AYM Norm Denetimi E.2014/56 K.2015/22

Dairesi

İTİRAZIN KONUSU : A-

26.10.1963 tarihli ve 357 sayılı Askerî Hakimler Kanunu’nun,

1- 27.3.1979 tarihli ve 2219 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 21. maddesinin;

a- Birinci fıkrasının “Askerî hakim sınıfı subayların görev yerleri ve sıfatları ne olursa olsun emeklilik yaş hadleri diğer subaylar gibidir.” biçimindeki ilk cümlesinin,

b- İkinci fıkrasında yer alan “…askerî hakim subaylar rütbelerinin yaş haddine kadar hizmete devam ederler” ibaresinin,

2- 22.5.2012 tarihli ve 6318 sayılı Kanun’un 39. maddesiyle başlığı ile birlikte yeniden düzenlenen 37. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “Askerî hâkimler… kendileri istemedikçe altmış yaşını bitirinceye kadar emekliye sevk olunamazlar” ibaresinin,

B- 8.6.1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun 40. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinin (I) sayılı alt bendinin, 12.12.1980 tarihli ve 2358 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilen (5) numaralı sırasında yer alan “Albaylar 60” ibaresinin “Askerî hâkimler” yönünden,

Anayasa’nın 2., 10., 138., 139. ve 145. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir.

I- OLAY

Askerî hâkim albay olarak görev yaparken yaş haddinden dolayı emekliye sevkedilen davacının, emekliye sevk işleminin iptali istemiyle açtığı davada, Anayasa’ya aykırılık iddiasını ciddi bulan Mahkeme, itiraz konusu kuralların iptalleri için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları

1- 357 sayılı Kanun’un itiraz konusu kuralların da yer aldığı,

a- 21. maddesi şöyledir:

“Madde 21- Askerî hâkim sınıfı subayların görev yerleri ve sıfatları ne olursa olsun emeklilik yaş hadleri diğer subaylar gibidir. Askerî hâkim subayların kanunlarda belirtilen yükümlülük sürelerini tamamlamaları halinde özel kanununda yazılı belli şartlar içinde emekliliklerini isteme hakları vardır.

Bu Kanunda belirtilen esaslara göre; kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle ayırma ve askerî hâkim subay olmaya engel suçluluk halleri hariç, askerî hâkim subaylar rütbelerinin yaş haddine kadar hizmete devam ederler.”

b- 37. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

“Askerî hâkimler azlolunamazlar. Bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması nedeniyle de olsa aylık ve ödeneklerinden ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamazlar ve bu Kanunda belirtilen istisnalar dışında, kendileri istemedikçe altmış yaşını bitirinceye kadar emekliye sevk olunamazlar.”

2- 5434 sayılı Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 40. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinin ilgili bölümü şöyledir:

“ç) Aşağıda yazılı olanların yaş hadleri, hizalarında gösterilen yaşları doldurdukları tarihlerdir:

…”

B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa’nın 2., 10., 138., 139. ve 145. maddelerine dayanılmış, Anayasa’nın 140. maddesi ise ilgili görülmüştür.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ’un katılımlarıyla 13.3.2014 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, sınırlama sorununun ise esas inceleme aşamasında ele alınmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Murat ARSLAN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, askerî hâkimlerin emeklilik

yaş haddinin rütbeleri esas alınmak suretiyle belirlendiği, adlî ve idarî yargı

hâkim ve savcılarının yaş hadlerine Anayasa’da yer verilmişken askerî

hâkimlerin altmış yaşını bitirinceye kadar emekli edilemeyecekleri hükmünün

kanunda yer aldığı, oysa “askerî hizmetin gerekleri” ibaresinin 5982

sayılı Kanunla Anayasa’dan çıkarıldığı, 5982 sayılı Kanun’un ilgili maddesinin

gerekçesinde “askerî hizmetin gerekleri” ibaresinin askerî yargının

bağımsızlığını zedelediği düşünülerek yürürlükten kaldırıldığının ifade

edildiği, adlî, idarî ve askerî yargı hâkimleri arasında hâkimlik teminatı

bakımından fark olmasının eşitlik ilkesini zedelediği belirtilerek kuralların,

Anayasa’nın 2., 10., 138., 139. ve 145. maddelerine aykırı olduğu ileri

sürülmüştür.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesine göre, itiraz konusu kurallar ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 140. maddesi yönünden de incelenmiştir.

