu düşündüğümüzden, redde yönelik çoğunluk kararına katılmıyoruz.

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Muammer TOPAL

[1] İfade özgürlüğüne ilişkin olarak aşağıda yapılan açıklamalar, 2014/18803 numaralı bireysel başvuruya ilişkin olarak Başkan Haşim Kılıç, Başkan Vekili Alparslan Altan ve Üye Erdal Tercan tarafından hazırlanan karşı görüşten alınmıştır.

Üye Zühtü ARSLAN Üye Hasan Tahsin GÖKCAN