İtiraz konusu kurallar, askerî hâkim sınıfı subayların görev ve sıfatları ne olursa olsun emeklilik yaş sınırlarının diğer subaylar gibi olduğu, askerî hâkim subayların bulundukları rütbenin yaş haddine kadar göreve devam edecekleri, kendileri istemedikçe altmış yaşını bitirinceye kadar emekliye sevk edilemeyeceklerini düzenlemektedir.

A- Anayasa’nın 2., 138., 139., 140. ve 145. Maddeleri Yönünden İnceleme

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir.

Anayasa'nın “Mahkemelerin bağımsızlığı”

başlıklı 138. maddesinde, “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar;

Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm

verirler…”; mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinin bir uzantısı olan “hâkimlik

ve savcılık teminatı”nın düzenlendiği 139. maddesinde, “Hâkimler ve

savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce

emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de

olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz…”; hâkimlik

ve savcılık mesleğinin düzenlendiği 140. maddesinde ise “Hâkimler ve

savcılar adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu

görevler meslekten hâkim ve savcılar eliyle yürütülür.

Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler.

Hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.

Hâkimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler; Askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir.” denilmiştir.

Anayasa’nın “Askerî yargı”nın düzenlendiği

145. maddesinin son fıkrasında, askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi,

askerî hâkimlerin özlük işleri ve askerî savcılık görevlerini yapan askerî

hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkilerinin,

mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin

gereklerine göre kanunla düzenleneceği hükmü yer almakta iken 7.5.2010 tarihli

ve 5982 sayılı Kanunla yapılan Anayasa değişikliğiyle askerî yargının

bağımsızlığını zayıflatan “askerlik hizmetlerinin gerekleri” ibaresi

madde metninden çıkarılmıştır. Değişikliğin gerekçesi, “…söz konusu

fıkrada yer alan ve askerî yargının bağımsızlığını zedelediği düşünülen

‘askerlik hizmetinin gerekleri’ ibaresi çıkartılmakta…” biçiminde

ifade edilmiştir.

Anayasa’nın “Yargı” başlığı altında

düzenlenen ve 138. maddeyle başlayan bölümünde, sivil adlî ve idarî mahkemeler

için genel düzenlemeler yapılmış; 140. maddenin birinci fıkrasında, “hâkim”

kavramının adlî ve idarî yargı hâkimlerini kapsadığı ifade edilmiş ve dördüncü

fıkrasında, adlî ve idarî yargı hâkimleri için hizmet görecekleri yaş haddi

belirlenirken askerî hâkimlerin yaş haddine yönelik düzenlemenin kanunda

gösterileceği belirtilmiş; 145. maddesinde ise askerî yargı içerisinde yer alan

askerî mahkemeler, disiplin mahkemeleri ve askerî hâkimler için bağımsız bir

düzenleme yapılarak askerî yargı, genel yargı sistemi içerisinde, ayrı, nevi

şahsına münhasır bir yapı olarak ortaya konulmuştur.

Anayasa’nın 145. maddesinde 2010 yılında yapılan

değişiklikle birlikte, Anayasa’da adlî-idarî yargı hâkim ve savcıları için

öngörülen mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatına yönelik hükümlerin,

askerî yargı için de geçerli olduğuna yönelik herhangi bir tereddüt

bulunmamaktadır. Kaldı ki, bu Anayasa değişikliğinden önce de Anayasa Mahkemesi

kararlarında, askerlik hizmeti gereklerinin ancak mahkemelerin bağımsızlığına

ve bu bağımsızlığın güvencesi ve dayanağı olan hâkimlik teminatına dokunmadığı

sürece ve de bu ölçü içinde söz konusu olabileceği kabul edilmiştir (Anayasa

Mahkemesinin 8.10.2009 tarihli ve E.2006/105, K.2009/142 sayılı kararı).Dolayısıyla, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik

teminatıyla ilgili Anayasa hükümleri, askerî yargı da dâhil olmak üzere bütün

hâkim ve savcıları kapsamaktadır.

Anayasa, askerî hâkimlerin özlük işlerine ilişkin düzenlemelerde, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerinin gözetilmesini öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa’nın 138., 139. ve 140. maddelerinde yazılı kurallar, ayrık durumlar belirtilmediği sürece askerî yargı ve askerî hâkimler için de geçerlidir. Ancak Anayasa’da ayrıca bir “Askerî Yargı”nın öngörülmesinin nedeni zaten askerlik hizmetinin kendine özgü koşulları olup bizzat anayasa koyucu tarafından adlî ve idarî yargıya ilişkin hükümlere ayrı, askerî yargıya ilişkin hükümlere ayrı maddelerde yer verilmiş ve bazı konularda askerî hâkimler ayrık tutulmuştur.

Anayasa’nın 139. maddesinin birinci fıkrasıyla, hâkimlerin kendileri istemedikçe Anayasa’da gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamayacakları; 140. maddesinin dördüncü fıkrasıyla altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görecekleri ifade edilerek adlî ve idarî hâkimlerin görev yapacakları yaş haddi konusunda anayasal güvence sağlanmıştır. Askerî hâkimler açısından ise Anayasa’nın 140. maddesinin yaş haddinin kanunla düzenleneceğini öngörmesi ve 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu’nun 37. maddesinde 60 yaşından önce kendileri istemedikçe emekliye sevk edilemeyecekleri ifade edilerek görev süresi konusunda yasal güvence sağlanmıştır.

Yargı bağımsızlığı özellikle yasama ve yürütme organlarının baskı

ve müdahalesine karşı hâkimlerin korunmasını ifade ettiğine göre, bu ilkenin

yürütmenin kolaylıkla değiştirmeyeceği kurallarla güvence altına alınması

gereklidir. Nitekim, Birleşmiş Milletler

Yargı Bağımsızlığı Temel İlkeleri’nde, “Yargıçların görev

süresi, bağımsızlığı, güvenliği, alacakları yeterli ücret, hizmet şartları,

emekli aylıkları ve emeklilik yaşı yasada yeterli biçimde güvence altına

alınır.”; Hâkimlerin Bağımsızlığı, Etkinliği ve Rolü Konusunda Avrupa

Konseyi Üye Devletler Bakanlar Komitesi'nin 13 Ekim 1994 tarihli 516.

toplantısında alınan R (94) 12 sayılı Tavsiye Kararı’nda, “Hâkimlerin

bağımsızlığı, Sözleşme ve anayasal ilkelerin ışığı altında özel hükümlerin,

mesela, anayasalara veya diğer yasalara konulması veya bu Tavsiye Kararı’nın iç

hukuka aktarılması suretiyle güvence altına alınmalıdır.”; Avrupa

Hâkimleri Danışma Konseyi’nin (CCJE) Yargının Bağımsızlığı ve Hâkimlerin

Görevden Alınamaması Standartlarına Dair Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin

Dikkatine Sunduğu 1 No’lu Görüşü’nde, “Hâkimlerin Statüsü Hakkında

Avrupa Şartı daha da belirgin bir şekilde, ‘Tüm Avrupa Devletlerinde,

hâkimlerin statüsüne dair temel ilkeler mevcut olan en yüksek iç hukuk normlarıyla

ve bu alandaki kurallar da en az kanun düzeyinde düzenlenir.’ demektedir.”;

Venedik Komisyonu’nun Yargı Sisteminin Bağımsızlığı Raporu’nda, “Bu

görüş (CCJE’nin (1) Nolu görüşü), Anayasa Mahkemesi hâkimleri gibi özel haller

hariç olmak üzere emekliliğe kadar devam eden görev süresi fikrini daima

destekleye gelmiş olan Venedik Komisyonu’nun yaklaşımı ile de örtüşmektedir.” denilmek

suretiyle uluslararası belgelerde de yargı bağımsızlığının anayasal ya da yasal

teminatla sağlanabileceği kabul edilmektedir.

Buna göre, yargı bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri

toplumun hukuk güvenliği içinde yaşamasının, adil yargılanmanın, insan

haklarının ve özgürlüklerinin güvencesi olup bu ilkeler yargı erki içerisinde

yargılama faaliyetini yerine getiren adlî, idarî ve askerî tüm hâkimler için geçerlidir. Yargı

bağımsızlığı ve hâkim güvencesinin yürütme organlarının kolay değiştiremeyeceği

en üst düzey koruma sağlayan kurallarla güvence altına alınması gerektiği,

karşılaştırmalı hukuka ve bu ilkelere ilişkin uluslararası belgelere

bakıldığında bu düzenlemelerin anayasa ya da kanunlarda yer almasının uygun

olacağı, dolayısıyla anayasaların yargı bağımsızlığına ilişkin temel kuralları

doğrudan düzenleyebileceği gibi bazı hususları kanuna da bırakabileceği anlaşılmaktadır.

Kanun düzeyinde sağlanan koruma sadece bu yönüyle yargı bağımsızlığı ve hâkim

güvencesini ihlal etmez.

Diğer yandan, hâkimlerin görevlerini yargı bağımsızlığı ve hâkim

güvencesine uygun bir şekilde yerine getirebilmeleri açısından önemli olan husus,

emeklilik yaş haddinden ya da süreli bir görevse bu süre sona ermeden önce

görevden alınamayacaklarının güvence altına alınmasıdır. Nitekim, Birleşmiş

Milletler Yargı Bağımsızlığı Temel İlkeleri’nde, "İster atanmış

ister seçilmiş olsunlar, yargıçların zorunlu emeklilik yaşına kadar veya süreli

bir görevleri varsa sürelerinin dolmasına kadar görev yapmaları güvence altına

alınır.”; Hâkimlerin Bağımsızlığı, Etkinliği ve Rolü Konusunda Avrupa

Konseyi Üye Devletler Bakanlar Komitesi'nin yukarıda zikredilen Tavsiye

Kararı’nda, “Yargıçlar, ister atansınlar ister seçilsinler, zorunlu bir

emeklilik yaşına kadar veya belli görev süresi öngörülen hallerde ise görev

sürelerinin tamamlanmasına kadar güvenceli bir mesleki statüye sahip

olmalıdırlar.” denilmektedir. Buna göre, emeklilik yaş haddinin

önceden bilinebilir olması yeterli olup, askerî hâkimler açısından bunun

rütbelerine göre belirlenmesi tek başına yargı bağımsızlığını ve hâkim

güvencesini etkileyen bir husus değildir. Dolayısıyla askerî hâkimlerin emeklilik yaş haddinin

kanunla düzenlenmesi, yargı bağımsızlığı ve hâkim güvencesini sağlamaya

elverişli olup Anayasayla doğrudan düzenleme ya da kanuna bırakma anayasa

koyucunun takdir yetkisi içerisinde kalan bir husustur. Kanun koyucu da itiraz

konusu kurallarla askerî hâkimler için emeklilik yaş haddini rütbelerine göre

ve her hâlükârda da altmış yaş olarak belirleyerek takdir yetkisini bu yönde

kullanmıştır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kurallar Anayasa’nın 2., 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

B- Anayasa’nın 10. Maddesi Yönünden İnceleme

Başvuru kararında, adlî, idarî ve askerî yargı hâkimleri arasında hâkimlik teminatı bakımından fark olmasının eşitlik ilkesini zedelediği belirtilerek kuralların, Anayasa’nın 10. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen “kanun önünde eşitlik

ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile

eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı

durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını

sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle,

aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun

karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her

yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki

özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve

uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal

durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi

zedelenmez.

Anayasa’nın “Yargı” başlığı altında düzenlenen ve 138. madde ile başlayan bölümü, sivil adlî ve idarî mahkemeler için genel düzenlemeler yapma yolunu seçmiş; 140. maddenin birinci fıkrasında, “hâkim” kavramının adlî ve idarî yargı hâkimlerini kapsadığı ifade edilmiş ve dördüncü fıkrasında, adlî ve idarî yargı hâkimleri için emeklilik yaş haddini belirtirken askerî hâkimlere yönelik düzenlemeyi kanuna bırakmış; 145. maddede ise askerî mahkemeleri, disiplin mahkemelerini ve askerî hâkimleri kapsayan askerî yargı için ayrı bir düzenleme yaparak, askerî yargıyı genel yargı sistemi içerisinde, ayrı, nevi şahsına münhasır bir yapı olarak ortaya koymuştur.

Anayasa’nın 139. ve 140. maddesinin dördüncü fıkrası ile

hâkimlerin hizmet görecekleri yaş haddi altmışbeş olarak belirlenmiş, askerî hâkimler açısından ise bu belirleme

kanuna bırakılmıştır. Dolayısıyla anayasa koyucu tarafından adlî ve idarî

hâkimler için emeklilik yaşı anayasal düzeyde güvence altına alınmış ancak

askerî hâkimler için emeklilik yaş

haddini belirleme yetkisi kanun koyucunun takdirine bırakılarak hâkimler için

öngörülen yaş güvencesine askerî hâkimler

bakımından istisna getirilmiştir. Dolayısıyla anayasa koyucu bizzat

kendisi askerî hâkimleri hizmet

görecekleri yaş haddi bakımından adlî ve idarî hâkimlerden ayrık

tutmuştur. Anayasa Mahkemesinin görevi anayasa koyucunun iradesinin değil,

kanun koyucunun iradesinin anayasaya uygunluğunu denetlemektir.

Dolayısıyla Anayasa’nın 140. maddesinin dördüncü fıkrası hükmü karşısında

adlî ve idarî yargı hâkimleri ile askerî hâkimler

arasında hizmet görecekleri yaş haddi bakımından eşitlik karşılaştırması

yapılamaz.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kurallar Anayasa’nın 10. maddesine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

I

- Subay ve askerî memur ve gedikliler:

1- Asteğmen, teğmen ve üsteğmenler

41

2- Yüzbaşı, kıdemli yüzbaşı ve ön yüzbaşılar

46

3- Binbaşılar

52

4- Yarbaylar

55

5- Albaylar

60

6- Tuğ ve Tümgeneral ve amiraller

62

7- Kor ve orgeneraller ve amiraller

65

8- Mareşal ve büyük amiraller

68

9- 6, 7 ve 8 inci sınıf askerî memurlarla memur yardımcıları ve askerî hastabakıcı hemşireler

55

10- Daha yukarı sınıflardaki askerî memurlar

60

11- Gedikli subaylar

52

12- Gedikli çavuşlar (Astsubay çavuşlar)

43

13- Gedikli üstçavuşlar (Astsubay üstçavuşlar)

46

14- Gedikli başçavuşlar (Astsubay başçavuşlar)

49

15- Başgedikliler (Astsubay kıdemli başçavuşlar)

55

Başkan

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

Serruh KALELİ

Başkanvekili

Alparslan

ALTAN

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Recep

KÖMÜRCÜ

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Engin YILDIRIM

Üye

Nuri NECİPOĞLU

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

Üye

Erdal TERCAN

Üye

Muammer TOPAL

KARŞIOY GEREKÇESİ

Anayasa’nın bugüne dek herhangi bir değişikliğe uğramayan “Hâkimlik ve savcılık mesleği” başlıklı 140. maddesinin dördüncü fıkrasında “Hâkimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler; askeri hâkimlerin yaş haddi yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir.” denilmektedir.

2010 değişikliği öncesinde Anayasa’nın “Askeri Yargı” başlıklı 145. maddesinin son fıkrasında “Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hâkimlerin özlük işleri... askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir...” hükmü yer almaktaydı. Bu fıkraya ilişkin gerekçede ise “...askeri hâkimlerin özlük işlerinde mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatına ilişkin genel hükümlerden aynen yararlanacakları, bunun yargı hizmetinin bağımsızlığının tabii bir sonucu olduğu ilke olarak benimsenmiş(tir)...” denilmekteydi.

Yine 2010 Anayasa değişikliği öncesinde Askeri Yargıtay’ı düzenleyen 156. maddenin son fıkrası ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesini düzenleyen 157. maddenin son fıkrasında, bu yüksek mahkemelerin kuruluş kanunlarının “askerlik hizmetlerinin gereklerine göre” düzenleneceği hüküm altına alınmıştı.

7.2.2010 tarih ve 5982 sayılı Kanun’la Anayasa’nın 145., 156. ve

157. maddelerinde yapılan değişikliklerle, anılan madde metinlerinde yer alan “askerlik

hizmetinin gerekleri” kriteri çıkarılmış ve askeri yargı ile askeri

yüksek mahkemelerin kuruluşu ve işleyişi ile askeri hâkimlerin özlük

işlerinin sadece mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı

esaslarına göre kanunla düzenleneceği esası öngörülmüştür. Anayasa koyucunun bu

konudaki iradesinin ortaya konulması açısından bir örnek olmak üzere,

Anayasa’nın 145. maddesi ile ilgili değişikliğin gerekçesine bakılmasında yarar

bulunmaktadır: “...Anayasa Mahkemesinin 7.5.2009 tarihli ve E.2005/159,

K.2009/62 sayılı kararında, Anayasanın 9., 138. ve 140. maddelerindeki

düzenlemeler gereğince, adli ve idari yargı için öngörülen yargı

bağımsızlığının, askeri yargı içinde geçerli olduğunda kuşku bulunmadığı

vurgulanmaktadır. Bu nedenle, söz konusu fıkrada yer alan ve askeri

yargının bağımsızlığını zedelediği düşünülen ‘askerlik hizmetinin

gerekleri’ ibaresi çıkartılmakta ve fıkranın aynı

mahiyetteki son cümlesi yürürlükten kaldırılmaktadır...”

7.2.2010 tarih ve 5982 sayılı Kanun’la yapılan Anayasa değişikliği

sırasında, askeri hâkimleri ve askeri yargıyı doğrudan ilgilendiren 145., 156.

ve 157. maddelerde değişiklik yapıldığı görülmekle beraber, askeri hâkimlerin

yaş haddi, yükselme ve emekliliklerinin kanunda gösterileceği hükmünü öngören

Anayasa’nın 140. maddesinde herhangi bir değişiklik yapılmadığı; dolayısıyla

ilk nazarda askeri hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri konusunun

yasa koyucunun takdir hakkına bırakılmış olduğu anlaşılmaktadır. Ne var ki

Anayasa’nın 140. maddesindeki bu istisna hükmün, özellikle 145. 156. ve 157.

maddelerde yer alan “askerlik hizmetinin gerekleri” kriteri ve unsuru

gözetilerek konulduğunu ve bu bakımdan söz konusu hükümlerle paralellik ve uyum

gösteren anılan düzenlemenin gerçek amacının “askerlik hizmetinin gerekleri”nden

kaynaklanan bir ihtiyaç olduğunu gözden uzak tutmamak gerekir. Diğer bir

deyişle, 2010 Anayasa değişikliği öncesindeki Anayasal düzenlemelerin gerçek

amacı, adli/idari yargı hâkim ve savcılarının 65 olarak öngörülen yaş

hadlerinin askeri hâkimlere aynen yansıtılmasına “askerlik hizmetinin

gerekleri”nin engel görülmesidir. Oysa 2010 Anayasa değişikliği sonrasında

145., 156. ve 157. maddelerde yer alan “askerlik hizmetinin gerekleri”

kriteri, “askeri hâkimlerin özlük işleri” bakımından dikkate

alınamayacağından; 140. maddede mevcudiyetini sürdüren “askeri

hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir.”hükmünün

de “Anayasaya uygun yorum” yöntemiyle anlamlandırılması ve bir sonuca varılması

gerekmektedir. Bu yorum yöntemiyle yapılan değerlendirmede ise, evvelce sadece

5434 sayılı Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinin (I) sayılı

alt bendinin (5) numaralı sırasında yer alan “albaylar-60” ibaresinin 2010

Anayasa değişikliği öncesinde Anayasa’nın 140. maddesine uygun bir yasal

düzenleme mesabesinde bulunduğu, askerlik hizmetinin gerekleri gözetilerek

subaylar için öngörülen rütbelerden “albay”lar için konulan “60 yaş haddi”nin,

aynı zamanda subay olan askeri hâkimler bakımından da Anayasa’ya uygun bir

düzenleme mahiyetini taşıdığında kuşku bulunmamaktadır. Ne var ki gerek halen

yürürlükte olan bu yasa hükmü gerek 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu’nun iptal

istemine konu 21. maddesindeki “askeri hâkim sınıfı subayların görev yerleri ve

sıfatları ne olursa olsun emeklilik yaş hadleri diğer subaylar gibidir.” ve

“...askeri hâkim subaylar rütbelerinin yaş haddine kadar hizmete devam ederler”

şeklindeki hükümler ile 22.5.2012 tarihli Kanunla değişik 37. maddesinde yer

alan “Askeri hâkimler... kendileri istemedikçe 60 yaşını bitirinceye kadar

emekliye sevk olunamazlar...” şeklindeki düzenleme, 2010 Anayasa değişikliği

sonrası Anayasa’ya aykırı düşmüştür. Çünkü, Anayasa’nın 145. maddesinin

gerekçesinde açıkça “askeri hâkimlerin özlük işlerinde mahkemelerin

bağımsızlığı ve hakimlik teminatına ilişkin genel hükümlerden aynen

yararlanacakları...” öngörülmüş; askeri hâkimlerin özlük işleri

kapsamında olduğunda kuşku bulunmayan “emeklilik yaş haddi” konusunda

da iptal istemine konu yasal düzenlemeler, artık “askerlik hizmetinin gerekleri”

kriteri kaldırıldığından Anayasal dayanağını kaybetmiştir.

Oysa, Anayasa Mahkemesinin 2010 Anayasa değişikliği öncesinde verdiği, aşağıda gerekçelerine işaret edilen iki kararında dahi, askeri hâkimlerin özlük hakları bakımından “rütbenin” belirleyici olamayacağı ve bunun aksine yapılan düzenlemelerin Anayasa’ya aykırı olduğuna işaret edilmiştir:

- “...Görev tazminatı, hâkimlik görevinin niteliği ve özelliği göz

önünde bulundurularak saptandığına göre, rütbe, tazminatın

belirlenmesinde etkileyici olmamalıdır. Başka bir deyişle bu tazminat

ilgililere belirli bir rütbede oldukları için değil, hâkim ve savcı oldukları

için verilmektedir. Görevi gereği yüksek hâkimlik tazminatı alma hakkını

kazanma bakımından diğer hâkimlerle aynı hukuksal durumda bulunan

askeri hâkim sınıfı subayların bir bölümünün, yargı hizmeti dışındaki

bir hizmetle kıyaslama yapılmak suretiyle görev tazminatlarının

sınırlandırılması askeri hizmetin gereklerinden kaynaklanan bir

nedene dayanmadığı gibi, Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine de

aykırıdır...” (Any. Mah.nin 12.5.2004 tarih ve E.2003/57, K.2004/57 sayılı

kararı.)

- “...Yüksek hâkimlik tazminatı, hâkimlik görevinin niteliği ve

özelliği göz önünde bulundurularak saptanmakta, hâkim ve savcılar ile

askeri hâkimlerde bu görevde bulunmaları nedeniyle yüksek hâkimlik

tazminatı almaya hak kazanmaktadırlar. Bu nedenle yüksek hâkimlik tazminatının

belirlenmesinde askerlik mesleğine ait rütbelerin esas alınması

olanaklı değildir. İfa ettikleri yargı görevi gereği yüksek hâkimlik

tazminatı alma bakımından adli yargıda görevli diğer hâkimlerle aynı

hukuksal durumda bulunan askeri hâkim sınıfı subaylardan bir

bölümüne rütbeler esas alınarak kıyaslama yapılmak suretiyle farklı

yüksek hâkimlik tazminatı verilmesinin öngörülmesi askerlik

hizmetlerinin gereklerinden kaynaklanan bir nedene dayanmadığı gibi

eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturur... Askeri Yüksek İdare Mahkemesi

Başsavcısına ödenecek yüksek hâkimlik tazminatının belirlenmesinde askeri

rütbeyi esas alan ... ibaresi Anayasa’nın 10., 145. ve 157.

maddelerine aykırıdır. İptali gerekir...” (Any.Mah.nin 7.2.2007 tarih ve

E.2005/61, K.2007/17 sayılı kararı.)

Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında Anayasa’nın 145., 156. ve

157. maddelerinde 2010 yılında yapılan değişiklikle “askerlik hizmetinin

gerekleri” unsurunun, askeri hâkimlerin özlük işleri bakımından yasa koyucunun

gözeteceği bir unsur olmaktan çıkarılması ve herhangi bir değişiklik yapılmayan

140. maddedeki askeri hâkimlerin yaş haddinin kanunla düzenleneceği kuralının

da 2010 Anayasa değişikliği sonrasında, askeri hâkimlerin hâkim bağımsızlığı ve

hâkimlik teminatı yönünden eşidi oldukları adli/idari yargı hâkim ve savcıları

dikkate alınarak Anayasa’ya uygun yorum yöntemiyle yorumlanması gerektiği,

esasen Anayasa’nın 145. maddesinin orijinal gerekçesinde de askeri hâkimlerin

özlük işlerinde genel hükümlerden aynen yararlanacaklarına işaret edildiği, Anayasa

Mahkemesi kararlarında da yargısal mesainin yansıması olan özlük hakları

bakımından askeri hakimlerin diğer subayların tâbi olduğu “rütbe” esas

alınarak bir düzenlemeye tâbi tutulmalarının Anayasa’ya aykırı düştüğünün ifade

edildiği, özlük hakları kapsamında olan askeri hâkimlerin emeklilik yaş hadleri

bakımından da emsali oldukları diğer sınıf subaylarının yaş hadlerine tâbi

tutulmalarını öngören iptal istemine konu kuralların da Anayasa’nın 10., 140.,

145., 156. ve 157. maddelerine aykırı düştüğü ve iptali gerektiği kanaatine

vardığımdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR